II SA/Rz 1335/15

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie w składzie następującym: Przewodniczący WSA Magdalena Józefczyk Sędziowie WSA Paweł Zaborniak WSA Marcin Kamiński /spr./ Protokolant starszy sekretarz sądowy Sylwia Opioła po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 maja 2016 r. sprawy ze skargi A. Sp. j. w [...] na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] lipca 2015 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry -skargę oddala- Uzasadnienie: Zaskarżoną decyzją z dnia [...] lipca 2015 r., numer [...], Dyrektor Izby Celnej w [...] orzekł o utrzymaniu w mocy decyzji, nr [...], Naczelnika Urzędu Celnego w [...] z dnia [...] kwietnia 2015 r. w przedmiocie wymierzenia podmiotowi: A. Spółka jawna z siedzibą w [...], o numerze KRS [...] (stronie skarżącej), kary pieniężnej w wysokości 12.000 złotych za urządzanie gier na automacie o nazwie [...] w lokalu [...], to jest poza kasynem gry. Z akt sprawy administracyjnej wynika, że w dniu 12 stycznia 2014 roku funkcjonariusze Urzędu Celnego w [...] przeprowadzili kontrolę w zakresie przestrzegania przepisów ustawy o grach hazardowych w lokalu [...]. W toku kontroli ustalono, że w powyższym lokalu będącym miejscem prowadzenia działalności gospodarczej przez podmiot: A. Spółka jawna z siedzibą w [...] (reprezentowany przez wspólnika K.W. uprawnionego do jednoosobowej reprezentacji) znajduje się m.in. zainstalowane urządzenie o nazwie [...], które nie posiada świadectwa rejestracji. Z umowy dzierżawy powierzchni z dnia 2 stycznia 2014 r. zawartej pomiędzy: A. Spółka jawna z siedzibą w [...] (Wydzierżawiającym) a podmiotem: T. Spółka z o.o. z siedzibą w [...] (Dzierżawcą/Zleceniodawca) wynika, że wskazane wyżej urządzenie (automat) jest własnością Zleceniodawcy, który nie posiada koncesji na prowadzenie kasyna gry w przedmiotowym lokalu. Przedmiotem powyższej umowy jest oddanie do używania powierzchni części lokalu w celu zainstalowania i eksploatacji urządzenia o nazwie [...] w zamian za czynsz w wysokości 500 złotych brutto. Kontrolujący przeprowadzili na zatrzymanym w ww. lokalu automacie eksperyment w formie gry kontrolnej. Eksperyment przeprowadzony był w czasie rzeczywistym gry, dostępnym dla wszystkich graczy. W wyniku przeprowadzonych czynności kontrolnych organ stwierdził, że na spornym urządzeniu są urządzane gry na automacie w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Ustalono, że wynik gry na tym urządzeniu uzależniony jest wyłącznie od przypadku (programu sterującego grą), ponieważ prowadzący grę (gracz) nie decyduje o określonym wyniku. Zatrzymanie w zamierzonym układzie przez gracza obracających się bębnów z kolorowymi symbolami z prędkością wielokrotnie przekraczającą ludzką percepcję, jest niemożliwe do przewidzenia, co oznacza losowość gry. Dodatkowo uzyskano możliwość gry za wcześniej zgromadzone punkty za wygrywające układy symboli, a automat za uzyskane w grze punkty dokonał wypłaty wygranej w kwocie 15 złotych. Ponadto gry prowadzone są odpłatnie w celu osiągnięcia zysku, co oznacza występowanie elementu komercyjności. Na podstawie zeznań świadków: [...] złożonych w postępowaniu karnoskarbowym w sprawie o sygn. [...] organ ustalił, że: 1) do obowiązków pracowników zatrudnionych w lokalu należało włączanie i wyłączanie automatu; 2) automat został przywieziony do lokalu przez K.W., pomimo że nie był on właścicielem urządzenia; 3) obsługą automatu zajmowali się K.W. oraz P.P.; 4) właściciel lokalu K.W. (reprezentujący stronę skarżącą) zajmował się m.in. napełnianiem automatu pieniędzmi; 5) przedmiotowe urządzenie było "atrakcją lokalu", a jego klienci zajmowali się przede wszystkim grą na automacie; 6) obsługą techniczną urządzenia zajmował się P.P. na podstawie umowy zawartej z firmą: T. Spółka z o.o. z siedzibą w [...]. Organ ustalił również, że K.W. jest pracownikiem firm serwisujących automaty do gier (m.in. spółki [...] Sp. z o.o.), a do jego obowiązków należy m.in. dokonywanie napraw urządzeń oraz sporządzanie protokołów spisywania umów. Ponadto wspólnik strony skarżącej – K.W. zeznał, że w przypadku braku pieniędzy w automacie był on zobowiązany do informowania serwisanta firmy T. Spółka z o.o. o tym fakcie. Ze sporządzonego przez Laboratorium Celne Izby Celnej w [...] sprawozdania z dnia 25 lipca 2014 r. z badań urządzenia [...] wynika, że: 1) gry prowadzone były na urządzeniu elektronicznym; 2) urządzenie umożliwiało automatyczne uzyskanie wygranej pieniężnej ze względu posiadanie urządzenia wypłacającego (tzw. hoppera); 3) w trakcie badania uzyskano wygraną rzeczową umożliwiającą przedłużenie gier lub rozpoczęcie nowych gier poprzez wykorzystanie wygranych punktów uzyskanych w poprzednich grach; 4) przebieg gier jest niezależny od woli i zręczności gracza (losowy), a uzyskiwane wyniki gier są nieprzewidywalne i niezależne od woli gracza; 5) zakredytowanie urządzenia dokonywane jest poprzez wpłatę monet lub banknotów do akceptora monet lub banknotów. Dokonane w czasie badania ustalenia pozwalają zdaniem organu stwierdzić, iż gry rozgrywane na przedmiotowym automacie zawierają element losowości, a uzyskiwane wyniki gier są nieprzewidywalne i niezależne od woli grającego, w związku z czym gry prowadzone na badanym automacie zawierają się w definicji gier na automatach, określonej w art. 2 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (u.g.h.), a możliwość prowadzenia gier za punkty uzyskane w wyniku wygranej zawiera się w definicji wygranej rzeczowej, określonej w art. 2 ust. 4 w/w ustawy. Organ wskazał, że zgodnie z art. 2 ust. 3 cytowanej ustawy, grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze (art. 2 ust. 4 ustawy). W konsekwencji gry na spornym urządzeniu zostały zakwalifikowane jako gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 i 4 u.g.h. Odnosząc się do problemu uznania strony skarżącej jako podmiotu "urządzającego" gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., organ wskazał, że należy przyjąć szerokie rozumienie pojęcia "urządzanie gier", obejmujące także czynności związane z posiadaniem i udostępnianiem sprzętu do gier, zarządzaniem nim oraz wykorzystywaniem określonego oprogramowania. W ocenie organu fakt nieokreślenia w umowie dzierżawy miejsca lokalizacji automatu, udostępnienia lokalu w celu zainstalowania i eksploatacji automatu, uczestniczenia obsługi lokalu w eksploatacji automatu (włączanie i wyłączanie), korzystania przez stronę skarżącą z "podniesienia atrakcyjności lokalu" za sprawą automatów do gier świadczy o tym, że strona skarżąca była współurządzającym gry na automacie poza kasynem gry. W odwołaniu zaskarżono powyższą decyzję w całości, podnosząc następujące zarzuty naruszenia prawa: 1. naruszenia przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2 oraz art. 91 u.g.h. w zw. z art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie polegające na wymierzeniu kary pieniężnej pomimo braku notyfikacji projektu ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, wymaganej przez art. 1 pkt 11 w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, a przez to również prowadzenie postępowania z naruszeniem art. 121 § 1 i 2 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (o.p.); 2. naruszenia przepisów art. 133 § 1 o.p. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h. poprzez skierowanie decyzji do podmiotu niebędącego urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.; 3. naruszenia przepisów art. 121 § 1 i art. 122 o.p. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h. poprzez niepodjęcie przez organ wszelkich działań mających na celu dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy oraz prowadzenie postępowanie w sposób naruszający zaufanie do organu, co doprowadziło do błędnego ustalenia, że skarżący jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry w sytuacji gdy podmiot ten jedynie wynajmował powierzchnię w lokalu; 4. naruszenia przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 6 ust. 4 u.g.h. poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę do podmiotu, który nie był zobowiązany do uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry; 5. naruszenia art. 2 Konstytucji RP w zw. z art. 89 u.g.h. i art. 24 i art. 107 § 1 k.k.s. poprzez oparcie rozstrzygnięcia na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 u.g.h., który umożliwia ponowne karanie osoby, która została skazana za przestępstwo karno-skarbowe. Decyzją z dnia [...] lipca 2015 r., numer [...], Dyrektor Izby Celnej w [...] orzekł o utrzymaniu w mocy decyzji, nr [...], Naczelnika Urzędu Celnego w [...] z dnia [...] kwietnia 2015 r. Organ odwoławczy w całości podzielił ustalenia faktyczne organu pierwszej instancji oraz ich ocenę prawną. W uzasadnieniu decyzji organ odniósł się szczegółowo do wszystkich zarzutów sformułowanych przez pełnomocnika strony skarżącej, przytaczając stosowną argumentację, z której wynika ich bezzasadność. W skardze na powyższą decyzję strona skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu pierwszej instancji, względnie o stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji w całości, oraz o zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych. Strona skarżąca reprezentowana przez fachowego pełnomocnika podniosła następujące zarzuty naruszenia prawa: 1. naruszenia przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2 oraz art. 91 u.g.h. w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie polegające na wymierzeniu kary pieniężnej pomimo braku notyfikacji projektu ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, wymaganej przez art. 1 pkt 11 w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego; 2. naruszenia art. 122 § 1 w zw. z art. 187 § 1 o.p. poprzez zaniechanie rozważenia przez organ zagadnienia "technicznego charakteru" w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE podstawy prawnej rozstrzygnięcia obejmującej normę sankcjonowaną wynikającą z art. 14 u.g.h. oraz normę sankcjonującą art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., co doprowadziło do naruszenia art. 121 § 1 o.p.; 3. naruszenia przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 6 ust. 4 u.g.h. poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę do podmiotu, który nie był zobowiązany do uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry; 4. naruszenia przepisów art. 133 § 1 o.p. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h. poprzez skierowanie decyzji do podmiotu niebędącego urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.; 5. naruszenia przepisów art. 121 § 1 i art. 122 o.p. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h. poprzez niepodjęcie przez organ wszelkich działań mających na celu dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy oraz prowadzenie postępowanie w sposób naruszający zaufanie do organu, co doprowadziło do błędnego ustalenia, że skarżący jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry w sytuacji gdy podmiot ten jedynie wynajmował powierzchnię w lokalu; 6. naruszenia przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez ich błędną wykładnię i w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie polegające na pociągnięciu strony skarżącej do odpowiedzialności administracyjnej i wymierzenia kary pieniężnej, podczas gdy prawidłowa wykładnia tych przepisów w świetle dokonanych ustaleń faktycznych powinna skutkować odstąpieniem od wymierzenia kary na skutek stwierdzenia, że czynności strony skarżącej jako podmiotu "wynajmującego powierzchnię" w lokalu nie mogą być kwalifikowane jako "urządzanie gier na automatach poza kasynem gry"; 7. naruszenia art. 2 Konstytucji RP w zw. z art. 89 u.g.h. i art. 24 i art. 107 § 1 k.k.s. poprzez oparcie rozstrzygnięcia na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 u.g.h., który umożliwia ponowne karanie osoby, która została skazana za przestępstwo karno-skarbowe; 8. naruszenia art. 180 § 1 o.p. w zw. z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 roku o Służbie Celnej poprzez oparcie ustaleń m.in. na protokole z eksperymentu, "pomimo braku dowodów na okoliczność zgodności tego eksperymentu z powołanym wyżej przepisem". W odpowiedzi na skargę organ odwoławczy wniósł o oddalenie skargi, podtrzymując stanowisko wyrażone w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Pismem z dnia 17 maja 2016 r. pełnomocnik procesowy strony skarżącej wniósł o zawieszenie postępowania sądowoadministracyjnego do czasu wydania przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej orzeczenia w sprawie C-303/15. Na rozprawie w dniu 24 maja 2016 r. Sąd na podstawie art. 125 § 1 pkt 1 p.p.s.a. oddalił powyższy wniosek. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie rozważył, co następuje: Sąd administracyjny sprawuje legalnościową kontrolę zaskarżalnych działań lub zaniechań organów administracji publicznej (art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych), będąc związany jedynie granicami sprawy administracyjnej sensu largo, której dotyczy skarga. Jednocześnie sąd ten nie jest związany granicami skargi, w tym podniesionymi zarzutami i wnioskami oraz powołaną przez stronę skarżącą podstawą prawną (art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, p.p.s.a.), biorąc z urzędu pod rozwagę wszelkie stwierdzone naruszenia prawa i sankcjonując je w granicach wyznaczonych w art. 145-150 p.p.s.a. lub w przepisach szczególnych. Ponadto na podstawie art. 135 p.p.s.a. sąd jest uprawniony do przekroczenia granic skargi lub także przedmiotu zaskarżenia, obejmując rozpoznaniem i orzekaniem także niezaskarżone bezpośrednio akty lub czynności wydane lub podjęte we wszystkich postępowaniach prowadzonych w granicach danej sprawy, jeżeli jest to niezbędne do jej końcowego załatwienia. Skarga wniesiona w niniejszej sprawie nie zasługuje na uwzględnienie, albowiem Sąd w toku legalnościowej kontroli zaskarżonej decyzji oraz – rozszerzając na podstawie art. 135 p.p.s.a. granice rozpoznania skargi – także poprzedzającej ją decyzji organu pierwszej instancji, nie stwierdził naruszeń prawa, które uzasadniałyby ingerencję w moc obowiązujących kwestionowanych decyzji na podstawie art. 145 § 1 p.p.s.a. Podniesione w skardze zarzuty naruszenia prawa procesowego i materialnego są oczywiście bezzasadne. W pierwszej kolejności należy stwierdzić bezzasadność zarzutów naruszenia przepisów prawa procesowego. Sąd po dokonaniu kontroli przebiegu postępowania oraz na podstawie analizy akt sprawy doszedł do wniosku, że organy prowadzące postępowanie podjęły wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy, nie naruszając reguł procesowych gwarantujących prawidłowość ustalenia podstawy faktycznej oraz ochronę praw strony. Również materiał dowodowy został zebrany i rozpatrzony w sposób wyczerpujący i pełny. Wątpliwości Sądu nie budzi także sposób oceny dowodów zebranych w sprawie. Ocena ta bowiem – dokonana na podstawie całokształtu zebranego materiału dowodowego – mieści się w granicach swobody przyznanej organom, nie popadając w dowolność lub sprzeczność. Organy kierując się przede wszystkim wynikami przeprowadzonego eksperymentu oraz opinią Laboratorium Celnego Izby Celnej w [...] w sposób szczegółowy i przekonujący uzasadniały, że gry na spornym urządzeniu wyczerpują znamiona gier na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 i 4 u.g.h. oraz wskazały elementy świadczące, że powyższe gry zawierają element losowości, a sam udział w grach umożliwiał grającym uzyskiwanie wygranych pieniężnych lub rzeczowych. Zarzuty błędnego ustalenia stanu faktycznego sprawy są zatem całkowicie bezzasadne. Strona w istocie kwestionuje prawidłowość subsumpcji stanu faktycznego, jednak zarzuty w tym zakresie są również pozbawione podstaw. Organy orzekające w sprawie w sposób pełny i wyczerpujący wyjaśniły zasadność kwalifikacji gry jako gry zawierającej "element losowości", co oznacza, że inne elementy (np. zręcznościowe lub związane z zamkniętym okresem czasu gry) również mogą w niej wystąpić. Taka kwalifikacja prawna (art. 2 ust. 3 i 4 u.g.h.) jest wystarczająca do wydania decyzji o nałożeniu kary pieniężnej, nawet jeśli uzna się, że sporna gra nie miała charakteru "czysto losowego" (art. 2 ust. 5 u.g.h.). Nie uszło uwadze Sądu, że organy zawarły w uzasadnieniach decyzji analizę wskazującą na możliwość równoległej kwalifikacji spornej gry jako gry w rozumieniu art. 2 ust. 3 i 4 u.g.h. (gra z elementem losowości) oraz w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h. (gra losowa), jednak rozważania w tym zakresie miały charakter uzupełniający i – wobec prawidłowości i wystarczającej argumentacji na rzecz kwalifikacji z art. 2 ust. 3 i 4 u.g.h. – zbędny. Organy wykazały bowiem w sposób prawidłowy, że warunki z art. 2 ust. 3 i 4 u.g.h. zostały spełnione, natomiast zagadnienie możliwości równoległej kwalifikacji spornej gry jako "czysto losowej" (art. 2 ust. 5 u.g.h.) nie ma znaczenia dla oceny prawidłowości zaskarżonego rozstrzygnięcia, skoro kwalifikacja prawna z art. 2 ust. 3 i 4 u.g.h. została prawidłowo uzasadniona. Nawet gdyby uznać, że tego rodzaju rozważania organów stanowią naruszenie prawa materialnego w zakresie operacji subsumpcji, to i tak naruszenie to nie miało wpływu na wynik sprawy. Strona skarżąca zarzuciła organom orzekającym w sprawie naruszenie art. 122 § 1 w zw. z art. 187 § 1 o.p. poprzez zaniechanie rozważenia przez organ zagadnienia "technicznego charakteru" w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE podstawy prawnej rozstrzygnięcia obejmującej normę sankcjonowaną wynikającą z art. 14 u.g.h. oraz normę sankcjonującą art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., co doprowadziło do naruszenia art. 121 § 1 o.p. Tak sformułowany zarzut jest całkowicie chybiony. Po pierwsze, powołane przepisy ordynacji podatkowej statuują wymogi w zakresie ustalania stanu faktycznego sprawy, natomiast strona skarżąca kwestionuje prawidłowość oceny prawnej (zasadniczo wykładni) przepisów prawa materialnego. Po drugie, organy orzekające w sprawie ustaliły stan faktyczny i prawny sprawy w sposób pełny, wyczerpujący i wnikliwy, przytaczając rozbudowane uzasadnienie przyjętego stanowiska. Również zarzut naruszenia przepisów art. 133 § 1 o.p. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h. poprzez skierowanie decyzji do podmiotu niebędącego urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie może zostać uwzględniony, albowiem w sprawie poza sporem jest, że niezależnie od zróżnicowania stanowisk stron co do prawidłowości wykładni i subsumpcji prawa materialnego, podmiot ukarany przez organ w drodze decyzji karą pieniężną jest niewątpliwie stroną wszczętego postępowania, skoro czynność organu niewątpliwie została do niego skierowana i niewątpliwie dotyczy jego interesu prawnego. Nie znajduje także uzasadnienia zarzut naruszenia przepisów art. 121 § 1 i art. 122 o.p. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h. poprzez niepodjęcie przez organ wszelkich działań mających na celu dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy oraz prowadzenie postępowanie w sposób naruszający zaufanie do organu, co doprowadziło do błędnego ustalenia, że skarżący jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry w sytuacji gdy podmiot ten jedynie wynajmował powierzchnię w lokalu. Powyższy zarzut stanowi jedynie próbę podważenia oceny prawnej ustalonego prawidłowo stanu faktycznego. Skarżący nie może jednak pośrednio kwestionować prawidłowości wykładni prawa materialnego oraz subsumpcji stanu faktycznego poprzez formułowanie zarzutów naruszenia przepisów procesowych, nawet jeśli przepisy te stanowią zasady ogólne postępowania. W sprawie będącej przedmiotem skargi nie tylko nie doszło do naruszenia zasady prawdy obiektywnej, lecz także nie stwierdzono, aby organy prowadzące postępowanie podjęły jakiekolwiek działania, które mogłyby zostać ocenione jako naruszające zaufanie do państwa. Zarzut naruszenia art. 180 § 1 o.p. w zw. z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 roku o Służbie Celnej (u.s.c.) poprzez oparcie ustaleń m.in. na protokole z eksperymentu, "pomimo braku dowodów na okoliczność zgodności tego eksperymentu z powołanym wyżej przepisem" jest nie tylko chybiony, lecz również niezrozumiały. Zgodnie z treścią art. 32 ust. 1 pkt 13 u.s.c. funkcjonariusze celni wykonujący kontrole są uprawnieni do przeprowadzania w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie lub gry na innym urządzeniu. Ocena w zakresie realizacji przesłanki "uzasadnionego przypadku" musi uwzględniać charakter działalności będącej przedmiotem kontroli. W związku z podejrzeniem nielegalnego charakteru działalności (urządzanie gier hazardowych) oraz realną możliwością usunięcia urządzenia, którego dotyczyła kontrola, przeprowadzenie doraźnego eksperymentu było w pełni uzasadnione. Podejmując decyzję co do przeprowadzenia kontroli organy administracji celnej muszą mieć na względzie treść art. 3 ust. 1 w zw. z art. 2 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 30 ust. 2 pkt 3 u.s.c. Z powyższych przepisów wynika, że przeprowadzenie kontroli w zakresie przestrzegania przepisów o grach hazardowych jest dopuszczalne przede wszystkim w razie podejrzenia naruszenia powyższych przepisów (tzw. analizy ryzyka), chociaż nie jest też wykluczona kontrola losowa. Niezależnie od powyższego wyniki eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych miały tylko znacznie pomocnicze i wstępne, stając się dopiero podstawą do wystąpienia do właściwej jednostki badającej o przeprowadzenie badań sprawdzających. Przeprowadzona z urzędu kontrola legalności zaskarżonej decyzji nie wykazała również naruszeń prawa materialnego, które uzasadniałyby ingerencję sądu administracyjnego. Odnosząc się do podniesionych w skardze zarzutów naruszenia prawa materialnego, trzeba stwierdzić, że również one okazały się całkowicie pozbawione podstaw. Zarzut naruszenia przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2 oraz art. 91 u.g.h. w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, poprzez zastosowanie nienotyfikowanych przepisów ustawy o grach hazardowych, które – w ocenie strony skarżącej – mają "charakter techniczny" w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, nie może zostać uwzględniony z racji wiążącego charakteru uchwały składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r. podjętej w sprawie o sygn. II GPS 1/16. W orzeczeniu tym NSA w sposób wiążący stwierdził, że "Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy". Ponadto Sąd ten sformułował wiążący pogląd, że "Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.)". Powyższa uchwała jest na mocy art. 269 § 1 p.p.s.a. pośrednio wiążąca dla każdego składu orzekającego sądu administracyjnego, który może od niej odstąpić jedynie pod warunkiem przedstawienia składowi siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego zagadnienia prawnego wynikającego z jej treści do ponownego rozważenia oraz pod warunkiem podjęcia przez powyższy skład nowej uchwały zawierającej odmienne stanowisko prawne. Ponieważ Sąd orzekający w niniejszej sprawie podziela pogląd wyrażony przez Naczelny Sąd Administracyjny w sentencji powyższej uchwały, jak również akceptuje argumentację podniesioną w jej uzasadnieniu, dlatego wszelkie argumenty podważające prawidłowość poglądu wyrażonego przez Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale siedmiu sędziów z dnia 16 maja 2016 r. podjętej w sprawie o sygn. II GPS 1/16, muszą być uznane za pozbawione podstaw. W związku z powyższym – wobec upadku sporności zagadnienia – przynajmniej na gruncie postępowania sądowoadministracyjnego – technicznego charakteru przepisów analizowanej ustawy należało oddalić wniosek o zawieszenie postępowania sądowoadministracyjnego do czasu wydania przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej orzeczenia w sprawie C-303/15. Rozstrzygnięcie niniejszej sprawy nie zależy bowiem od odpowiedzi Trybunału Luksemburskiego na pytanie co do sposobu wykładni art. 8 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE w odniesieniu do nienotyfikowanych przepisów prawa polskiego mających charakter techniczny ("Czy przepis art. 8 ustęp 1 Dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego może być interpretowany w ten sposób, że brak notyfikacji przepisów uznanych za mające charakter techniczny dopuszcza możliwość zróżnicowania skutków tj. dla przepisów dotyczących swobód niepodlegających ograniczeniom przewidzianym w art. 36 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej brak notyfikacji skutkować powinien tym, że nie mogą być one stosowane w konkretnej sprawie będącej przedmiotem rozstrzygnięcia, zaś dla przepisów odnoszących się do swobód podlegających ograniczeniom z art. 36 Traktatu dopuszczalna jest ich ocena przez sąd krajowy, będący jednocześnie sądem unijnym, czy mimo nienotyfikacji są one zgodne z wymogami art. 36 Traktatu i nie podlegają sankcji braku możliwości ich stosowania?"), albowiem Naczelny Sąd Administracyjny przesądził w sposób wiążący, że mające zastosowanie w sprawie przepisy ustawy o grach hazardowych nie mają charakteru technicznego i jako takie nie podlegały obowiązkowi notyfikacji (art. 125 § 1 pkt 1 p.p.s.a.). Trzeba ponadto mieć na względzie, że sprawa o sygn. C-303/15 została zainicjowana pytaniem prejudycjalnym sądu karnego, dla którego bezpośrednią podstawą orzekania jest przepis art. 107 § 1 k.k.s., a nie przepis art. art. 89 u.g.h. W świetle powyższej uchwały NSA nie może również odnieść skutku zarzut naruszenia przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 6 ust. 4 u.g.h. poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę do podmiotu, który nie był zobowiązany do uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry. W aktualnym stanie analizy prawnej nie ulega już wątpliwości, że każdy podmiot – osoba fizyczna lub prawna, albo inna jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej – urządzający gry na automatach poprzez ich udostępnienie, zarządzający nimi lub pobierający korzyści z tej działalności, może być uznany za adresata decyzji o nałożeniu kary pieniężnej. Przepis art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. stanowi zatem podstawę wymierzenia kary pieniężnej każdemu, bez względu na formę prowadzonej działalności, kto urządza gry na automatach poza kasynem gry, czyli miejscem odpowiadającym wymogom przewidzianym w art. 4 ust. 1 pkt. 1 lit. a u.g.h. Powyższe stanowisko znajduje pełne potwierdzenie również w poglądach Trybunału Konstytucyjnego RP. Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 21 października 2015 r. w sprawie o sygn. akt P 32/12, wskazał, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. statuuje tylko jedną, obiektywną przesłankę wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry, stwierdzając że "karze pieniężnej za urządzenie gry na automatach poza kasynem gry podlegać będzie zarówno podmiot legitymujący się koncesją lub zezwoleniem, jak i ten, kto dokumentem takim nie dysponuje. Istotne staje się wyłącznie ustalenie, że gra na automacie została urządzona poza kasynem gry. Wywieść zatem należy, że urządzającym grę jest każdy podmiot, który organizuje grę hazardową, w tym grę na automacie (art. 4 ust. 2 u.g.h.) bez względu na to, czy obiektywnie jest zdolny do spełnienia jednego z warunków uzyskania koncesji (zezwolenia) w postaci odpowiedniej, ustawowo określonej formy prawnej prowadzonej działalności regulowanej" (pkt 4.2. uzasadnienia wyroku). Organy orzekające w sprawie nie naruszyły również art. 2 Konstytucji RP w zw. z art. 89 u.g.h. i art. 24 i art. 107 § 1 k.k.s. poprzez oparcie rozstrzygnięcia na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 u.g.h., który umożliwia ponowne karanie osoby, która została skazana za przestępstwo karno-skarbowe. Pomijając już okoliczność, że podmiotem ukaranym w niniejszej sprawie jest spółka jawna, a nie osoba fizyczna będąca jej wspólnikiem, trzeba zauważyć, że zagadnienie legalności i konstytucyjności kumulacji administracyjnej kary pieniężnej oraz odpowiedzialności karnoskarbowej za ten sam czyn wyczerpujący znamiona art. 107 k.k.s. zostało w sposób wiążący i ostateczny rozstrzygnięte przez Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 21 października 2015 r. w sprawie o sygn. P 32/12, w którym orzeczono, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 k.k.s., są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. W powyższym wyroku Trybunał Konstytucyjny stwierdził, że "(...) kumulacja administracyjnej kary pieniężnej i grzywny, takich jak w niniejszej sprawie, nie narusza zakazu ne bis in idem, ponieważ administracyjna kara pieniężna nie jest sankcją karną. Kumulacja administracyjnej kary pieniężnej i kary grzywny wobec tego samego sprawcy naruszenia prawa za ten sam czyn, nienaruszająca zakazu ne bis in idem, jest dopuszczalna tylko i wyłącznie wtedy, gdy czyni zadość zasadzie proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu ustawy", a "w ocenie Trybunału Konstytucyjnego określoną w art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych karę pieniężną w zbiegu z karą grzywny przewidzianą w art. 107 § 4 k.k.s. nie można uznać za niewspółmiernie dolegliwą lub nieracjonalną, dlatego nie stanowi ona nadmiernej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa" (pkt. 7.5 uzasadnienia). W ostatniej kolejności należy stwierdzić bezzasadność zarzutu naruszenia przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. poprzez ich błędną wykładnię i w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie polegające na pociągnięciu strony skarżącej do odpowiedzialności administracyjnej i wymierzenia kary pieniężnej, podczas gdy prawidłowa wykładnia tych przepisów w świetle dokonanych ustaleń faktycznych powinna skutkować odstąpieniem od wymierzenia kary na skutek stwierdzenia, że czynności strony skarżącej jako podmiotu "wynajmującego powierzchnię" w lokalu nie mogą być kwalifikowane jako "urządzanie gier na automatach poza kasynem gry". W ocenie Sądu rezultat dokonanego przez organy procesu wykładni i subsumpcji stanu faktycznego sprawy w świetle określonych w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. znamion czynnościowych czynu sankcjonowanego polegającego na "urządzaniu gier" poza kasynem gry okazał się prawidłowy. Ustalenia faktyczne poczynione przez organy pozwalają na wyprowadzenie wniosku, że podmiot skarżący (wspólnie z właścicielem spornego automatu) podejmował działania polegające na nielegalnym organizowaniu gier hazardowych. W tym sensie adresat zaskarżonej decyzji trafnie został uznany za "współurządzającego gry" na przedmiotowym automacie poza miejscem do tego przeznaczonym, czyli poza kasynem gry. Ustawowy termin "urządzać" stanowi synonim takich pojęć, jak "utworzyć, uporządkować zagospodarować", "zorganizować, przedsięwziąć, zrobić", co oznacza, że normatywne określenie "urządzanie gier" obejmuje podejmowanie aktywnych działań (czynności) dotyczących zorganizowania przedsięwzięcia w zakresie gier na automatach, w znaczeniu art. 2 ust. 3-5 u.g.h. W orzecznictwie sądów administracyjnych (np. w wyroku WSA w Krakowie z 24 lutego 2016 r., III SA/Kr 1004/15) trafnie przyjmuje się, że urządzanie gier na automatach obejmuje w szczególności zachowania aktywne polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowaniu go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności, umożliwiające ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych (w stosunku do automatów o jakich mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h.). Działalność polegająca na nielegalnym urządzaniu gier hazardowych może jednak przyjmować różne formy i stopnie intensywności. Współudział w procesie urządzania gier może zatem przyjąć nie tylko zasadniczą formę obejmującą czynności warunkujące zaistnienie całego przedsięwzięcia (np. zakup urządzenia, zapewnienia odpowiedniego oprogramowania, obsługi technicznej lub konserwacji), lecz także może objąć czynności, które stanowią dalsze elementy warunkujące jego bieżącą ("marketingową") realizację. W tym ostatnim wypadku chodzi o wykorzystanie przez podmiot niebędący właścicielem automatu prowadzonej działalności (np. w zakresie usług gastronomicznych lub rozrywkowych) w celach zapewnienia powodzenia działalności w zakresie organizowania gier hazardowych. Warunkiem przypisania odpowiedzialności administracyjnoprawnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jest zatem wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier, a więc podejmował określone czynności nie tylko związane z procesem udostępniania automatów, lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzania oraz jego używanie do celów związanych z zasadniczo komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych. W sprawie będącej przedmiotem skargi organy ustaliły, że lokal prowadzony przez spółkę jawną (stronę skarżącą) był miejscem, którego "komercyjna atrakcyjność" była w istocie ściśle związana z obecnością automatu do gier. Można na tej podstawie wnioskować, że strona skarżąca odnosiła określone korzyści finansowe nie tylko z samego pobierania czynszu za wynajem, lecz także w związku z organizację gier hazardowych i co najmniej potencjalnym wzrostem wysokości przychodów. O aktywnym współudziale strony skarżącej w procesie organizacji gier świadczy także fakt, że sporny automat został przewieziony do lokalu przy al. [...] przez wspólnika spółki jawnej A. Spółka jawna – K.W. Aktywność strony skarżącej nie ograniczała się ponadto jedynie do włączania i wyłączania automatu, lecz także obejmowała jego obsługę techniczną (razem z P.P.), w tym wymianę kasety z pieniędzmi. Jak zeznał K.W. (sam będący pracownikiem firm serwisujących automaty do gier), do jego obowiązków należało również informowanie firmy T. Spółka z o.o. o konieczności uzupełnienia zasobów pieniężnych w urządzeniu. Powyższe okoliczności są – w ocenie Sądu orzekającego w niniejszej sprawie – wystarczające do przyjęcia, że strona skarżąca była podmiotem współurządzającym gry na automatach poza kasynem gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a zatem aktywnie uczestniczyła w procesie nielegalnej organizacji tego rodzaju gier. Tym samym również ostatni zarzut naruszenia prawa materialnego okazał się pozbawiony podstaw. Wobec stwierdzenia, że zaskarżone decyzje nie naruszyły prawa w stopniu uzasadniającym ingerencję w ich moc obowiązującą, Sąd na podstawie art. 151 p.p.s.a. orzekł o oddaleniu skargi.