II SA/Rz 1498/15

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie w składzie następującym: Przewodniczący WSA Magdalena Józefczyk Sędziowie NSA Małgorzata Wolska /spr./ WSA Paweł Zaborniak Protokolant starszy sekretarz sądowy Sylwia Opioła po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 lipca 2016 r. spraw ze skarg A. Sp. z o.o. w [...] na decyzje Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] sierpnia 2015 r. nr [...] z dnia [...] sierpnia 2015 r. nr [...] z dnia [...] sierpnia 2015 r. nr [...] z dnia [...] września 2015 r. nr [...] z dnia [...] września 2015 r. nr [...] z dnia [...] września 2015 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry -skargi oddala- Przedmiotem skarg A Sp. z o.o. z siedzibą w [..] (zwana dalej Spółką) są: 1. decyzja Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] sierpnia 2015 r. nr [...] utrzymująca w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego z dnia [...] maja 2015 r., nr [...] w przedmiocie wymierzenia wyżej wskazanej Spółce kary pieniężnej za urządzanie gier poza kasynem, na automacie o nazwie [...] nr [...], w wysokości 12 000 zł (sprawa zarejestrowana pod sygn. II SA/Rz 1498/15); 2. decyzja Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] sierpnia 2015 r. nr [...] utrzymująca w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego z dnia [...] maja 2015 r., nr [...] w przedmiocie wymierzenia wyżej wskazanej Spółce kary pieniężnej za urządzanie gier poza kasynem, na automacie o nazwie [....] nr [...], w wysokości 12 000 zł (sprawa zarejestrowana pod sygn. II SA/Rz 1499/15); 3. decyzja Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] sierpnia 2015 r. nr [...] utrzymująca w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego z dnia [...] maja 2015 r., nr [...] w przedmiocie wymierzenia wyżej wskazanej Spółce kary pieniężnej za urządzanie gier poza kasynem, na automacie o nazwie [...] nr [...], w wysokości 12 000 zł (sprawa zarejestrowana pod sygn. II SA/Rz 1501/15); 4. decyzja Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] września 2015 r. nr [...] utrzymująca w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego z dnia [...] maja 2015 r., nr [...] w przedmiocie wymierzenia wyżej wskazanej Spółce kary pieniężnej za urządzanie gier poza kasynem, na automacie o nazwie [...] nr [...], w wysokości 12 000 zł (sprawa zarejestrowana pod sygn. II SA/Rz 1602/15); 5. decyzja Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] września 2015 r. nr [...] utrzymująca w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego [...] z dnia [...] maja 2015 r., nr [...] w przedmiocie wymierzenia wyżej wskazanej Spółce kary pieniężnej za urządzanie gier poza kasynem, na automacie o nazwie [...] nr [...], w wysokości 12 000 zł (sprawa zarejestrowana pod sygn. II SA/Rz 1603/15); 6. decyzja Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] września 2015 r. nr [...] utrzymująca w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego z dnia [...] maja 2015 r., nr [...] w przedmiocie wymierzenia wyżej wskazanej Spółce kary pieniężnej za urządzanie gier poza kasynem, na automacie o nazwie [...] nr [...], w wysokości 12 000 zł (sprawa zarejestrowana pod sygn. II SA/Rz 1606/15). W podstawach prawnych powyższych decyzji organ wskazał art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2015 r., poz. 613, zwanej dalej w skrócie "O.p.") w zw. z art. 2 ust. 3-5, art. 3, art. 6 ust. 1, art. 8, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 612 ze zm., zwanej dalej "u.g.h."). Z uzasadnień zaskarżonych decyzji i akt administracyjnych powyższych spraw wynika, że w dniu [...] stycznia 2014 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w [...], w trakcie przeprowadzonych czynności kontrolnych stwierdzili, że w Salonie Gier A Spółka z o.o. przy ul. [...] w K. urządzane były gry na powyżej wymienionych automatach, których właścicielem była A Sp. z o.o. z siedzibą w [...] W wyniku przeprowadzonych eksperymentów ustalono, że gry na przedmiotowych urządzeniach odbywają się według sposobu i zasad jak dla automatów o niskich wygranych, mają charakter losowy, gry prowadzone są w celach komercyjnych, umożliwiają rozpoczęcie gry za wcześniej uzyskane punkty. Gry w kontrolowanym punkcie odbywały się bez koncesji na urządzanie gier na automatach a urządzenia nie posiadają wymaganych prawem poświadczeń rejestracji. Powyższe urządzenia poddane nadto zostały badaniom przez jednostkę badającą Wydział Laboratorium Celne Izby Celnej w [...]. W ich trakcie stwierdzono, że automaty są urządzeniami elektronicznymi, których budowa zewnętrzna jak i wewnętrzna nie pozwala na uzyskanie wygranej pieniężnej, jedynie automat nr [...] nr [...] programowo jest przystosowany do podłączenia urządzenia wypłacającego, tzw. hoppera. Automaty umożliwiają uzyskanie wygranej rzeczowej, pozwalającej na przedłużenie gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze lub na prowadzeniu nowych gier przez wykorzystanie wygranych punktów uzyskanych w poprzednich grach. Przebieg gier ma charakter losowy, a uzyskiwane wyniki gier są nieprzewidywalne i niezależne od woli ani zręczności grającego. Zakredytowanie dokonywane jest poprzez wprowadzenie banknotów do akceptora banknotów. Wobec tych ustaleń Naczelnik Urzędu Celnego w [...] opisanymi na wstępie decyzjami wymierzył A Sp. z o.o. z/s w [...] kary pieniężne za urządzanie gier poza kasynem, na powyższych automatach, w wysokości po 12 000 zł (za każdy automat). Odwołania od tych decyzji złożyła Spółka zarzucając wydanie orzeczeń sprzecznych z prawem Unii Europejskiej, tj. na podstawie przepisów technicznych, które nie zostały obligatoryjnie notyfikowane, a wobec czego nie mogą być stosowane w polskim systemie prawnym. Spółka wskazała, że to nie organ celny, lecz Minister Finansów posiada wyłączną kompetencje do rozstrzygania czy dana gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy. Wyszczególnionymi na wstępie decyzjami z dnia [...] sierpnia 2015 r. odpowiednio nr [...], nr [...] i nr [...] oraz z dnia [...] września 2015 r. odpowiednio nr [...], nr [...] i nr [...] Dyrektor Izby Celnej utrzymał w mocy decyzje organu I instancji. Uzasadniając swe stanowisko organ odwoławczy w całości podzielił stanowisko organu I instancji. W jego ocenie zgromadzony w sprawie materiał dowodowy stanowił podstawę do uznania, że A Sp. z o.o. była urządzającym gry na automacie poza kasynem gry i bez zezwolenia, zaś sporne urządzenia są automatami do gier w rozumieniu u.g.h. Urządzenia te umożliwiały prowadzenie gier i uzyskanie wygranej rzeczowej o jakich mowa w art. 2 ust. 3, ust. 4 i ust. 5 u.g.h. Opisywane urządzenia są urządzeniami elektronicznymi a urządzane gry mają charakter losowy, do rozpoczęcia gier konieczne jest zakredytowanie automatu, to zaś świadczy o komercyjnym urządzaniu gier. Urządzenia umożliwiają osiąganie wygranej rzeczowej w postaci rozpoczęcia nowej gry, poprzez wykorzystanie wygranej rzeczowej, uzyskanej w poprzedniej grze. Na podstawie dowodów, w postaci wyników eksperymentów, przeprowadzonego przez funkcjonariuszy, dokonujących kontroli w lokalu oraz opinii Laboratorium Celnego Izby Celnej w [...] z przeprowadzonych badań ustalono, że wynik gier nie jest uzależniony od gracza, od jego zręczności. Organ odwoławczy nie podzielił stanowiska zawartego w odwołaniu i wyjaśnił, że jeżeli urządzający grę hazardową nie skorzysta z możliwości złożenia wniosku do ministra właściwego do spraw finansów publicznych o rozstrzygnięcie w drodze decyzji o charakterze gry (art. 2 ust. 6 u.g.h.), to organy celne uzyskują autonomiczną i samodzielną kompetencję do oceny w ramach postępowania o wymierzenie kary pieniężnej na podstawie art. 89 u.g.h., czy urządzana gra ma charakter gry na automacie w rozumieniu przepisów u.g.h. Organ odwoławczy uznał, że powyższe ustalenia stanowiły postawę do nałożenia na Spółkę kar pieniężnych, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., za urządzanie gier na spornych automatach, wbrew przepisom powołanej ustawy. Analizując charakter przepisów u.g.h., w szczególności tych dotyczących nakładania kar, w związku z prowadzeniem gier poza kasynem, w kontekście regulacji Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE.L.1998.204.37, dalej zwana Dyrektywą 98/34/WE), a także wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) z dnia 19 lipca 2012 r. C-213/11, C-214/11 i C 217/11, Dyrektor Izby Celnej zauważył, że TSUE stanął na stanowisku, że przepisy u.g.h. stanowią jedynie potencjalnie przepisy techniczne, w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE. Zdaniem organu ocena czy art. 14 ust. 1 ustawy o grach jest przepisem technicznym, jest kwestią jego wykładni, przy czym prawidłowa jego interpretacja zależy od ustalenia zakresu ograniczeń w używaniu automatów, będących konsekwencją wprowadzonej regulacji. Dyrektor Izby Celnej doszedł do wniosku, że przepisy ustawy o grach, w tym jej art. 14 ust. 1, zgodnie z którym urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry, stanowią niedyskryminacyjne ograniczenie niektórych sposobów używania, czyli tzw. niedyskryminacyjne selling arrangements. Podkreślił przy tym, że automaty o niskich wygranych mogą zostać przeprogramowane, mogąc się stać automatami o wysokie wygrane, będąc przedmiotem dalszego wykorzystania gospodarczego. Zauważył nadto, że obrót tego typu automatami jest dopuszczalny w układzie transgranicznym, co świadczy o tym, że obrót ten nie zostaje ograniczony, a już na pewno ograniczony w stopniu istotnym. W związku z tym przepisy u.g.h. nie spowodują, że automaty takie staną się bezużyteczne a zatem przepisy u.g.h. nie wpłynęły na obrót nimi, na dowód czego organ przytoczył odpowiednie dane statystyczne. Organ odwoławczy stwierdził, że nawet gdyby uznać, że niektóre przepisy u.g.h. są przepisami technicznymi i powinny zostać uprzednio notyfikowane, to nie może zmienić to faktu, że ustawa o grach hazardowych w sposób skuteczny derogowała poprzednio obowiązujący w tym zakresie akt prawny i stanowi aktualnie integralną część krajowego porządku prawnego. Nadto organ powołał się na wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r., sygn. P 4/14 w którym orzeczono o zgodności z Konstytucją przepisów art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Skargi na powyżej opisane decyzje Dyrektora Izby Celnej złożyła A Sp. z o.o. w [...] – reprezentowana przez pełnomocnika r. pr. W. Z. wnosząc o ich uchylenie i poprzedzających je decyzji organów I instancji oraz zalecenie umorzenia postępowań jako bezprzedmiotowych. Strona zawnioskowała także o przeprowadzenie dowodów z dołączonych do skargi dokumentów a także zasądzenie od organu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. Kwestionowanym decyzjom zarzuciła: 1/ naruszenie art. 8 w zw. z art. 1 pkt 11 w z. z art. 1 pkt 5 w zw. z art. 1 pkt 2 dyrektywy nr 98/34/WE poprzez wydanie sprzecznych z prawem Unii Europejskiej orzeczeń, na podstawie art. 89 w zw. z art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h., uznanych za przepisy techniczne, a które to wobec braku notyfikacji nie mogą być stosowane w żadnym postępowaniu krajowym; 2/ rażące naruszenie art. 120 O.p. poprzez wydanie orzeczeń na podstawie nieskutecznych w polskim systemie prawa przepisów; 3/ rażące naruszenie art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. poprzez ich niezastosowanie w sprawie pomimo, iż mocą tych przepisów nie organ celny, lecz Minister Finansów posiada wyłączną kompetencję do rozstrzygania decyzją administracyjną między innymi tego, czy dana gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Dodatkowo w sprawach o sygn. II SA/Rz 1602/15, II SA/Rz 1603/15 i II SA/Rz 1606/15 strona skarżąca zarzuciła rażące naruszenie art. 89 u.g.h., poprzez bezzasadne zastosowanie tej regulacji, w sytuacji gdy zgodnie z art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1201) objęta jest ochronnym okresem dostosowawczym, trwającym do 1 lipca 2016 r., wobec czego jej działalność do tej daty, nie jest zabroniona. W odpowiedziach na skargi Dyrektor Izby Celnej wniósł o ich oddalenie, podtrzymując swoje dotychczasowe stanowisko. Na rozprawie w dniu 20 lipca 2016 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie postanowił zarządzić na podstawie art. 111 § 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r. poz. 718 – zwana dalej: "P.p.s.a.") połączenie do wspólnego rozpoznania i rozstrzygnięcia spraw o sygn. akt II SA/Rz 1498/15, II SA/Rz 1499/15, II SA/Rz 1501/15, II SA/Rz 1602/15, II SA/Rz 1603/15, II SA/Rz 1606/15 i prowadzić je pod sygn. akt II SA/Rz 1498/15. Nadto obecny na rozprawie pełnomocnik skarżącej Spółki poddał w wątpliwość uchwałę składu 7 sędziów NSA z dnia 16 maja 2016 r. sygn. akt II GPS 1/16 oraz jej przydatność dla rozstrzygnięcia sprawy, podkreślając dokonanie w niej nieuprawnionej, bo zastrzeżonej dla ETS, wykładni prawa unijnego. Wobec zawarcia w treści art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. okolicznika miejsca determinującego techniczny charakter art. 14 ust. 1 u.g.h. zwrócił się do skierowanie do ETS w trybie art. 267 Traktatu o funkcjonowaniu UE pytania prejudycjalnego do ETS: "czy przepis tego rodzaju jak nakładający kary pieniężne za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.) jest przepisem technicznym w rozumieniu Dyrektywy UE 98/34/WE". Na wypadek nieuwzględnienia tego wniosku ponowił wniosku zawieszenie postępowania do czasu rozstrzygnięcia przez ETS sprawy C 303/15. Sąd na rozprawie oddalił złożone wnioski. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie zważył, co następuje: Skargi podlegają oddaleniu. Sąd administracyjny sprawuje w zakresie swej właściwości kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej, co wynika z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2016 r. poz. 1066 ze zm.). Zakres tej kontroli wyznacza art. 134 P.p.s.a. Stosownie do tego przepisu sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. W myśl art. 145 P.p.s.a., sąd zobligowany jest do uchylenia decyzji bądź postanowienia lub stwierdzenia ich nieważności, ewentualnie niezgodności z prawem, gdy dotknięte są one naruszeniem prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszeniem prawa dającym podstawę do wznowienia postępowania, innym naruszeniem przepisów postępowania, jeśli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy, lub zachodzą przyczyny stwierdzenia nieważności decyzji wymienione w art. 156 Kodeksu postępowania administracyjnego lub innych przepisach. W ramach kontroli legalności sąd stosuje przewidziane prawem środki w celu usunięcia naruszenia prawa w stosunku do aktów lub czynności wydanych lub podjętych we wszystkich postępowaniach prowadzonych w granicach sprawy, której dotyczy skarga, jeżeli jest to niezbędne dla końcowego jej załatwienia (art. 135 P.p.s.a.). Na wstępie wyjaśnienia wymaga, że zawarte w skargach, a ponowione w toku rozprawy, wnioski Spółki o zwieszenie postępowania sądowego do czasu rozpoznania przez Trybunał Sprawiedliwości UE sprawy C 303/15 oraz wnioski o zadanie pytania prejudycjalnego nie zasługują na uwzględnienie. Powyższe wynika z faktu, podjęcia przez Naczelny Sąd Administracyjny, w trybie art. 264 P.p.s.a. uchwały. Stosownie do § 1 tego przepisu żaden skład sądu administracyjnego nie może rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego. W uchwale z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16 (dostępna w Internecie) Naczelny Sad Administracyjny orzekł, że: 1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. W uzasadnieniu powołanej uchwały Naczelny Sąd Administracyjny – analizując orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości UE – wskazał, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h nie jest przepisem technicznym, w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, gdyż przepis ten ustanawia sankcję za działania niezgodne z prawem, zaś ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. O możliwości zastosowania, bądź konieczności odmowy zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h decydują bowiem okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się do ustalonego stanu faktycznego, co oznacza, że zasadniczo może stanowić on podstawę prawną nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych. Według Naczelnego Sądu Administracyjnego dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej nie ma również znaczenia techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy oraz okoliczność nieprzekazania projektu tego przepisu Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy. W sytuacji, gdy art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizuje urządzanie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem, a z art. 14 ust. 1 tej ustawy wynika, że urządzanie gier na automatach jest dozwolone w kasynach gry, co wymaga spełnienia szeregu szczegółowych warunków określonych ustawą ściśle reglamentującą tego rodzaju działalność, to za oczywiste uznać należy, że z punktu widzenia stosowania albo odmowy stosowania tego przepisu, ustaleniem faktycznym o wiodącym i prawnie relewantnym znaczeniu jest ustalenie odnoszące się do następującej okoliczności. Mianowicie, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w ogóle poddał się działaniu zasad określonych tą ustawą – w tym zwłaszcza zasad określonych w jej art. 14 ust. 1 w związku z art. 6 ust. 1 - czy też przeciwnie, zasady te zignorował w ten sposób, że na przykład działalność tę prowadził pomimo, że ani zezwolenia, ani koncesji na prowadzenie gry nigdy nie posiadał, ani też nie ubiegał się o nie. W zakresie odnoszącym się zarówno do dokonywania ustalenia faktycznego, jak i jego oceny z punktu widzenia stosowania albo odmowy stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., o czym przesądzają okoliczności konkretnej sprawy oraz zestawienie w jakim ten przepis występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się do konkretnie ustalonego stanu faktycznego, nie ma miejsca na żadną dowolność. Zwłaszcza zaś taką, która miałaby polegać na dokonywaniu oceny spełnienia (wstępnych) warunków stosowania (stosowalności) przywołanego przepisu prawa, nie tyle przez uprawniony do tego organ, co przez samych zainteresowanych. W szczególności zaś przez tych, którzy podejmując działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w zakresie urządzania gier na automatach, sposobu urządzania tych gier nawet nie konfrontowali - w przedstawionym powyżej i pozytywnym tego słowa znaczeniu - z treścią zawartych w tej ustawie unormowań w zakresie, w jakim określają one zasady organizowania i urządzania gier na automatach, ograniczając się w tym względzie do postawy, że prowadzenie tej działalności poprzez ignorowanie określonych ustawą zasad "legitymizuje" stanowisko Trybunału Sprawiedliwości zawarte w pkt 25 wyroku w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11 oraz budowany na tej podstawie wniosek o niestosowalności art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizowane jest zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach. Natomiast odnosząc się do ustalenia podmiotu, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność administracyjna za popełnienie deliktu polegającego na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry, wskazano, że w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ustawodawca operuje pojęciem "urządzającego gry". Tego rodzaju zabieg służący identyfikacji sprawcy naruszenia prowadzi do wniosku, że podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której przecież - jak to wynika z art. 6 ust. 4 u.g.h. - nie może uzyskać, ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać. Z powyższego wynika, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach. W świetle powyższej uchwały nie ulega wątpliwości, że bezzasadne są argumenty strony skarżącej zmierzające do wykazania, że zaskarżone decyzje zostały wydane na podstawie przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE, które jako niepoddane procedurze notyfikacji, określonej w tej Dyrektywie, nie mogą być stosowane. Podobnie za chybiony uznać należy powiązany z nim zarzut naruszenia prawa procesowego - zasady legalizmu (art. 120 O.p.) polegający na oparciu orzeczenia na regulacjach nieskutecznych w polskim systemie prawa wskutek powyższych uchybień legislacyjnych. Istotne w tym zakresie znaczenie, ma powołana powyżej uchwała Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r. sygn. II GPS 1/16, w całości aprobowana przez Sąd rozpoznający niniejszą sprawię, w której wskazano na brak podstaw do uznania przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. za regulacje techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Nie ustanawiają one bowiem żadnych warunków determinujących w sposób istotny skład, a przede wszystkim właściwości lub sprzedaż produktu, lecz sankcję za działania niezgodne z prawem. Jego notyfikacja Komisji Europejskiej nie była zatem wymagana. Przepis ten może więc stanowić materialnoprawną podstawę nałożenia kary pieniężnej za określone nim naruszenie przepisów u.g.h. Nie mogą zatem odnieść skutku zarzuty strony skarżącej o braku podstaw stosowania przepisów, które w jej ocenie stanowią przepisy techniczne, a z uwagi na ich brak notyfikacji nie mogą być stosowane. W ocenie składu orzekającego proces stosowania prawa zakończony wydaniem zaskarżonych decyzji nie nosił znamion wadliwości i przebiegał z poszanowaniem zasady legalizmu określonej w art. 120 O.p. Nie zmienia tej oceny treść wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. a lektura jego uzasadnienia nie dowodzi nieskuteczności przepisów art. 89 w zw. z art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h. Dokonując w nim interpretacji art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34WE Trybunał wskazał, że przepis ten należy rozumieć w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne", w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, przy czym dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego. Nie przesądził jednak o skutku braku notyfikacji takich przepisów. Abstrahując zatem od tego, że co do techniczności art. 14 ust. 1 u.g.h., w świetle ugruntowanego orzecznictwa, nie może być już wątpliwości, jak również co do tego, że charakteru technicznego nie posiada art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 6 ust. 1 u.g.h. Brak notyfikacji przepisów technicznych nie przesądza o negatywnych konsekwencjach wprowadzenia ich do systemu prawa. Mimo braku wymaganej notyfikacji przepisy takie podlegają stosowaniu, a fakt ten nie wpływa na legalność wydanej w ich oparciu decyzji. Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 11 marca 2015 r. w sprawie P 4/14 orzekając o zgodności art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. z art. 2 i art. 7 w zw. z art. 9 oraz z art. 20 i 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, wskazał, że notyfikacja tzw. przepisów technicznych, o której mowa w dyrektywie 98/34/WE, nie stanowi bowiem elementu konstytucyjnego trybu ustawodawczego. Uchybienie ewentualnemu obowiązkowi notyfikowania Komisji Europejskiej potencjalnych przepisów technicznych nie może samo przez się oznaczać naruszenia konstytucyjnych zasad demokratycznego państwa prawnego (art. 2 Konstytucji) oraz legalizmu (art. 7 Konstytucji). Sąd rozpoznający niniejszą sprawę pogląd ten podziela. Istotną okolicznością, którą trzeba uwzględnić przy ocenie skutków niedopełnienia obowiązku notyfikacji jest fakt, że w polskim systemie prawnym najwyższym aktem normatywnym jest Konstytucja RP oraz wyłączna kompetencja Trybunału Konstytucyjnego do oceny zgodności umów międzynarodowych z Konstytucją. Z tego też względu, jakkolwiek polskie sądy zgodnie z zasadą samodzielności jurysdykcyjnej (art. 8 k.p.k.) są niezawisłe i podlegają tylko Konstytucji oraz ustawom (art. 177), to jednakże nie mają umocowania prawnego, ażeby samoistnie stwierdzić niezgodność ustawy z umową międzynarodową, czy też z ustawą zasadniczą. Dopóki ustawa nie utraciła mocy obowiązującej, sądy a także organy administracji obowiązane są więc stosować jej przepisy (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 28 lutego 2014 r. sygn. akt III KK 447/13). Oznacza to, że zarzut zastosowania "nieskutecznych" w świetle wyroku TSUE przepisów nie mógł odnieść skutku. W świetle powyższych rozważań zauważyć należy, że kontrolowanymi decyzjami nałożono na Spółkę kary pieniężne w wysokości po 12 000 zł za urządzanie gier na każdym z automatów poza kasynem gry w [...] A Spółka z o.o. przy ul. [...] w K. Z prawidłowo przeprowadzonych przez organ ustaleń wynika, i co w zasadzie nie było w sprawie kwestionowane, że lokal ten nie stanowił kasyna gry i nie był objęty koncesją lub zezwoleniem, a jego przeznaczenie wskazuje na ogólną dostępność dla klientów (potencjalnych graczy), czyli komercyjny cel lokalizacji. Nie budzi również zastrzeżeń Sądu, że gry na zakwestionowanych automatach odpowiadały dyspozycjom z art. 2 ust. 3, 4 i 5 u.g.h., jako że zawierały w sobie element losowości (przebieg i wynik gry był niezależny od gracza) i umożliwiały uzyskanie wygranej rzeczowej w postaci możliwości rozegrania kolejnej gry poprzez wykorzystanie wygranych wcześniej punktów, co w szczególności potwierdziły wyniki eksperymentów przeprowadzonych przez funkcjonariuszy Służby Celnej oraz opinie upoważnionej jednostki badającej. Zgodnie z powołanymi przepisami, grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości (ust. 3), a także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (ust. 5). Wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze (ust. 4). Dla rekonstrukcji znaczenia użytego przez ustawodawcę pojęcia "losowy" należy odnieść się do wykładni językowej posiłkując się słownikami języka polskiego, że stan rzeczy ma charakter "losowy", jeśli dotyczy nieprzewidzianych wydarzeń, jest oparty na przypadkowym wyborze lub na losowaniu, zależny jest od losu (por. M. Bańko, Słownik języka polskiego, Warszawa 2007, tom 2, str. 424; M. Szymczak, Słownik języka polskiego, Warszawa 1988, tom 2, str. 53; E. Sobol, Mały słownik języka polskiego, Warszawa 1994, str. 396). Tym bardziej opis taki można i należy odnieść do stanu rzeczy, który zawiera element losowości. Powyższe stwierdzenie koresponduje z przyjętą w orzecznictwie wykładnią użytego w art. 2 ust. 3 u.g.h. sformułowania "element losowości", że taką cechę ma gra, której wynik jest nieprzewidywalny dla grającego, czyli nie zależy od jego umiejętności fizycznych i psychicznych, tj. zręczności, woli czy wiedzy (por. wyrok NSA z dnia 17 grudnia 2014 r., sygn. akt II GSK 1713/13, to i pozostałe powołane w sprawie orzeczenia opublikowane na stronie internetowej http://orzeczenia.nsa.gov.pl). Do uznania urządzenia za automat do gry w rozumieniu u.g.h. wystarczające jest, że cechą przeprowadzanej na nim gry jest organizowanie jej w celach komercyjnych i że gra ma charakter losowy. Taka zaś działalność ma charakter koncesjonowany, nawet jeżeli w grze nie występuje wygrana pieniężna lub rzeczowa polegająca choćby na przedłużeniu czasu gry bez wpłaty dodatkowej stawki, czy rozpoczęcie nowej gry poprzez wykorzystanie wygranej (punktów) z poprzedniej gry (art. 2 ust. 4 u.g.h.). W ocenie Sądu, organy celne bezspornie wykazały, że gry na rzeczonych automatach charakteryzowały się powyższymi cechami. Ich organizowanie było nastawione na zysk związany z odnoszeniem korzyści z wpłat inicjujących grę przez osoby uczestniczące w danej grze (charakter odpłatny gry) i odbywało się przy tym na urządzeniach wystawionych w miejscu cechującym się ogólną dostępnością dla nieograniczonej liczby potencjalnych graczy. Wyniki przeprowadzonych przez funkcjonariuszy eksperymentów w dniu [...] stycznia 2014 r., potwierdzone następnie w opiniach z badań dokonanych przez upoważnioną przez Ministra Finansów jednostkę badającą - Wydział Laboratorium Celne Izby Celnej w [...] w wystarczający sposób dowiodły, że gry na zakwestionowanych urządzeniach odpowiadały ww. definicjom ustawowym. Ustalenia organów orzekających w zakresie przesłanek zakwalifikowania gier jako gier na automatach w rozumieniu u.g.h. znalazły odzwierciedlenie w uzasadnieniach decyzji. W świetle powyższego za nieskuteczny należy uznać podnoszony w skardze zarzut o rażącym naruszeniu art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. poprzez ich niezastosowanie, wskazujący, że to nie organ celny, lecz Minister Finansów posiada wyłączną kompetencję do rozstrzygania decyzją administracyjną między innymi tego, czy dana gra jest grą na automacie w rozumieniu powołanej ustawy. Wyjaśnić należy, że zgodnie z powołanymi wyżej regulacjami minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga, w drodze decyzji, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w ust. 1-5 są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy. Postępowanie w tej sprawie może być wszczęte z urzędu lub zainicjowane wnioskiem podmiotu realizującego lub planującego realizację przedsięwzięcia, który powziął wątpliwości co do jego charakteru. Żaden przepis nie nakłada jednak na organ, o którym mowa w art. 90 ust. 1 u.g.h., obowiązku wystąpienia do ministra właściwego do spraw finansów publicznych o wydanie rozstrzygnięcia przewidzianego w art. 2 ust. 6 u.g.h. ani nie zobowiązuje go do wszczęcia z urzędu takiego postępowania na wniosek innego organu, w tym właściwego organu celnego. Nie zobowiązuje także przedsiębiorcy do wystąpienia z takim wnioskiem. Ustawodawca nie zastrzegł również w art. 89 ust. 1 u.g.h. warunku, aby wydanie decyzji o nałożeniu kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry wymagało uprzedniego rozstrzygnięcia o charakterze gry przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych. Z treści przytoczonych wyżej regulacji wynika także, że ich zastosowanie ogranicza się do przedsięwzięć w postaci gry lub zakładu niezrealizowanych lub będących w toku realizacji. Skoro zatem postępowanie organów nie dotyczyło planowanego lub realizowanego działania (automat do gry był już użytkowany bez stosownej koncesji, a Spółka nie występowała do Ministra Finansów w trybie art. 2 ust. 6 u.g.h. na etapie planowania lub podjęcia realizacji przedsięwzięcia), to art. 2 ust. 6 u.g.h. nie znajdował zastosowania. Ponieważ Spółka nie skorzystała z wspomnianego uprawnienia i brak jest w obrocie prawnym decyzji rozstrzygającej o charakterze gry, to organy celne na podstawie art. 89 i art. 90 u.g.h. uzyskały uprawnienie do dokonania własnych ustaleń w tym zakresie, przy odpowiednim zachowaniu procedur Ordynacji podatkowej (art. 8 i art. 91 u.g.h.). Mają bowiem ustawowy obowiązek i odpowiadające mu uprawnienie do wymierzenia kar administracyjnych za stwierdzone naruszenia, a zadania te wynikają z przepisów ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323 ze zm.) i obejmują wykonywanie całościowej kontroli m.in. w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 8 grudnia 2015 r. sygn. akt II GSK 341/14, dostępny na stronie internetowej: http://orzeczenia.nsa.gov.pl/). Obejmują więc dokonywanie wszelkich ustaleń mieszczących się w obrębie czynności zmierzających do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy. Powyższe stanowisko zgodne jest z utrwaloną linią orzeczniczą Naczelnego Sadu Administracyjnego (por. wyroki w sprawach sygn. akt II GSK 1673/13, II GSK 1042/13, II GSK 1040/13, II GSK 1042/13, II GSK 1715/15 – dostępne na stronie internetowej: http://orzeczenia.nsa.gov.pl/). Nie może także odnieść zamierzonego skutku twierdzenie skarżącej Spółki, że jej działalność w zakresie urządzania gier na automatach poza kasynem gry winna być tolerowana do 1 lipca 2016 r. z mocy przepisów ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 1201). Przede wszystkim należy wskazać, że przepisy przedmiotowej ustawy weszły w życie w dniu 3 września 2015 r., podczas gdy kara wymierzona w niniejszej sprawie dotyczy działalności, która miała miejsce w lipcu 2014 r. Ponadto art. 4 tej ustawy, na który powołuje się pełnomocnik skarżącej, stanowi że podmioty prowadzące działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2, w dniu wejścia w życie niniejszej ustawy mają obowiązek dostosowania się do wymogów określonych w ustawie zmienianej w art. 1, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą, do dnia 1 lipca 2016 r. Przepis ten dotyczy zatem m.in. podmiotów, o których mowa w art. 6 ust. 1 u.g.h., który stanowi, że działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. Odnosi się wyłącznie do legalnie działających podmiotów. W związku z tym z przepisu tego nie może skorzystać skarżąca Spółka, która wymogu uzyskania koncesji nigdy nie wypełniła. Sąd nie dopatrzył się także uchybień procesowych, które mogłyby mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Mając na względzie powyższe, Sąd na podstawie art. 151 P.p.s.a., orzekł jak w sentencji.