II SA/Rz 1392/15

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie w składzie następującym: Przewodniczący WSA Piotr Godlewski Sędziowie WSA Krystyna Józefczyk /spr./ WSA Elżbieta Mazur - Selwa Protokolant st. sekr. sąd. Anna Mazurek-Ferenc po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 maja 2016 r. sprawy ze skargi R. T. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] lipca 2015 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry - postanawia – I. umorzyć postępowanie; II. zwrócić skarżącemu R. T. kwotę 400 zł /słownie: czterysta złotych/ tytułem zwrotu uiszczonego wpisu sądowego. Przedmiotem skargi R. T. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą F.H.U. [...] z/s w [...] jest decyzja Dyrektora Izby Celnej (dalej "DIC") z dnia [...] lipca 2015 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry wydana w następującym stanie sprawy. Decyzją z dnia [...] maja 2015 r. nr [...] Naczelnik Urzędu Celnego wymierzył R. T. karę pieniężną w wysokości 12. 000 zł z tytułu urządzania gier na automacie o nazwie [...] nr [...] w [...] w K., poza kasynem gry. Podstawą rozstrzygnięcia były ustalenia dokonane podczas kontroli przeprowadzonej w opisanym wyżej lokalu przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego w [...] w dniu [...] lutego 2014 r., potwierdzone następnie przez upoważnioną przez Ministra Finansów jednostkę badającą - Wydział Laboratorium Celne Izby Celnej w [...], która w sprawozdaniu z badania spornego automatu z dnia [...] sierpnia 2014 r. nr [...] wskazała, że automat jest urządzeniem elektronicznym, umożliwiającym uzyskanie wygranej pieniężnej oraz wygranej rzeczowej polegającej na rozpoczęciu nowych gier przez wykorzystanie punktów wygranych w poprzednich grach, przebieg gry na automacie ma charakter losowy, a uzyskiwane wyniki są nieprzewidywalne i niezależne od woli ani zręczności gracza, w celu rozpoczęcia rozgrywania gier na automacie konieczne jest jego zakredytowanie przez grającego poprzez wprowadzenie monet do akceptora monet lub banknotów do akceptora banknotów. W następstwie powyższych ustaleń organ uznał, że gry prowadzone na badanym automacie zawierają się w definicji gier na automatach określonej w art. 2 ust. 3 – 5 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm., na dzień orzekania przez Sąd obowiązuje tekst jednolity: Dz. U. z 2016 r., poz. 471, dalej "u.g.h."), a możliwość prowadzenia gier za punkty uzyskane w wyniku wygranej zawierają się w definicji wygranej rzeczowej określonej w art. 2 ust. 4 u.g.h., zatem działalność w powyższym zakresie może być prowadzona na podstawie koncesji na prowadzenie kasyna gry, zaś urządzanie gier na takim automacie jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry. Ustalenie, że będący właścicielem automatu skarżący wynajął od właściciela opisanego wyżej lokalu K. W. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą [...] K. W. w K. część jego powierzchni i zainstalował tam czynny automat, bez wymaganej koncesji pozwalało na uznanie go za urządzającego gry na tym automacie. Powyższe ustalenia obligowały organ do nałożenia na nią kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. W odwołaniu od opisanej wyżej decyzji R. T. zarzucił brak podstaw do uznania osoby fizycznej za podmioty urządzający gry na automatach w rozumieniu u.g.h., naruszenie zasady podwójnego karania tej samej osoby fizycznej za popełnienie tego samego czynu zabronionego, naruszenie konstytucyjnej hierarchii aktów prawych i zastosowanie u.g.h jako stanowiącej część krajowego porządku prawnego mimo braku notyfikacji i niezgodności z prawem unijnym, brak dokładnego wyjaśnienia okoliczności niezbędnych do rozstrzygnięcia sprawy wymagającej wiadomości specjalnych, błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowaniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w oderwaniu od art. 14 ust. 1 u.g.h., który został wprowadzony do polskiego porządku prawnego z pominięciem procedury notyfikacyjnej. Wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości. Po rozpatrzeniu odwołania opisaną na wstępie decyzją DIC utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję w podstawie prawnej powołując art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2012 r., poz. 749, na dzień orzekania przez Sąd obowiązuje tekst jednolity: Dz. U. z 2015 r., poz. 613, dalej "O.p.") oraz art. 2 ust. 3 - 5, art. 3, art. 6 ust. 1, art. 8, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h. Organ odwoławczy w całości podzielił stanowisko organu I instancji wyrażone w zaskarżonej decyzji. W jego ocenie zgromadzony w sprawie materiał dowodowy stanowił podstawę do uznania, że sporne urządzenie jest automatem do gry w rozumieniu u.g.h., a zatem urządzanie na nim gier wymagało uzyskania koncesji i dopuszczalne było wyłącznie w kasynie gry. Powyższe ustalenia obligowały organ do nałożenia na R. T. kary pieniężnej za urządzanie gier na spornym automacie wbrew przepisom powołanej ustawy, bowiem adresatem sankcji określonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. może być także osoba fizyczna. W kwestii podwójnego karania za ten sam czyn, tj. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz na podstawie art. 107 ustawy z dnia 10 września 1999 r. Kodeks karny skarbowy (Dz. U. z 2013 r., poz. 186, ze zm., zwanej dalej K.k.s.), organ odwoławczy wyjaśnił, że postępowania te prowadzone są w zupełnie różnych trybach, w efekcie czego kara wymierzana na podstawie K.k.s. oparta jest na zasadzie winy, natomiast odpowiedzialność na podstawie art. 89 u.g.h. jest odpowiedzialnością obiektywną, oderwaną od kwestii winy. Kary, o których mowa w art. 89 u.g.h. pełnią funkcje: restytucyjną, uzupełniającą i rekompensującą straty Skarbu Państwa, w zakresie uszczuplenia wpływów, w związku z nielegalnie prowadzoną działalnością. U.g.h. nie zawiera odesłania do K.k.s., w związku z tym wymierzana na jej podstawie sankcja nie może być utożsamiana z karą grzywny. Organ odwoławczy odniósł się również do zagadnienia notyfikacji Komisji Europejskiej projektu u.g.h., a ściślej – jej braku, a to w kontekście wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. wydanego w połączonych sprawach C-213/11, C-214/1 i C-217/11. W ocenie DIC przepisy u.g.h. nie mają charakteru technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych (dalej zwanej jako: "dyrektywa 98/34/WE"), a zatem nie są objęte obowiązkiem uprzedniej notyfikacji Komisji Europejskiej. Odmienny wniosek i tak nie zmieniłby faktu, że przepisy te są częścią polskiego porządku prawnego i organ miał prawny obowiązek ich stosowania. Takie stanowisko koreluje w pełni z poglądem wyrażonym przez Trybunał Konstytucyjny w wyroku sygn. akt P 4/14 z dnia 11 marca 2015 r., w którym orzeczono o zgodności art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. z art. 2 i art. 7 w zw. z art. 9 Konstytucji oraz z art. 20 i art. 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji. W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Rzeszowie R. T., reprezentowany przez fachowego pełnomocnika wnosząc o stwierdzenie nieważności, ewentualnie o uchylenie decyzji obu instancji oraz o zasądzenie zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego wg norm przepisanych, zarzuciła naruszenie: 1. przepisów art. 120 O.p. i art. 7 Konstytucji RP poprzez naruszenie przez Organy podatkowe konstytucyjnej zasady działania zgodnego z prawem, w tym również z prawem unijnym, a to przez zastosowanie sprzecznych z prawem unijnym technicznych przepisów ustawy o grach hazardowych; 2. naruszenie przepisu art. 91 ust. 3 Konstytucji RP poprzez jego błędne zastosowanie polegające naruszeniu konstytucyjnej hierarchii aktów prawnych wynikającej wprost z literalnego brzmienia powołanego przepisu i niezastosowaniu zasady pierwszeństwa prawa unijnego, tj. przyjęcie, że w niniejszym stanie faktycznym powinna znaleźć zastosowanie ustawa o grach hazardowych stanowiąca część krajowego porządku prawnego, pomimo braku notyfikacji i niezgodności ustawy z prawem europejskim; 3. naruszenie art. 2 Konstytucji w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. i art. 107 § 1 k.k.s. poprzez naruszenie zasady proporcjonalności (w aspekcie naruszenia zasady ne bis in idem) oraz zasady demokratycznego państwa prawnego związanych z zakazem podwójnego (wielokrotnego) karania tej samej osoby fizycznej za popełnienie tego samego czynu zabronionego; 4. naruszenie art. 2 ust. 6 oraz 7 u.g.h. poprzez prowadzenie ustaleń przez organ podatkowy w zakresie cech urządzenia określonych w art. 2 ust. 1-5 u.g.h. poprzez oparcie przez organ wydanej decyzji na wynikach eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych podczas gdy wyłącznie ustawowe uprawnienie do rozstrzygnięcia czy grą na automacie przysługuje Ministrowi Finansów w drodze decyzji, a nie organom prowadzącym postępowanie podatkowe; 5. naruszenie przepisów postępowania, tj. przepisów art. 122, art. 130, art.187 § 1, art 188 w zw. z art. 197 O.p. poprzez brak dokładnego wyjaśnienia przez organ wszystkich okoliczności niezbędnych do prawidłowego rozstrzygnięcia sprawy wymagającej wiadomości specjalnych oraz oparcie się przez organ jedynie na wynikach eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych oraz na sprawozdaniu z badań sporządzonego przez Laboratorium Celne Izby Celnej w[...], pomimo braku bezstronności jednostki, jak również pomimo braku akredytacji jednostki sporządzającej sprawozdanie w danej dziedzinie, tj w kwestii rozstrzygania o charakterze gier na urządzeniach i kwalifikowania ich jako automatów w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych oraz nieprzeprowadzeniu dowodu z opinii innego biegłego (jednostki badawczej) w zakresie okoliczności mających zasadnicze znaczenie dla sprawy, a mianowicie losowego bądź zręcznościowego charakteru gry zainstalowanej na urządzeniu [...] nr [...]; 6. naruszenie prawa Unii Europejskiej poprzez naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust 1 u.g.h. w zw. z art. 8 i art. 1 punkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE poprzez ich niewłaściwe zastosowanie polegające na uznaniu, iż można prowadzić postępowanie w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry na podstawie niemającej zastosowania (nieskutecznej) wobec polskich podmiotów nienotyfikowanej Komisji Europejskie przez Polskę normy wyartykułowanej w art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. pkt 2 u.g.h., która to norma została w sposób wiążący uznania przez TSUE za przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE skutkujące wydaniem decyzji bez podstawy prawnej, a więc dotkniętej wadą nieważności; 7. naruszenie 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 6 ust. 4 u.g.h. w zw. z art. 210 § 1 pkt 3 O.p. poprzez jego błędną wykładnię, błędne oznaczenie strony do której kierowana jest decyzja, podczas gdy osoby fizyczne prowadzące działalność gospodarczą nie mogą być "urządzającym gry" w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych; 8. naruszenie przepisu art. 208 § 1 O.p. poprzez wydanie rozstrzygnięcia pomimo istnienia podstaw do umorzenia postępowania, a to z uwagi na dalsze prowadzenie postępowania, pomimo jego oczywistej bezprzedmiotowości w postaci braku jakich jakichkolwiek podstaw prawnych do merytorycznego rozpatrzenia sprawy i braku podstaw prawnych do jego dalszego prowadzenia. Niezależnie od powyższych zarzutów skarżąca wniosła o zawieszenie postępowania do czasu rozstrzygnięcia przez Trybunał Konstytucyjny pytania prawnego skierowanego przez WSA w Gliwicach w dniu 21 maja 2012 roku (sygn. P 32/12), gdyż odpowiedź Trybunału Konstytucyjnego ma istotne spaczenie dla prawidłowego rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy. W odpowiedzi na skargę organ II instancji wniósł o jej oddalenie podtrzymując stanowisko uprzednio wyrażone w sprawie. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie zważył, co następuje: Pismem z dnia 24 maja 2016 r. skarżący działając osobiście w imieniu własnym cofnął skargą. Umorzenie postępowania polega na jego przerwaniu, uchyleniu wszystkich dokonanych w nim czynności oraz orzeczeniu o dalszym jego nieprowadzeniu (W. Chróścielewski, Glosa do wyroku NSA z dnia 23 listopada 1995 r., IV SA/Kr 85/95, wyrok NSA z dnia 16 września 2004 r., sygn. akt GSK 774/04). Wydając postanowienie o umorzeniu postępowania sąd uwzględnia okoliczności, które stanowią przeszkodę merytorycznego rozpoznania sprawy. Przyczyną umorzenia postępowania jest bezprzedmiotowość, w tym również jest nim cofnięcie skargi. Cofnięcie skargi spowoduje skutek w postaci umorzenia postępowania tylko wówczas, gdy nastąpi wszczęcie postępowania, a skarga poddana kontroli przewodniczącego nie będzie zawierała braków formalnych. Sąd uznaje wycofanie skargi na decyzję administracyjną, jeżeli w wyniku wycofania a w konsekwencji umorzenia postępowania przed sądem administracyjnym w obrocie pozostawałaby decyzja dotknięta jedną z wad uzasadniających stwierdzenie nieważności (wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 10 lipca 1987 r., sygn. akt IV SA 337/87). Czynnością sądu, którą musi podjąć przed umorzeniem postępowania jest obowiązek z urzędu poddania kontroli skuteczności cofnięcia skargi – art. 60 P.p.s.a. Zdaniem Sądu w przedmiotowej sprawie brak przeszkód do uznania, iż skarga została skutecznie cofnięta i na podstawie art. 161 § 1 pkt 1 P.p.s.a. Sąd umorzył postępowanie. Na podstawie art. 232 § 1 P.p.s.a. skarżącemu zwrócono wpis od skargi.