II SA/Rz 1264/13

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie w składzie następującym: Przewodniczący WSA Joanna Zdrzałka Sędziowie WSA Krystyna Józefczyk WSA Magdalena Józefczyk /spr./ Protokolant Sylwia Pacześniak po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 3 kwietnia 2014 r. sprawy ze skargi A. sp. z o.o. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] października 2013 r., nr [...] w przedmiocie cofnięcia rejestracji automatu do gier o niskich wygranych -postanawia- zawiesić postępowanie sądowoadministracyjne UZASADENIENIE Przedmiotem skargi "A." Sp. z o.o. z siedzibą w [..] , zwanej dalej "Spółką" jest decyzja Dyrektora Izby Celnej w [..], zwanego dalej "Dyrektorem" z dnia [..] października 2013r., nr [..]. Zaskarżonym rozstrzygnięciem utrzymano w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w [..], zwanego dalej "Naczelnikiem" z dnia [..] czerwca 2013r., nr [..] w przedmiocie cofnięcia Spółce rejestracji automatu do gier o niskich wygranych o nazwie Hot Spot, numer fabryczny [..], numer poświadczenia rejestracji [..]. W uzasadnieniu wskazano, że w dniu [..] lipca 2007r. Minister Finansów dokonał rejestracji ww. automatu do gier. W dniu 3 marca 2010r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w [..] przeprowadzili kontrolę w punkcie gier znajdującym się w Firmie Handlowo Usługowej "[..]" A.P. w [..] w zakresie urządzania i prowadzenia gier na w/w automacie o niskich wygranych. W ramach kontroli wykonano eksperyment polegający na przeprowadzeniu gry. W wyniku czynności kontrolnych stwierdzono, że automat nie spełnia warunków określonych w ustawie, w szczególności warunku, o którym mowa w art. 129 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540, ze zm.) zwanej dalej u.g.h. Wynik kontroli oraz treść opinii sporządzone przez Laboratorium Informatyki Śledczej z [..] z dnia [..] stycznia 2011r. na potrzeby toczącego się postępowania karnoskarbowego oraz treści opinii biegłego Sądu Okręgowego w [..] z zakresu informatyki i telekomunikacji w osobie R.R. stały się postawa do wszczęcia postępowania w sprawie cofnięcia rejestracji przedmiotowego automatu W uzasadnieniu organ wskazał, że z opinii sporządzonej przez Laboratorium Celne Izby Celnej w [..] z dnia [..] maja 2013r. wynika, że przedmiotowy automat nie spełnia warunków określonych w ustawie o grach hazardowych z uwagi na możliwości przekroczenia wartości maksymalnej wygranej (80, 00 zł) oraz przekroczenie wartości maksymalnej stawki za udział w jednej grze, które dla poszczególnych gier wynoszą 10, 00 zł dla każdej. Z ustaleń pracowników tego Laboratorium wynika, że w badanym automacie możliwa jest zmiana minimalnej i maksymalnej stawki za poszczególne gry z poziomu opcji serwisowych bez ingerencji w płytę logiczną automatu, tj. bez naruszania plomb jednostki badającej. Zmiany wyświetlanych wartości dokonuje się przez wykorzystanie funkcji RAM CLEAR. Nie wymaga to wiedzy specjalistycznej, a jedynie wymaga dokonania wyboru opcji kolejno wyświetlanych na monitorze automatu. Dodatkowo stwierdzono niespełnienie wymogu wyposażenia automatu w system trwałej rejestracji i zapamiętywania danych, a także możliwość ingerencji we wskazania liczników elektronicznych bez naruszania plomb jednostki badającej. Sposób przytwierdzenia tabliczki znamionowej z oznakowaniem automatu umożliwiał wymianę jej zawartości. Dane identyfikacyjne automatu były umieszczone na płytce za przeźroczystą osłoną. Tabliczka przytwierdzona była do automatu za pomocą śrub, które w łatwy sposób można odkręcić, a następnie wymienić płytkę z oznaczeniem automatów, bez jakiegokolwiek uszkodzenia obudowy automatu, co zostało udokumentowane na zdjęciach załączonych do przedmiotowej opinii. Reasumując Naczelnik wskazał, że zarówno możliwość rozgrywania gier za stawki znacznie przekraczające ustawowy limit 0,50 zł, możliwość uzyskiwania wygranych wyższych niż 60 zł, jak też sam sposób zabezpieczenia automatu oraz wskazania liczników elektronicznych bez zniszczenia plomb jednostki badającej stanowiło zarówno naruszenie przepisów prawa, jak też nie gwarantowało należytej ochrony praw grających. Organ powołując się na art. 23a ust. 7 i art. 129 ust. 3 u.g.h. stwierdził, że automat nie spełnia warunków określonych w ustawie o grach hazardowych, co skutkuje cofnięciem rejestracji automatu. Spółka reprezentowana przez radcę prawnego wniosła odwołanie od powyższej decyzji domagając się jej uchylenia w całości. Zarzuciła naruszenie przepisów prawa materialnego i procesowego, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, a konkretnie: 1) art. 121, art. 122, art. 124. art. 180, art. 187, art. 188 oraz art. 197 § 3 w związku z art. 130 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. Ordynacja podatkowa, a także art. 23f ust. 1 pkt 4 u.g.h poprzez wydanie opinii przez jednostkę badającą będącą Wydziałem Dyrektora Celnej w [..], której nie można przypisać waloru bezstronności i profesjonalizmu, 2) art. 190 § 1 i § 2 , art. 121, oraz art. 129 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. Ordynacja podatkowa poprzez uniemożliwienie stronie wzięcia udziału w badaniu przez jednostkę badającą, a tym samym pozbawienie jej czynnego udziału w postępowaniu, 3) art. 23 oraz art. 23a ust. 7 u.g.h. poprzez bezpodstawne cofnięcie poświadczenia rejestracji, pomimo, iż opinia wydana została prze niewłaściwą jednostkę badającą, która nieprawidłowo przeprowadziła badania. Dyrektor decyzją z dnia [..] października 2013r., nr [..]\, utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji. W uzasadnieniu organ odwoławczy w sposób szeroki opisał stan prawny sprawy i przychylił się do stanowiska organu I instancji o zaistnieniu materialnoprawych podstaw do cofnięcia rejestracji automatu w niniejszej sprawie. Z akt sprawy wynika, że jednostka badająca Izby Celnej w [..] Wydział Laboratorium Celne, która wyraziła w sprawie opinię z badań sprawdzających, została na podstawie art. 23f u.g.h. upoważniona do przeprowadzania badań sprawdzających i posiada stosowne upoważnienie Ministra Finansów. Jest to podmiot profesjonalny, który spełnia wymogi przewidziane prawem. Organ pierwszej instancji, jak i drugiej instancji nie jest uprawniony do badania czy jednostka badająca spełnia przesłanki do uzyskania upoważnienia. Stwierdzenie przez wyspecjalizowany podmiot, jakim jest jednostka badająca, upoważniona do badań technicznych automatów i urządzeń do gier, że automat, jaki podlegał kontroli w niniejszej sprawie nie spełnia warunku w zakresie maksymalnej jednorazowej wygranej i maksymalnej stawki za udział w jednej grze stanowi podstawę cofnięcia rejestracji tego automatu. Organ podkreślił, że podstawą cofnięcia rejestracji było stwierdzenie przez jednostkę badającą szeregu nieprawidłowości w jego funkcjonowaniu. Niezgodność między zapisem między zapisem opinii technicznej przedrejestracyjnej z tym, co faktycznie jest zainstalowanie w automacie (niezgodność wersji oprogramowania) znalazła również potwierdzenie w uzupełnieniu opinii Biura Ekspertyz Sądowych Laboratorium Informatyki Śledczej w [..], nr [..] do sprawy [..] 10 z dnia [..] marca 2011r. Opinia ta, podobnie jak znajdująca się w aktach opinia biegłego mgr inż. R.R., sygn. akt RKS [..] z dnia [..] czerwca 2011r. stanowi wprawdzie dowód w postaci w ramach postępowania karnoskarbowego, ale może jednocześnie świadczyć o powstaniu uzasadnionego podejrzenia o którym mowa w art. 23 b ust. 1 u.g.h. Dyrektor z ostrożności powołał się na wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11. Zgodnie z tym wyrokiem przepis art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 WE należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju, jak przepisy u.g.h., które mogą spowodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wymienionej dyrektywy, w wypadku ustalenia, że przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, a dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego. Dyrektor powołał się również na stanowisko WSA w Gliwicach zajęte w wyroku z dnia 3 lipca 2013r., sygn. akt III SA/Gl 724/13, zgodnie z którym "... z definicji gry na automacie o niskich wygranych określonej w art. 129 ust. 3 u.g.h. nie wynikają warunki umożlwiające prowadzenia gier na automatach poza kasynami i salonami gier albo mogące wpływać na sprzedaż takich automatów, czyli przepis ten nie może być uznany za "techniczny" w rozumieniu powyższych przepisów unijnych i wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r.". Dyrektor wskazał na podobieństwo postępowania prowadzonego w niniejszej sprawie do postępowań w przedmiocie opodatkowania podatkiem od gier, w których przedmiotem opodatkowania są gry urządzane na automatach o niskich wygranych definiowanej w identyczny sposób, jak w postępowaniu dotyczącym cofnięcia rejestracji. Podkreślił, że sądy administracyjne, w szczególności NSA, nie miały wątpliwości, że problem obowiązku notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych w nich nie wystąpił. W wyroku NSA z dnia 16 lutego 2012 r., sygn. akt II FSK 1099/11, Sąd dokonując zestawienia treści art. 129 ust. 3 u.g.h. oraz art. 1 pkt 3 Dyrektywy 98/34/WE stwierdził, że definicja legalna "gier na automatach o niskich wygranych" nie odpowiada pojęciu tak rozumianej "specyfikacji technicznej". Reasumując Dyrektor stwierdził, że na gruncie postępowań w przedmiocie cofnięcia rejestracji automatu o niskich wygranych w oparciu o przepisy art. 23a ust. 7 u.g.h., nie można mówić o naruszeniu obowiązku notyfikacji, gdyż podstawą wydania decyzji w tych sprawach stanowią przepisy ustawy, co do których obowiązek ten dopełniono. W skardze na ww. decyzję Spółka, reprezentowana przez radcę prawnego wniosła o uchylenie decyzji organów obydwu instancji, przekazanie sprawy organowi II instancji do ponownego rozpatrzenia oraz zasądzenie kosztów postępowania i dopuszczenie wymienionych w skardze dowodów Zaskarżonej decyzji zarzuciła naruszenie: I. przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, a konkretnie: art. 120 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 roku Ordynacja podatkowa, poprzez wydanie decyzji pozostającej w sprzeczności z przepisami prawa, a konkretnie z art. 2 ust. 2b ustawy z dnia 29 lipca 1992r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz.U. z 2004r. Nr 4, poz. 27), zwanej dalej "u.g.z.w." oraz art. 129 ust. 3 u.g.h. i § 14 ust. 4 i 5 oraz § 8 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 roku w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych; 2. art. 121, art. 122, art. 124, art. 180, art. 187 i art. 188 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 roku Ordynacja podatkowa oraz art. 197 § 3 w zw. z art. 130 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 roku Ordynacja podatkowa, a także art. 23f ust. 1 pkt 4) u.g.h., poprzez wydanie opinii przez jednostkę badającą wydziałem Dyrektora Izby Celnej w [..], której nie można przypisać koniecznego waloru bezstronności i profesjonalizmu; 3. art. 190 § 1 i 2, art. 121 oraz art. 129 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 roku Ordynacja podatkowa, poprzez uniemożliwienie stronie wzięcia udziału w badaniu przez jednostkę badającą, a tym samym pozbawienie jej czynnego udziału w postępowaniu; 4. art. 23 oraz art. 23a ust. 7 u.h.g., poprzez bezpodstawne cofnięcie poświadczenia, pomimo iż opinia wydana zostało przez niewłaściwą jednostkę badającą, która nawet nie była w stanie przeprowadzić badania automatu; 5. art. 34 Traktatu Ustanawiającego Wspólnotę Europejską, poprzez zastosowanie środka o skutku równoważnym do ograniczeń ilościowych; art. 49 Traktatu Ustanawiającego Wspólnotę Europejską, poprzez istotne ograniczenie swobody przedsiębiorczości obywateli innych państw członkowskich na terytorium Polski oraz zmniejszenie atrakcyjności korzystania z tych swobód; art. 56 Traktatu Ustanawiającego Wspólnotę Europejską, poprzez ewidentne ograniczenie swobody świadczenia usług; przy czym zarzuty 5, 6 i 7 rozpatrywane powinny być w związku z zasadą proporcjonalności (zastosowanie środków rażąco niewspółmiernych do osiągnięcia manifestowanych celów), zasadą pierwszeństwa prawa wspólnotowego oraz zasadą bezpośredniego stosowania i bezpośredniej skuteczności prawa wspólnotowego. art. 260 ust. 2 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (dalej TFUE, dawny art. 228 TWE) oraz art. 267 TFUE (dawny art. 234 TWE) poprzez przyjęcie wykładni przepisu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE innej niż dokonana przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w opublikowanym 29.09.2012r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej (C 295/12) orzeczeniu z 19.07.2012r. w sprawach połączonych C-231/11, C- 214/11 i C-217/11. II. Naruszenie przepisów prawa materialnego, a konkretnie art. 2 ust. 2b u.g.z.w. oraz art. 129 ust. 3 u.g.h. przez błędne przyjęcie, iż na przedmiotowym automacie możliwa jest gra za stawkę w wysokości przekraczającej dozwolone kwoty. W obszernym uzasadnieniu Spółka rozwinęła powyższe zarzuty. W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej w [..] wniósł o jej oddalenie i podtrzymał swoje stanowisko wyrażone w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny, zważył co następuje: Stosownie do treści art. 126 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2012 r., poz. 270 ze zm. – zwana dalej P.p.s.a.) Sąd może zawiesić postępowanie na zgodny wniosek stron. Taka sytuacja wystąpiła w niniejszej sprawie. Na rozprawie w dniu 3 kwietnia 2014 r. pełnomocnik skarżącej spółki wniósł o zawieszenie postępowania sądowoadministracyjnego do czasu rozstrzygnięcia przed Trybunałem Konstytucyjnym pytania prawnego Naczelnego Sądu Administracyjnego skierowanego w sprawie sygn. II GSK 686/13. Pełnomocnik wskazał, że rozstrzygnięcie tej kwestii ma w jego ocenie zasadnicze znaczenie, bowiem Trybunał wypowie się co do tego czy przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. Nr 201, poz. 1540 z późn. zm.), mają charakter techniczny i czy można je stosować bez uprzedniej notyfikacji. Pełnomocnik Dyrektora Izby Celnej przychylił się do wniosku strony skarżącej również wnosząc o zawieszenie postępowania z tego samego powodu. Jak wyżej wskazano Dyrektor Izby Celnej w [..] oraz A. Sp. z o.o. z/s w [..] złożyły zgodne i umotywowane w tożsamy sposób wnioski o zawieszenie postępowania. Biorąc pod uwagę fakt, że strony niniejszego postępowania wyraziły zgodną wolę przerwania biegu postępowania a także mając na uwadze podany powód powyższego Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie postanowił zawiesić postępowanie sądowoadministracyjne. Z tych względów, na podstawie art. 126 P.p.s.a. orzeczono jak w sentencji postanowienia.