II SA/Rz 1286/15

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie w składzie następującym: Przewodniczący WSA Magdalena Józefczyk Sędziowie NSA Małgorzata Wolska /spr./ WSA Ewa Partyka Protokolant starszy sekretarz sądowy Anna Mazurek - Ferenc po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 listopada 2015 r. sprawy ze skargi A. Sp. z o.o. w upadłości w [...] na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] września 2014 r. nr [...] w przedmiocie cofnięcie zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier na automatach -skargę oddala- Przedmiotem skargi jest decyzja Dyrektora Izby Celnej (DIC) z dnia [...] września 2014 r. Nr [...] utrzymująca w mocy – po rozpoznaniu odwołania A Sp. z o.o. w upadłości likwidacyjnej z siedzibą w [...] – decyzję własną z dnia [...] grudnia 2011 r. Nr [...] w przedmiocie cofnięcia zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, powołującą w podstawie prawnej art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. – Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2012 r. poz. 749 ze zm.), zwanej następnie "O.p." oraz art. 8, art. art. 138 ust. 3 w zw. z art. 129 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.), powoływanej w dalszej części jako "u.g.h.". Powołaną wyżej decyzją z dnia [...] grudnia 2011 r. DIC cofnął A Sp. z o.o. z siedzibą w [...] w całości zezwolenie udzielone decyzją Dyrektora Izby Skarbowej z dnia [...] stycznia 2006 r. Nr [...] na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w 24 punktach gier na terenie województwa [...]. Odwołanie od tego rozstrzygnięcia złożyła A Sp. z o.o. z siedzibą w [...], wnosząc o jego uchylenie i umorzenie postępowania w sprawie. Rozstrzygnięciu temu zarzuciła naruszenie art. 138 ust. 3 w zw. z art. 129 ust. 3 u.g.h. poprzez ich nieprawidłową wykładnię oraz art. 23b ust. 1 i nast. u.g.h. przez ich niezastosowanie i w konsekwencji bezpodstawne przyjęcie, że automaty do gier o niskich wygranych działały wadliwie. Odwołanie zawiera także zarzut naruszenia przepisów postępowania, a to art. 188 i art. 197 § 1 O.p. oraz art. 191 w zw. z art. 187 § 1 i w zw. z art. 129 ust. 3 u.g.h. Decyzją z dnia [...] marca 2012 r. Nr [...] DIC umorzył postępowanie w sprawie odwołania od jego decyzji z dnia [...] grudnia 2011 r. Organ zwrócił uwagę, że przedmiotowe zezwolenie udzielone zostało na okres 6 lat tj. do dnia [...] stycznia 2012 r., a zatem postępowanie odwoławcze w niniejszej sprawie, z uwagi na wygaśnięcie tego zezwolenia, stało się bezprzedmiotowe. Powyższe obliguje zaś do jego umorzenia na podstawie art. 208 § 1 O.p. Po rozpoznaniu skargi A Sp. z o.o. w [...] od decyzji DIC z dnia [...] marca 2012 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie wyrokiem z dnia 8 sierpnia 2012 r. sygn. akt II SA/Rz 508/12 uchylił ją. Sąd uznał za błędne stanowisko organu o bezprzedmiotowości postępowania odwoławczego, bowiem pomija ono funkcje tego postępowania tzn. ponowne rozpatrzenie sprawy zakończonej decyzją organu pierwszej instancji. W sytuacji, gdy odwołanie dotyczy decyzji o cofnięciu uprawnień skonkretyzowanych decyzją administracyjną, to jej wygaśnięcie czy utrata ważności nie spowoduje zniesienia obowiązków kontrolnych organu odwoławczego, bowiem w obrocie prawnym pozostaje nieostateczna decyzja administracyjna. Składając w terminie środek odwoławczy, Spółka zagwarantowała więc sobie prawo do uzyskania odpowiedzi, czy cofnięcie jej uprawnień odbyło się w sposób legalny. Umorzenie postępowania odwoławczego naruszało zatem zasadę dwuinstancyjności postępowania. W wyniku powyższego, DIC - decyzją z dnia [...] września 2014 r. -utrzymał w mocy decyzję własną z dnia [...] grudnia 2011 r. o cofnięciu Spółce zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. DIC podkreślił, że kluczową kwestią w sprawie jest ustalenie tego, czy automat spełnia czy też nie wymogi u.g.h. W celu uzyskania odpowiedzi na to pytanie organ pozyskał opinie techniczne jednostki badającej – Izby Celnej z badań sprawdzających automatów do gier o niskich wygranych, eksploatowanych w ramach zezwolenia z [...] stycznia 2006 r. Z przeprowadzonych badań wynika, że automaty (tzn. [...] nr fabryczny [...] oraz [...] fabryczny [...]) nie spełniają warunku ochrony przed możliwością modyfikacji oprogramowania, nie spełniają warunku w zakresie maksymalnej jednorazowej wygranej i maksymalnej stawki za grę, nie spełniają warunku wyposażenia w system trwałej rejestracji i zapamiętywania danych, nie zapewniają warunku zabezpieczenia liczników elektromechanicznych przed próbą zmiany wskazań, zaś informację o oznaczeniu zezwolenia mają umieszczoną w sposób umożliwiający jej usunięcie bez uszkodzenia lub zniszczenia automatu. Organ II instancji podniósł, że naruszenie przez A Sp. z o.o. warunków posiadanego zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poprzez umożliwienie gry o wyższe wygrane i stosowanie stawki wyższej niż ustawowa wykazane zostało w sposób nie budzący żadnych wątpliwości co do rzetelności poczynionych ustaleń. Przedmiotowe automaty przebadane bowiem zostały przez upoważnioną jednostkę badającą przy zastosowaniu procedury przewidzianej dla cofnięcia rejestracji. Zgodnie z nią, jedynym dowodem dającym podstawę do cofnięcia rejestracji jest właśnie opinia upoważnionej przez Ministra Finansów jednostki badającej. Organ zwrócił uwagę, że art. 138 ust. 3 u.g.h. nie pozostawia możliwości wyboru sankcji administracyjnoprawnej ani też możliwości wyboru jej zastosowania, czy odstąpienia od powyższego. Ponadto, organ celny posiada uprawnienie do cofnięcia zezwolenia w całości, nawet jeśli stwierdzone uchybienia dotyczą tylko pewnej części objętych zezwoleniem punktów gier. DIC podniósł także, iż w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych sygn. C-213/11, C-214/11, C-217/11 Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) orzekł, że artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r., należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego. W ocenie DIC, po stronie rządu RP nie istniał obowiązek notyfikacji Komisji Europejskiej mających zastosowanie w sprawie przepisów u.g.h., bowiem art. 138 ust. 3 i art. 129 ust. 3 tego aktu nie mają charakteru technicznego w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE Przepisy te nie ustanawiają bowiem żadnych warunków, które mogłyby ograniczać obrót automatami o niskich wygranych. W art. 138 ust. 3 u.g.h. mowa jest jedynie o sankcji wobec podmiotu, który narusza warunki udzielonego mu zezwolenia. Uruchomienie procedury cofnięcia zezwolenia uzależnione jest tylko i wyłącznie od zachowania tego podmiotu. Przepis ten nie wprowadza żadnych nowych warunków, które podmiot musiałby spełnić, aby móc kontynuować prowadzoną już działalność na podstawie uzyskanego zezwolenia. Stosując się do określonych nim reguł, podmiot ma możliwość niezakłóconego korzystania z nabytych uprawnień aż do czasu ich wygaśnięcia w upływem określonego prawem terminu. Z kolei art. 129 ust. 3 u.g.h. zawiera tylko definicję gier na automatach o niskich wygranych. Tymczasem sporne przepisy tej ustawy, których charakter TSUE nakazał zbadać, dotyczą funkcjonowania zezwoleń na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych tj. zakazu ich wydawania, przedłużania i zmiany w zakresie miejsca urządzania gier, nie zaś samego pojęcia takich gier. Z zawartej w art. 129 ust. 3 u.g.h. definicji nie wynikają zaś warunki uniemożliwiające prowadzenie gier na automatach poza kasynami i salonami gier albo też mogące wpływać na sprzedaż takich automatów, dlatego też przepis ten nie może zostać uznany za techniczny. DIC wskazał, że przepisy dotyczące udzielania zezwoleń na działalność gospodarczą w zakresie gier hazardowych, łącznie z przepisami przejściowymi tej ustawy dotyczącymi tej właśnie kwestii stanowią niedyskryminacyjne ograniczenia niektórych sposobów sprzedaży, czyli tzw. niedyskryminacyjne selling arrangments. Nie dotyczą bowiem samych towarów jako takich, lecz określają pewne sposoby korzystania z określonych towarów w obrocie prawnym. Regulują zatem metody, za pomocą których zainteresowani przedsiębiorcy mogą w obrocie gospodarczym czynić zarobkowy użytek z automatów do gier. Nie są zatem przeszkodami w swobodnym przepływie towarów między państwami członkowskimi. Organ podkreślił, że automaty do gier o niskich wygranych mogą stać się automatami do gier o wysokie wygrane i być przedmiotem dalszego wykorzystania w takim charakterze i to zarówno w Polsce, jak i w innych państwach członkowskich, czy też krajach poza Unią Europejską. DIC podniósł, że przepisy przejściowe u.g.h. nie określają żadnej cechy automatów do gier o niskich wygranych, a zatem nie wywarły wpływu na ich właściwości. Organ odwoławczy zwrócił także uwagę, że nawet przyjęcie techniczności przepisów przejściowych u.g.h. nie prowadziłoby do wniosku o niemożności ich zastosowania w sprawie. Regulacje te nie podlegałyby bowiem uprzedniej notyfikacji Komisji Europejskiej z uwagi na wyłączenie spod tego obowiązku w oparciu o klauzulę derogacyjną przewidzianą w art. 10 ust. 1 Dyrektywy 98/34/WE. Są one bowiem przejawem zastosowania klauzul bezpieczeństwa wprowadzonych przez obowiązujące unijne akty prawne, które dopuszczają możliwość wprowadzania przez państwa członkowskie ograniczeń swobodnego przepływu towarów, swobody przedsiębiorczości oraz świadczenia usług (art. 36, art. 52 ust. 1, art. 62 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej). Równocześnie ograniczają się w istocie jedynie do wykonania orzeczeń Trybunału Sprawiedliwości, który podkreślał, że względy moralne, religijne lub kulturowe oraz konsekwencje moralnie i finansowo szkodliwe dla jednostek i społeczeństwa, które wiążą się z grami i zakładami mogą uzasadniać istnienie dyskrecjonalnych uprawnień władz krajowych wystarczających do ustalenia, zgodnie z ich własną skalą wartości, wymogów w zakresie ochrony konsumentów i porządku społecznego. DIC wyraził także stanowisko, powołując się w tym zakresie na orzecznictwo sądowe, że ewentualny brak notyfikacji przepisu potencjalnie technicznego nie może automatycznie prowadzić do zakazu jego stosowania jako sprzecznego z prawem unijnym. Rynek gier hazardowych nie został bowiem zharmonizowany na poziomie prawa unijnego, a zatem nie może mieć zastosowania zasada pierwszeństwa prawa unijnego wynikająca z art. 91 ust. 3 Konstytucji RP. Dopóki więc powołany jako podstawa rozstrzygnięcia przepis prawny będzie znajdował się wśród przepisów legalnie obowiązujących w krajowym systemie prawa, tak długo organ celny będzie miał obowiązek jego stosowania, nawet uznawszy, że jako techniczny winien był zostać notyfikowany. A Sp. z o.o. w upadłości likwidacyjnej zaskarżył decyzję DIC z [...] września 2014 r. do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Rzeszowie wnosząc o jej uchylenie wraz z decyzją ją poprzedzającą oraz o zasądzenie kosztów postępowania. Skarga zarzuca naruszenie: - art. 122 i art. 187 § O.p. przez pominięcie okoliczności wygaśnięcia zezwolenia i merytoryczne rozpatrzenie sprawy, - art. 233 § 1 pkt 2 lit. a O.p. w zw. z art. 208 § 1 i art. 235 O.p. przez ich niezastosowanie, pomimo tego, że postępowanie w sprawie stało się bezprzedmiotowe ze względu na wygaśnięcie zezwolenia w toku postępowania odwoławczego, - art. 129 ust. 1, ust. 3 u.g.h. w zw. z art. 8 ust. 1, art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE przez błędne uznanie, że regulacje te nie mają technicznego charakteru i nie wymagały notyfikacji w związku z czym nie mogą być stosowane wobec podmiotów prywatnych, - art. 138 ust. 3 u.g.h. przez jego zastosowanie pomimo tego, że odwołuje się on do art. 129 ust. 3 u.g.h., który z uwagi na swój techniczny charakter i brak notyfikacji nie może być stosowany wobec podmiotów prywatnych i stanowić podstawy prawnej cofnięcia zezwolenia. Syndyk podkreślił, że uchylenie decyzji pierwszoinstancyjnej i umorzenie postepowania w sprawie nie pozostawałoby w sprzeczności z wyrokiem sygn. II SA/Rz 508/12, bowiem rozstrzygnięcie na podstawie art. 233 § 1 pkt 2 lit. a O.p. czyni zadość zasadzie dwuinstancyjności postępowania podatkowego. Podniósł, że losowy charakter gier oraz kwotowe ograniczenie stawki za udział w grze i jednorazowej wygranej stanowią istotne właściwości automatu do gier o niskich wygranych, a więc przeprogramowanie go na automat zręcznościowy stanowi istotną zmianę jego właściwości. Ponadto, wpływ przepisów u.g.h. na sprzedaż automatów o niskich wygranych jest istotny i oczywisty w sytuacji, gdy po wygaśnięciu dotychczasowych zezwoleń, wszystkie eksploatowane automaty będą stanowiły ok. 6,9 % liczby automatów do gier o niskich wygranych użytkowanych na podstawie poprzednio obowiązującej ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Zdaniem Syndyka, organ "pomieszał" dwa odrębne zagadnienia: obowiązku notyfikacji przepisów technicznych oraz możliwości wprowadzania ograniczeń w swobodzie przepływu towarów. Ponadto, ustalenia odnośnie do obrotu automatami winny być dokonane w kontekście wpływu na rynek w kraju, w którym przepis jest wprowadzany. Dodatkowo, skoro ocena charakteru prawnego przepisów u.g.h. pod kątem obowiązku notyfikacji winna zostać dokonana przez ustawodawcę na etapie uchwalania ustawy o grach hazardowych, to nie może być ona opierana na zdarzeniach, które miały miejsce po jej wejściu w życie, lecz na analizie przewidywanych skutków wprowadzanych zmian. W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej w [...] wniósł o jej oddalenie. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie zważył, co następuje: Sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej, co wynika z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2014 r., poz. 1647 ze zm.). Sąd rozpoznający skargę na akt administracyjny (tu decyzja) dokonuje jego oceny mając na uwadze wyłącznie stan prawny obowiązujący w dniu podjęcia aktu (wydania decyzji), jak i stan sprawy istniejący na ten dzień, a wynikający z akt administracyjnych (art. 133 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi /Dz. U. z 2012 r., poz. 270 - zwanej dalej "P.p.s.a."/). Podstawą orzekania Sądu jest więc materiał dowodowy zgromadzony przez organy administracji publicznej w toku całego postępowania toczącego się przed organami obydwu instancji. Aby usunąć z obrotu prawnego akt wydany przez organ administracyjny (tu decyzja) konieczne jest stwierdzenie, że doszło w nim do naruszenia przepisu prawa materialnego o wpływie na wynik sprawy, bądź przepisu dającego podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego albo też przepisu postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy (art. 145 § 1 pkt 1 lit. a – c P.p.s.a.). Uwzględnienie skargi następuje również w przypadku stwierdzenia, że zaskarżony akt dotknięty jest jedną z wad wymienionych w art. 156 Kodeksu postępowania administracyjnego lub w innych ustawach (art. 145 § 1 pkt 2 P.p.s.a.). Kierując się tymi przesłankami i badając zaskarżoną decyzję Dyrektora Izby Celnej w [...] z [...] września 2014 r. oraz poprzedzającą ją decyzję z dnia [...] grudnia 2011 r. co do ich zgodności z prawem, tj. w granicach określonych przepisami ustaw powołanych wyżej, Sąd doszedł do przekonania, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie. Brak jest bowiem podstaw do stwierdzenia naruszenia prawa, w konsekwencji więc, zgodnie z art. 151 P.p.s.a., skarga podlegała oddaleniu. Z akt sprawy wynika, że zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w 24 punktach na terenie województwa [...] zostało udzielone Spółce A Sp. z o.o. z/s w [...]. na mocy decyzji Dyrektora Izby Skarbowej z dnia [...] stycznia 2006 r., [...]. Decyzją z dnia [...] grudnia 2011 r. Dyrektor Izby Celnej cofnął powyższe zezwolenie na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Z akt sprawy wynika także, że od ww. decyzji odwołanie złożyła A Sp. z o.o. z/s w [...] a po jego rozpoznaniu Dyrektor Izby Celnej decyzją z dnia [...] marca 2012 r. umorzył postępowanie odwoławcze. Decyzja ta była przedmiotem kontroli przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie, który wyrokiem z dnia 8 sierpnia 2012 r. sygn. akt II SA/Rz 508/12 uchylił ją. Sąd jako błędne ocenił stanowisko organu o bezprzedmiotowości postępowania odwoławczego, gdyż pomijało funkcje tego postępowania tzn. ponowne rozpatrzenie sprawy zakończonej decyzją organu pierwszej instancji. Sąd wyraził pogląd, że w sytuacji, gdy odwołanie dotyczy decyzji o cofnięciu uprawnień skonkretyzowanych decyzją administracyjną, to jej wygaśnięcie czy utrata ważności nie spowoduje zniesienia obowiązków kontrolnych organu odwoławczego, bowiem w obrocie prawnym pozostaje nieostateczna decyzja administracyjna. Składając w terminie środek odwoławczy, Spółka zagwarantowała sobie prawo do uzyskania odpowiedzi, czy cofnięcie jej uprawnień odbyło się w sposób legalny. Umorzenie postępowania odwoławczego naruszało zatem zasadę dwuinstancyjności postępowania. Ponownie rozpatrując sprawę Dyrektor Izby Celnej decyzją z dnia [...] września 2014 r. utrzymał w mocy decyzję własną z dnia [...] grudnia 2011 r. cofającą Spółce zezwolenie na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. W ocenie Sądu powyższe stanowisko organu podatkowego, zasługuje na akceptację. W pierwszej kolejności należy wskazać na treść art. 153 P.p.s.a., zgodnie z którym, ocena prawna i wskazania co do dalszego postępowania wyrażone w orzeczeniu sądu wiążą w sprawie ten sąd oraz organ, którego działanie, bezczynność lub przewlekłe prowadzenie postępowania było przedmiotem zaskarżenia. Zasada związania orzeczeniem sądu wyrażona w powołanym przepisie oznacza bowiem, że orzeczenie to oddziałuje na przyszłe postępowanie administracyjne oraz ewentualne postępowanie sądowoadministracyjne. Rozpatrując zatem sprawę ponownie organy administracji, jak i sąd zobligowane są zastosować się do dokonanej w uzasadnieniu wyroku oceny prawnej oraz przedstawionych wskazań. W ocenie Sądu zaskarżona decyzja została wydana z respektowaniem zaleceń we wspomnianym wyżej wyroku. W tych okolicznościach jako niezasadne należy ocenić podniesione przez stronę skarżąca zarzuty naruszenia art. 122 i art. 187, art. 233 § 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 208 § 1 i art. 235 Ordynacji podatkowej. Odnośnie pozostałych zarzutów wobec zaskarżonej decyzji to w głównej mierze koncentrują się one na błędnym zastosowaniu przez Organy Służby Celnej przepisów prawa materialnego zawartych w ustawie z dnia 19.11.2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 612 – zwana dalej: "u.g.h."). Podstawę materialnoprawną wydanego rozstrzygnięcia stanowiły przepisy art. 8, art. 129 ust. 3, art. 138 ust. 3 powołanej wyżej ustawy o grach hazardowych. Stosownie do treści art. 8 u.g.h. do postępowań w sprawach określonych w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2015 r., poz. 613 ze zm.), chyba że ustawa stanowi inaczej. Natomiast zgodnie z art. 129 ust.1 u.g.h., działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł. (art. 129 ust. 3 u.g.h.). Przepis art. 138 ust. 3 u.g.h. stanowi natomiast, że organ, o którym mowa w ust. 2, w drodze decyzji, cofa zezwolenie w przypadku stwierdzenia, że automat o niskich wygranych umożliwia grę o wygrane wyższe lub stosowanie stawek wyższych, niż przewidziane w art. 129 ust. 3. Z treści przytoczonych przepisów wynika, że cofnięcie zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych wymaga wcześniejszego ustalenia, że automat o niskich wygranych umożliwia grę o wygrane wyższe lub stosowanie stawek wyższych, niż przewidziane w art. 129 ust. 3 u.g.h. Zdaniem Sądu, przytoczone wyżej regulacje zostały prawidłowo przez DIC zinterpretowane i zastosowane. Stanowisko Organu wyrażone w decyzji jak i w odpowiedzi na skargę zasługuje na pełną akceptację. W niniejszej sprawie, przeprowadzone w trakcie kontroli eksperymenty wykazały, że automaty należące do Spółki nie odpowiadają obowiązującym przepisom dotyczącym maksymalnej stawki za grę i maksymalnej jednorazowej wygranej – art. 129 ust. 3 u.g.h. W tych okolicznościach, organy obowiązane były do zastosowania przepisu art. 138 ust. 3 u.g.h., a więc do cofnięcia wydanego Spółce zezwolenia. Powyższe wynika także ze sporządzonej przez biegłego opinii. Zarzut wydania decyzji z naruszeniem tego przepisu strona skarżąca opiera na fakcie braku jego notyfikacji w trybie przewidzianym w dyrektywie 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informatycznego (Dz.Urz. UE L 204 z 21.07.1998 r.), wywodząc przy tym, że brak notyfikacji oznacza niemożność jego zastosowania. Zarzutu tego Sąd nie podzielił i to z dwóch powodów. Po pierwsze rozpatrywanie skutków braku notyfikacji przepisu technicznego może nastąpić dopiero po ustaleniu, że dany przepis ma taki charakter. Po drugie, nawet ustalenie, że mamy do czynienia z przepisem technicznym nie oznacza, że przepis ten nie notyfikowany Komisji Europejskiej nie obowiązuje. Przepis art. 138 ust. 3 ustawy o grach hazardowych nie jest, w ocenie Sądu, przepisem technicznym. Art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE wyjaśnia pojęcie przepisów technicznych, których dotyczy notyfikacja. I tak zgodnie z nim "przepisy techniczne" oznaczają: specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de jure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w Państwie Członkowskim lub na przeważającej jego części, jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne Państw Członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10, zakazujące produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujące świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług. Przepis art. 138 ust. 3 ustawy o grach hazardowych nie jest przepisem zawierającym jakąkolwiek specyfikację techniczną produktu i nie zwiera żadnych zasad ani wymagań dotyczących usług. Nie jest też przepisem, który zakazuje: produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu, świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług. Jeśli celem dyrektywy 98/34/WE jest ochrona swobodnego przepływu towarów (tak TSUE w wyroku z 30 kwietnia 1996 r., sygn. akt C-194/94), to przepis ten kwestii tej nie dotyczy. Jako niezasadne Sąd ocenił twierdzenie skargi, w myśl którego z wyroku z 19 lipca 2012 r., wydanego w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 TSUE, wynika, że przepis taki, jak zawarty w art. 138 ust. 3 ustawy o grach hazardowych, jest przepisem technicznym. Teza wyroku TSUE dotyczy przepisów, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych. W tym kontekście można rozważać charakter np. przepisu art. 14 ust. 1 zezwalającego na prowadzenia takiej działalności wyłącznie w kasynach, co zresztą nastąpiło w orzecznictwie sądów administracyjnych, ale nie art. 138 ust. 3 tej ustawy. Skutkami braku notyfikacji przepisu technicznego przez kraj członkowski, zgodnej z przepisami dyrektywy 98/34/WE, dla obowiązującego w kraju porządku prawnego zajął się Trybunał Konstytucyjny w wyroku z 11 marca 2015 r. P 4/14. Trybunał stwierdził w nim, że ewentualne niedopatrzenie obowiązku notyfikacji przepisu Komisji Europejskiej nie pociąga za sobą konieczności uznania, że doszło do naruszenia konstytucyjnych standardów w zakresie stanowienia ustaw i w rezultacie do utraty przez ten akt mocy obowiązującej. Tak więc nawet gdyby uznać, że art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych zawiera przepis techniczny, to brak jego notyfikacji Komisji Europejskiej nie skutkowałby stwierdzeniem, że przepis ten utracił z tego powodu moc obowiązującą, albo nigdy jej nie nabył. W wyroku WSA w Rzeszowie z dnia 18 listopada 2015 r., sygn. II SA/Rz 1250/15 (baza orzeczeń www.orzeczenia.nsa.gov.pl) wyrażono pogląd, który Skład orzekający w niniejszej sprawie podziela, że wymogi ustawowe dla gier rozgrywanych na automatach do gier o niskich wygranych zostały ustalone w art. 129 ust. 3 u.g.h. poprzez wskazanie, że są to gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 złotych, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 złotych. Sąd wywiódł, że z definicji gry na automacie o niskich wygranych określonej w art. 129 ust. 3 u.g.h. nie wynikają warunki uniemożliwiające prowadzenia gier na automatach poza kasynami i salonami gier albo mogące wpływać na sprzedaż takich automatów. Art. 129 ust. 3 u.g.h. nie odnosi się w żadnej swej części do cech automatu, jako produktu i nie określa żadnej obowiązkowej cechy tego produktu. Ponadto powołany przepis należy do kategorii przepisów przejściowych i już z tej przyczyny nie może być uznany za techniczny. Dostrzegł to NSA w wyroku z dnia 28 października 2015 r., II GSK 1624/15 (publ. baza orzeczeń) stwierdzając wyraźnie, że przepisy przejściowe nie spełniają kryterium uznania ich za przepisy techniczne. Możliwego istotnego wpływu na spadek sprzedaży automatów do gry nie można jego zdaniem przypisać przepisom prawnym, które zapewniają przez okres przejściowy utrzymanie dotychczasowego stanu w zakresie miejsc urządzania gry i liczby używanych automatów (podobnie wyrok NSA z dnia 17.11.2015 r., sygn. akt II GSK 2036/15, publ. baza orzeczeń). Zatem także art. 129 ust. 3 u.g.h. nie mógł zostać uznany przez organ za "techniczny" w rozumieniu przepisów unijnych. Argumentacja Dyrektora Izby Celnej w tym zakresie zyskuje aprobatę Sądu. Wykazanie przez Dyrektora Izby Celnej legalności wydanego w sprawie rozstrzygnięcia, nie pozwoliło WSA podzielić wyrażonych w skardze zarzutów naruszenia przepisów prawa materialnego i postępowania administracyjnego. Sąd działając z urzędu również nie dostrzegł takich naruszeń prawa, które uzasadniałyby skorzystanie z posiadanych uprawnień kasacyjnych. Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji wyroku na podstawie art. 151 P.p.s.a.