II SA/Rz 25/17

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie w składzie następującym: Przewodniczący S. WSA Piotr Popek Sędziowie WSA Tomasz Smoleń / spr./ WSA Jarosław Szaro Protokolant ref. staż. Joanna Kulasa po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 kwietnia 2017 r. spraw ze skarg A. sp.j. w [...] na decyzje Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] października 2016 r. - nr [...], - nr [...] w przedmiocie wymierzenia kar pieniężnych za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry oddala skargi. Przedmiotem skarg A. sp. j. w [.....] (zwanej dalej jako Spółka) są decyzje Dyrektora Izby Celnej (zwanego dalej DIC) z dnia [...] października 2016 r. nr; 1) [...], o nałożeniu kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie [...] nr [...], poza kasynem gry (sprawa oznaczona sygn. II SA/Rz 25/17); 2) [...], o nałożeniu kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie [....] nr [...], poza kasynem gry (sprawa oznaczona sygn. II SA/Rz 26/17); Zaskarżone rozstrzygnięcia zostały oparte o następujące okoliczności faktyczne i prawne: A. Sp. j. prowadziła w R.. przy ul. Ż. [...] Bar "U.". W dniu 1 sierpnia 2014 r. zawarła z firmą H. Sp. z o.o. z siedzibą w [...] umowę dzierżawy powierzchni, na mocy której udostępniła część lokalu na instalację urządzeń do gier. Z tytułu umowy Spółka miała otrzymywać od dzierżawcy czynsz dzierżawny w wysokości 2000 zł miesięcznie. Następnie aneksem z dnia 1 października 2014 r. wysokość czynszu ustalona została na kwotę 3000 zł miesięcznie. Nadto w dniu 1 lutego 2014 r. Spółka zawarła z firmą T. sp. z o.o. z siedzibą w [...] umowę dzierżawy powierzchni, na mocy której udostępniła część lokalu na instalację urządzeń do gier. Z tytułu umowy Spółka miała otrzymywać od dzierżawcy czynsz dzierżawny w wysokości 1000 zł miesięcznie. Następnie aneksami z dnia 1 sierpnia 2014 r. i 1 października 2014 r. wysokość czynszu ustalona została odpowiednio na 40 % od sumy przychodów z zainstalowanych urządzeń umieszczonych na dzierżawionej powierzchni i kwotę 3000 zł miesięcznie. W dniu 26 lutego 2015 r. przeprowadzona została w lokalu Bar "U." przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego w [...] kontrola w zakresie przestrzegania przepisów ustawy o grach hazardowych. Funkcjonariusze stwierdzili, że w lokalu zainstalowanych było sześć urządzeń do gier, w tym urządzenia o nawie: [...] nr [...] i [...] nr [...]. Urządzenie te było włączone i gotowe do gry. W ramach kontroli kontrolujący przystąpili do przeprowadzenia eksperymentu celem ustalenia zasad działania ww. urządzeń. W wyniku przeprowadzonego eksperymentu ustalono, że: 1. Automaty poddane eksperymentowi są urządzeniami elektronicznymi typu video. 2. Automaty przyjmują pieniądze, co świadczy o komercyjnym charakterze urządzanych gier. 3. Przebieg gier ma charakter losowy, a uzyskiwane wyniki gier są nieprzewidywalne i niezależne od woli oraz zręczności grającego. 4. Możliwe jest wypłacenie środków bezpośrednio z urządzeń za pomocą tzw. "hoppera". 5. Po uzyskaniu wygranej pojawia się możliwość skorzystania z dodatkowej opcji polegającej na podwajaniu wygranych punktów, przy czym grający nie ma żadnego wpływu na wynik tego podwojenia. 6. Urządzenia umożliwiają uzyskiwanie wygranych punktowych, przekazywanie ich na licznik kredytowy i sumowanie z punktami kredytowymi uzyskiwanymi w wyniku wpłaty pieniędzy do urządzenia. W dniu 26 lutego 2015 r. przesłuchani zostali w charakterze świadków K. W. oraz M. L. K. W. zeznał, że jest właścicielem baru "U.", w którym prowadzi działalność gospodarczą, będąc jednocześnie serwisantem urządzeń firm H. Sp. z o.o. oraz T. sp. z o.o. Podał, że automaty do lokalu wstawiał osobiście. Zeznał również, że serwisowanie automatów zajmuje się I. K. On sam nie uzupełnia bilonu w automatach, nie wyciąga z nich pieniędzy, a o braku środków na wygrane informowana jest również I. K. K. W. zeznał także, że obsługa jego baru nie wypłaca wygranych uzyskiwanych na automatach. Przesłuchiwana w charakterze świadka pracownica baru "U." M. L. zeznała m.in., że zatrudniona była przez K. W. Odnośnie automatów do jej obowiązków należało ich włączanie i wyłączanie oraz rozmienianie pieniędzy. W razie awarii automatu miała powiadamiać K. W. lub I. K. Miała również ich informować o braku pieniędzy na wygrane. Wypisywała w takim przypadku również kartkę dla gracza z należną mu kwotą, a należność następnie regulował K. W. lub I. K. Podała również, że za zgodą szefa sama wypłacała wygrane. W ramach postępowania karnego skarbowego ww. urządzenia do gier poddane zostały badaniom przez Wydział Laboratorium Celne Izby Celnej w [...]. W sprawozdaniu z badań z dnia 13 października 2015 r. nr [...] i z dnia 16 października 2015 r. nr [...] stwierdzono, że: * poddane badaniom urządzenia są urządzeniami elektronicznymi (komputerowymi), * automaty umożliwiają uzyskanie wygranych pieniężnych wypłacanych bezpośrednio przez tzw. hopper, * w grach na badanych automatach można uzyskać wygrane rzeczowe pozwalające na rozpoczęcie nowych gier przez wykorzystanie wygranych punktów uzyskanych w poprzednich grach, * przebieg gier ma charakter losowy, a uzyskiwane wyniki gier są nieprzewidywalne i niezależne od woli i zręczności grającego, - rozgrywanie gier możliwe jest po wcześniejszym zakredytowaniu urządzeń przyjmujących wpłaty przez akceptor banknotów lub monet. Naczelnik Urzędu Celnego decyzjami z dnia [...] lipca 2016 r. nr; 1) [...] wymierzył Spółce karę pieniężną w wysokości 12 000 zł z tytułu urządzania gier na automacie [...] nr [...] w lokalu Bar "U." w R. przy ul. Ż. [...], tj. poza kasynem gry. 2) [...] wymierzył Spółce karę pieniężną w wysokości 12 000 zł z tytułu urządzania gier na automacie [...] nr [...] w lokalu Bar "U." w R. przy ul. Ż. [...], tj. poza kasynem gry. Od tych decyzji odwołanie złożyła Spółka reprezentowana przez radcę prawnego wnosząc o ich uchylenie w całości i umorzenie postępowań w sprawach, a także o zawieszenie postępowań do czasu rozpoznania przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej zagadnienia prawnego zgłoszonego mu przez Sąd Okręgowy w Łodzi postanowieniem z dnia 24 kwietnia 2015 r. sygn. V Kz 142/15 oraz do czasu ugruntowania się linii orzeczniczej w kwestii przepisów ustawy o grach hazardowych. Zaskarżonym decyzjom zarzucono naruszenie: I. art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2 oraz art. 91 w związku z art. 6 ust. 1 i 14 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2016 r. poz. 471 ze zm.; zwanej u.g.h.), przez ich niewłaściwe zastosowanie polegające na bezpodstawnym wymierzeniu skarżącej kary pieniężnej za urządzanie gier poza kasynem mimo braku notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych wymaganego przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. (Dz.U. UE.L.98.204.37 ze zm.) i w konsekwencji zastosowanie przepisów technicznych, które wobec braku notyfikacji są bezskuteczne i nie mogą być podstawą wymierzania kary wobec jednostek w świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r., a tym samym prowadzenie postępowania w sposób budzący wątpliwości strony tj. z naruszeniem art. 121 §1 i 2 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2015 r., poz. 613; zwanej O.p.); II. art. 133 § 1 O.p. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h. przez skierowanie decyzji wymierzających kary pieniężne urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu niebędącego urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.; III. art. 121 § 1 i art. 122 O.p. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h. polegające na niepodjęciu przez organ podatkowy wszelkich działań mających na celu dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy, co w konsekwencji doprowadziło do błędnego ustalenia, iż skarżąca jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry w sytuacji, gdy jedynie wynajmowała powierzchnię w swoim lokalu podmiotowi, który takie gry urządza. Skarżąca nie dokonywała jakichkolwiek czynności związanych z organizowaniem gier, objaśnianiem ich zasad i obsługiwaniem samego urządzenia. Takie postępowanie organu podatkowego w sposób rażący narusza generalną zasadę postępowania podatkowego, o której mowa w art. 121 § 1 O.p., z której to wynika, że postępowanie podatkowe powinno być prowadzone w sposób budzący zaufanie do organu podatkowego. Zachowanie organu podatkowego nie może w tym przypadku budzić zaufania, jeżeli organ ten nie wyjaśnił należycie stanu faktycznego i uznał, że skarżąca urządzała gry na automatach poza kasynem gry. IV. art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 6 ust. 4 u.g.h. przez skierowanie decyzji wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu niebędącego zobowiązanym do uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna gry a tym samym nie mogącego ponosić sankcji administracyjnej w postaci kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.; V. art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 89 u.g.h., art. 24 i art. 107 § 1 kks przez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 u.g.h. zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn zagrożony grzywną pieniężną, penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w związku z art. 24 kks. DIC decyzjami z dnia [...] października 2016 r. opisanymi na wstępie - utrzymał w mocy decyzje organu I instancji. W uzasadnieniach podał, że wyniki przeprowadzonych eksperymentów oraz wnioski zawarte w sprawozdaniach z badań pozwalają na uznanie automatów [...] nr [...] i [...] nr [...] - za urządzenia umożliwiające prowadzenie gier na automatach w rozumieniu u.g.h.. W ocenie DIC wypełniła swoim zachowaniem w pełni znamiona pojęcia urządzania gier na automatach, już przez samo udostępnienie powierzchni w swoim lokalu. Posiadając tytuł prawny do władania lokalem, udostępniła H. Sp. z o.o. i T. sp. z o.o. określoną w umowach powierzchnię pod instalację urządzeń do gier. Pobierała za to także wynagrodzenia. DIC uznał, że proces urządzania gier nie ogranicza się tylko do zachowań związanych bezpośrednio z obsługą grających. Jest to proces szerszy, obejmujący również i te działania, które należy podjąć, aby w ogóle umożliwić prowadzenie gier na automatach, w tym przygotowanie lokalu czy też jego udostępnienie. Ważne jest przy tym, aby okoliczności sprawy wskazywały na to, że proces urządzania gier objęty jest przez podmioty w nim występujące porozumieniem charakteryzującym się współdziałaniem czy współpracą. O istnieniu tego elementu pomiędzy A. Sp. j. i H. Sp. z o.o. oraz T. sp. z o.o. przekonują zawarte w dniach 1 sierpnia 2014 r. i 1 lutego 2014 r. umowy dzierżawy powierzchni, a ściślej ich treść, a nie nazwy. DIC naprowadził, że żaden przepis nie nakłada obowiązku wskazania celu zawarcia umowy dzierżawy. W przedmiotowych sprawach jednak w § 1 umowy z dnia 1 sierpnia 2014 r. i 1 lutego 2014 r. wskazano, że zawarte one zostały w celu zainstalowania na dzierżawionej powierzchni urządzeń do gier. Również w trakcie przesłuchania K. W. przyznał, że osobiście instalował w swoim lokalu zastane tam automaty do gier. Z zeznań tych wynika także, że wzywał serwis w razie ich awarii, co przekonuje o przyjęciu na siebie obowiązku monitorowania poprawności przebiegu prowadzonych na automatach gier. DIC uznał, że Spółka posiadała pełną wiedzę co do rodzaju prowadzonej z wykorzystaniem automatów działalności, skąd wniosek o istnieniu szczególnego porozumienia między stronami umowy, którego przedmiotem jest nie tylko sama dzierżawa powierzchni lecz także instalacja urządzeń do gier i prowadzenie działalności gospodarczej przy ich wykorzystaniu. Na istnienie pomiędzy stronami umowy dzierżawy powierzchni porozumienia, którego istotą jest współdziałanie przekonują dodatkowo dalsze zapisy tej umowy, w szczególności jej § 4, zgodnie z którym wydzierżawiający zobowiązany jest niezwłocznie powiadomić dzierżawcę o włamaniu lub jakimkolwiek istotnym uszkodzeniu urządzeń do gier. Z kolei zgodnie z § 5 umów Spółka zobowiązała się traktować jako poufne informacje o przychodach uzyskiwanych przez H. Sp. z o.o. oraz T. sp. z o.o. i nie przekazywać ich osobom trzecim. Zapisy te wykraczają poza prawnie i powszechnie przyjęte ramy umowy dzierżawy, nakładając na wynajmującego szczególny obowiązek monitorowania stanu urządzeń do gier i poprawności ich działania. Jeśli dochodzi do tego relatywnie wysoka stawka czynszu za dzierżawę powierzchni części lokalu jedynie pod instalację urządzeń, nałożone na wydzierżawiającego obowiązki nabierają szczególnego znaczenia, przekonując o istnieniu między stronami stosunku wykraczającego poza samą tylko dzierżawę. Zapisy umowy jednoznacznie kreują stosunek oparty na objętym porozumieniem współdziałaniu, którego przedmiotem jest urządzanie gier na automatach, co zdaniem DIC wpisuje się w pojęcie urządzania gier w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h. Wykazane okoliczności w ocenie DIC wskazują, że Spółkę należało uznać za urządzającego gry. Poza samym faktem udostępnienia miejsca w swoim lokalu, aktywnie uczestniczyła w procesie urządzania gier traktowanym jako szereg różnego rodzaju zachowań, których celem jest umożliwienie grającym korzystanie z automatu. Materiał dowodowy daje podstawy do stwierdzenia, że zabezpieczał on realizację tego procesu po stronie obsługi grających. Jednocześnie bez znaczenia przy tym pozostaje, w świetle wykładni pojęcia "urządzania gier" rozstrzygnięcie kwestii własności automatu. Posiadanie statusu właściciela automatu nie stanowi przesłanki koniecznej do uznania określonego podmiotu za urządzającego gry na automacie. Podkreślono, że w sprawie najistotniejszy z punktu widzenia art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest fakt, że Spółka urządzała w swoim lokalu gry na automacie. Przede wszystkim ta właśnie okoliczność podlegała udowodnieniu, a w świetle zebranych dowodów pozostaje ona bezsporna. Nadto wskazano, że brak świadomości co do nielegalności działalności polegającej na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry pozostaje bez znaczenia z uwagi na obiektywny charakter odpowiedzialności karnoadministracyjnej opartej na art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Obowiązujące przepisy prawa nie stoją na przeszkodzie do nałożenia kary pieniężnej za czyn opisany w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. na podmiot zorganizowany w formie spółki jawnej. Podkreślić należy, że wymóg prowadzenia gier na automatach w kasynie jest wymogiem bezwzględnym, kierowanym do każdego podmiotu, bez względu na jego formę organizacyjną. Inaczej rzecz ujmując, nikomu nie wolno prowadzić gier na automatach poza kasynem gry, czyli wbrew art. 14 ust. 1 u.g.h. Każdy, kto postępuje wbrew dyspozycji tego przepisu podlega karze pieniężnej o charakterze administracyjnym. W istocie, kasyno gry prowadzić mogą jedynie podmioty zorganizowane w formie spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością. Brak jest jednak prawnych podstaw do przyjęcia, że tylko na takie podmioty może zostać nałożona kara pieniężna na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Tezę, że gry na automatach poza kasynem gry mogą urządzać tylko spółki akcyjne lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, a nie mogą tego czynić innego rodzaju podmioty, DIC uznał za błędną. Zakłada ona bowiem, że jakakolwiek np. spółka jawna nie może brać udziału w przedsięwzięciu polegającym na zgodnym z prawem urządzaniu gier na automatach. Tymczasem nie ma przeszkód, aby w celu urządzania gier na automatach zorganizowała się ona w wymaganą prawem formę organizacyjną. Nie kwestionuje się wszak, że adresatem sankcji może być spółka akcyjna lub spółka z ograniczona odpowiedzialnością, zakładając przy tym a priori, że przedsiębiorca taki posiada formalną zdolność do prowadzenia kasyna. Tymczasem ustawa o grach hazardowych stawia szereg dodatkowych warunków, które należy spełnić, aby uzyskać koncesję. Zatem, w momencie urządzania gier na automatach poza kasynem gry, przedsiębiorca, mimo że działa w wymaganej przez prawo formie organizacyjnej (spółka z o.o., spółka akcyjna), może nie być on zdolny do uzyskania koncesji z innych przyczyn. Nie jest więc istotne, że w chwili urządzania gier na automatach urządzający nie posiada zdolności do prowadzenia kasyna, tylko z uwagi na swoją formę organizacyjną. Z powyższych względów oraz uznając, że art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. nie zawiera wyłączeń o charakterze podmiotowym, DIC uznał, że jest on kierowany do każdego. A. sp. j. w [....] reprezentowana przez radcę prawnego skierowała do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Rzeszowie skargi na opisane na wstępie decyzje DIC z dnia [...] października 2016 r. wnosząc o ich uchylenie i decyzji je poprzedzających, ewentualnie o stwierdzenie nieważności zaskarżonych decyzji w całości; a także zasądzenie kosztów postępowań - w tym kosztów zastępstwa procesowego - według norm prawem przepisanych. Zaskarżonym decyzjom zarzucono naruszenie: I. art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2 oraz art. 91 w związku z art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h. przez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu skarżącej kary pieniężnej mimo braku notyfikacji w Komisji Europejskiej projektu ustawy o grach hazardowych wymaganej przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. (Dz. U. UE.L.98.204.37 ze zm.) i w konsekwencji na zastosowaniu w stosunku do skarżącej sankcji za urządzanie gier na automatach poza kasynami gry, w sytuacji gdy przepis sankcjonowany z art. 14 ust. 1 u.g.h., w świetle orzeczenia TSUE z dnia 19 lipca 2012 r., w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11 został wiążąco uznany za przepis techniczny, który wobec braku notyfikacji jest bezskuteczny i nie może być podstawą wymierzania kar wobec jednostek w oparciu o przepis sankcjonujący z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.; II. prawa materialnego przez błędną wykładnię art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. polegającą na bezpodstawnym przyjęciu, iż przepis ten może stanowić samoistną podstawę dla wymierzenia kary pieniężnej skarżącej, w sytuacji gdy norma sankcjonująca zawarta w tym przepisie ma charakter blankietowy tj. wymaga dopełnienia normą sankcjonowaną zawartą w art. 14 ust. 1 u.g.h., jako że z treści art. 89 ust. 1 pkt 2 nie wynika jakakolwiek powinność, z której nie przestrzeganiem wiąże się określona dolegliwość dla adresata, tym samym bez powiązania z art. 14 ust. 1 u.g.h. nie jest możliwe ustalenie treści obowiązku obciążającego skarżącą i sankcjonowanego normą z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.; III. art. 122 § 1 w związku z art. 187 § 1 O.p. w sposób mający istotny wpływ na wynik sprawy przez nie uwzględnienie przez Sąd meriti faktu pominięcia przez organ w swoich ustaleniach istotnej okoliczności tj. rozważenia uznania podstawy prawnej swoich rozstrzygnięć za przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34 i skutków płynących z takiego zakwalifikowania tych przepisów, przy uwzględnieniu sprzężenia normy sankcjonowanej wyrażonej w art. 14 u.g.h. oraz normy sankcjonującej wyrażonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a tym samym prowadzenia postępowań w sposób budzący wątpliwości strony tj. z naruszeniem art. 121 § 1 O.p.; IV. art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 6 ust. 4 u.g.h. przez skierowanie decyzji wymierzających kary za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu nie będącego zobowiązanym do uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna gry a tym samym nie mogącego ponosić sankcji administracyjnej w postaci kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 u.g.h., V. art. 133 § 1 O.p. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h. przez skierowanie decyzji wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu nie będącego urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., VI. art. 121 § 1 i art. 122 O.p. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h. polegające na niepodjęciu przez organ podatkowy wszelkich działań mających na celu dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego spraw co w konsekwencji doprowadziło do błędnego ustalenia, iż skarżąca jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry w sytuacji, gdy jedynie wynajmowała powierzchnię w lokalu podmiotowi, który takie gry urządza. Skarżąca nie dokonywała jakichkolwiek czynności związanych z organizowaniem gier, objaśnianiem ich zasad i obsługiwaniem samego urządzenia. Takie postępowanie organu podatkowego w sposób rażący narusza generalną zasadę postępowania podatkowego, o której mowa w art. 121 § 1 O.p., z której to wynika, że postępowanie podatkowe powinno być prowadzone w sposób budzący zaufanie do organu podatkowego. Zachowanie organu podatkowego nie może w tym przypadku budzić zaufania, jeżeli organ ten nie wyjaśnił należycie stanu faktycznego i uznał, że skarżąca urządzała gry na automatach poza kasynem gry; - jednocześnie z ostrożności procesowej na wypadek gdyby Sąd nie przychylił się do sformułowanego wyżej zarzutu VI, skarżonej decyzji zarzucono: VII. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. przez ich błędną wykładnię i w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie polegające na pociągnięciu skarżącej do odpowiedzialności administracyjnej i wymierzeniu jej kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry w sytuacji, gdy prawidłowa wykładnia tych przepisów w świetle dokonanych ustaleń faktycznych, powinna skutkować odstąpieniem od wymierzenia kary, na skutek stwierdzenia, że czynności skarżącej, jako podmiotu wynajmującego powierzchnię w swoim lokalu podmiotowi, który takie gry urządza, nie mogą być zakwalifikowane jako wypełniające pojęcie urządzania gier na automatach poza kasynem gry; Niezależnie od powyższego, zaskarżonym decyzjom zarzucono naruszenie: VIII. art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 89 u.g.h., art. 24 i art. 107 § 1 kks przez oparcie rozstrzygnięć w sprawach na niekonstytucyjnym art. 89 u.g.h. zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, zagrożony grzywną pieniężną penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w związku z art. 24 kks; IX. art. 180 § 1 O.p. w zw. z art. 32 ust. 1 pkt. 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. 2009 r. Nr 168, poz. 1323 ze zm.) przez oparcie ustaleń m.in. na protokole z eksperymentów, odtworzenia możliwości gry, pomimo braku dowodów na okoliczność zgodności tych eksperymentów z ww. przepisem. W obszernych uzasadnieniach, skarżąca rozszerzyła powyższe zarzuty. W odpowiedziach na skargi DIC wniósł o ich oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko. Na rozprawie w dniu 25 kwietnia 2017 r. Sąd postanowił połączyć do łącznego rozpoznania i rozstrzygnięcia sprawy oznaczone sygn. akt II SA/Rz 25/17 oraz II SA/Rz 26/17 i prowadzić je pod sygn. akt II SA/Rz 25/17. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie zważył, co następuje: Skargi nie zasługują na uwzględnienie. Przedmiotem skarg A. sp. j. w [....] są decyzje Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] października 2016 r. nakładające na skarżącą Spółkę kary pieniężne w wysokości po 12.000 zł za urządzanie gier na automatach [...] nr [...] i [...] nr [...] - poza kasynem gry w lokalu ww. pod nazwą Bar "U." przy ul. Ż. [...] w R. Z ustaleń faktycznych organów wynikało, że wyżej wymienione automaty zainstalowano w opisanym lokalu na podstawie umowy dzierżawy powierzchni z dnia 1 sierpnia 2014 r. zawartej między skarżącą jako wydzierżawiającą a H. sp. z o.o. z siedzibą w [...], a także aneksu z dnia 1 października 2014 r. (II SA/Rz 25/17 – dotyczy automatu Max Cash nr [...]) i na podstawie umowy dzierżawy powierzchni z dnia 1 lutego 2014 r. zawartej między skarżącą jako wydzierżawiającą a T. sp. z o.o. z siedzibą [...], a także aneksu z dnia 1 sierpnia 2014 r. i 1 października 2014 r. (II SA/Rz 26/17 – dotyczy automatu [...] nr [...]). Z tytułu realizacji obowiązków wnikających z umowy z dnia 1 sierpnia 2014 r. skarżąca pobierała comiesięczny czynsz dzierżawny w kwocie 2000 zł miesięcznie, a z aneksu z dnia 1 października 2014 r. wysokość czynszu została ustalona na kwotę 3000 zł miesięcznie. Natomiast z umowy z dnia 1 lutego 2014 r. skarżąca miała pobierać czynsz w wysokości 1000 zł miesięcznie, a następnie z aneksu z dnia 1 sierpnia 2014 r. i 1 października 2014 r. wynika, że skarżąca otrzymywała czynsz w wysokości 40% sumy przychodów uzyskiwanych z zainstalowanych urządzeń i kwotę 3000 zł miesięcznie. Takie ustalenia skutkowały przypisaniem skarżącej przymiotu "urządzającej" gry na tych automatach. W umowach dzierżawca zobowiązał się do wykorzystywania wynajętej powierzchni lokalu pod instalację i eksploatację urządzeń. W kontrolowanych sprawach nie ma wątpliwości, że ww. lokal nie stanowił kasyna gry i nie był objęty koncesją lub zezwoleniem, a jego przeznaczenie wskazuje na ogólną dostępność dla klientów (potencjalnych graczy), czyli komercyjny cel lokalizacji. Nie budzi również zastrzeżeń Sądu, że gry na spornych automatach odpowiadały dyspozycjom z art. 2 ust. 3, 4 i 5 u.g.h., gdyż zawierały w sobie element losowości (tj. przebieg i wynik gry był niezależny od gracza) i umożliwiały uzyskanie wygranej rzeczowej w postaci możliwości rozegrania kolejnej gry poprzez wykorzystanie wygranych wcześniej punktów, co w szczególności potwierdziły wyniki eksperymentów przeprowadzonych przez funkcjonariuszy Służby Celnej oraz opiniach sprawozdań z badań poszczególnych automatów. W pierwszej kolejności wyjaśnienia wymaga, że zgodnie z art. 3 u.g.h. urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Według definicji zamieszczonej w art. 2 ust. 3 u.g.h. - grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Zakres definicji legalnej pojęcia gry na automatach został poszerzony w art. 2 ust. 5 u.g.h. Zgodnie z tą regulacją grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze (art. 2 ust. 4 u.g.h.). Dla rekonstrukcji znaczenia użytego przez ustawodawcę pojęcia "losowy" należy odnieść się do wykładni językowej posiłkując się słownikami języka polskiego, że stan rzeczy ma charakter "losowy", jeśli dotyczy nieprzewidzianych wydarzeń, jest oparty na przypadkowym wyborze lub na losowaniu, zależny jest od losu (por. M. Bańko, Słownik języka polskiego, Warszawa 2007, tom 2, str. 424; M. Szymczak, Słownik języka polskiego, Warszawa 1988, tom 2, str. 53; E. Sobol, Mały słownik języka polskiego, Warszawa 1994, str. 396). Tym bardziej opis taki można i należy odnieść do stanu rzeczy, który zawiera element losowości. Powyższe stwierdzenie koresponduje z przyjętą w orzecznictwie wykładnią użytego w art. 2 ust. 3 u.g.h. sformułowania "element losowości", że taką cechę ma gra, której wynik jest nieprzewidywalny dla grającego, czyli nie zależy od jego umiejętności fizycznych i psychicznych, tj. zręczności, woli czy wiedzy (por. wyrok NSA z dnia 17 grudnia 2014 r., sygn. II GSK 1713/13). Do uznania urządzenia za automat do gry w rozumieniu u.g.h. wystarczające jest, że cechą przeprowadzanej na nim gry jest organizowanie jej w celach komercyjnych i że gra ma charakter losowy. Taka zaś działalność ma charakter koncesjonowany, nawet jeżeli w grze nie występuje wygrana pieniężna lub rzeczowa polegająca choćby na przedłużeniu czasu gry bez wpłaty dodatkowej stawki, czy rozpoczęcie nowej gry poprzez wykorzystanie wygranej (punktów) z poprzedniej gry (art. 2 ust. 4 u.g.h.). W ocenie Sądu organy celne bez wątpienia wykazały, że gry na spornych automatach charakteryzowały się wyżej opisanymi cechami. Ich organizowanie było nastawione na zysk związany z odnoszeniem korzyści z wpłat inicjujących grę przez osoby uczestniczące w danej grze (charakter odpłatny gry) i odbywało się przy tym na urządzeniach wystawionych w miejscu cechującym się ogólną dostępnością dla nieograniczonej liczby potencjalnych graczy. Wyniki przeprowadzonych przez funkcjonariuszy eksperymentów, potwierdzone następnie w opiniach sprawozdaniach z badań automatów dokonanych przez jednostkę badającą - Wydział Laboratorium Celne Izby Celnej w [...] w wystarczający sposób dowiodły, że gry na zakwestionowanych urządzeniach odpowiadały ww. definicjom ustawowym. Ustalenia organów orzekających w zakresie przesłanek zakwalifikowania gier jako gier na automatach w rozumieniu u.g.h. znalazły odzwierciedlenie w uzasadnieniach decyzji. W pierwszej kolejności należy przejść do zarzutów skarg odnoszących się do wymierzenia kar pieniężnych w sytuacji, gdy przepis sankcjonowany tj. art. 14 ust. 1 u.g.h. - jako przepis techniczny i wobec braku jego notyfikacji - nie może być podstawą wymierzania tego rodzaju kar w oparciu o przepis sankcjonujący tj. art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Należy zwrócić uwagę na wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r. sygn. P 4/14, w którym orzeczono, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 i art. 7 w związku z art. 9 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej oraz z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP. Trybunał uznał, że notyfikacja tzw. przepisów technicznych, o której mowa w dyrektywie 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.) i rozporządzeniu w sprawie notyfikacji, nie stanowi elementu konstytucyjnego trybu ustawodawczego oraz, że brak notyfikacji kwestionowanych przepisów art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie stanowi takiego naruszenia pozakonstytucyjnej procedury ustawodawczej, które byłoby równoznaczne z naruszeniem art. 2 i art. 7 Konstytucji. W ocenie Trybunału Konstytucyjnego, także przyjęte środki spełniają postulat adekwatności i nie są nadmiernie dolegliwe. Kara pieniężna, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., służy szczególnie istotnemu i ważkiemu interesowi publicznemu, jakim jest zwalczanie niepożądanych i patologicznych zjawisk, które nieuchronnie towarzyszą hazardowi, a tym bardziej grom hazardowym urządzanym w sposób nielegalny. Wysokość kary pieniężnej od każdego eksploatowanego nielegalnie automatu do gier hazardowych jest relatywnie niewielka w porównaniu z zyskami, jakie można potencjalnie osiągnąć z każdego automatu do gier. Biorąc powyższe pod uwagę, Trybunał uznał zatem, że kwestionowane przepisy art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. przechodzą pomyślnie test proporcjonalności, wynikający z art. 31 ust. 3 Konstytucji. Z uwagi więc na powyższy wyrok, z perspektywy krajowego ustawodawstwa brak jest podstaw do odmowy zastosowania kwestionowanych przez stronę skarżącą przepisów. W kwestii wykładni powołanych w podstawie prawnej przepisów oraz oceny zagadnienia wpływu naruszenia podczas uchwalania u.g.h. przepisów dyrektywy 98/34/WE, z uwagi na treść art. 269 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r. poz. 718 ze zm.; zwanej dalej P.p.s.a.), istotne znaczenie ma uchwała Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r. sygn. II GPS 1/16, w całości aprobowana przez Sąd rozpoznający niniejsze sprawy, która po części stanowi odpowiedź na podniesione w skargach zarzuty. Wyjaśniono w niej, że: 1) art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy; 2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. W świetle powołanej uchwały pierwszy z podniesionych zarzutów - niewłaściwego zastosowania przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i ust. 2 oraz art. 91 w zw. z art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h., jako nienotyfikowanych przepisów technicznych i bezpodstawnego wymierzenie kary w oparciu o przepis sankcjonujący art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h sprzężony z art. 14 ust. 1 u.g.h. mającym charakter technicznym uznać należy za chybiony. NSA w uzasadnieniu uchwały wskazał wprost, że brak jest podstaw do uznania przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. za podlegającą notyfikacji Komisji Europejskiej regulację techniczną w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Nie ustanawia on bowiem żadnych warunków determinujących w sposób istotny skład, a przede wszystkim właściwości lub sprzedaż produktu, lecz sankcję za działania niezgodne z prawem. Przepis ten może zatem stanowić materialnoprawną podstawę nałożenia kary pieniężnej za określone nim naruszenie przepisów u.g.h. Dla rekonstrukcji znamion opisanego w nim deliktu administracyjnego nie ma znaczenia techniczny charakter art. 14 ust. 1. Konieczne jest natomiast ustalenie, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych poddał się działaniu zasad w niej określonych, czy też zignorował ją w ten sposób, że np. prowadził taką działalność pomimo, że nie posiadał zezwolenia ani koncesji, czy nawet nie ubiegał się o ich uzyskanie. Brak notyfikacji ustawy nie uchyla bezprawności takich zachowań, a "legitymizacji" takiej działalności nie stwarza wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ma znaczenie samoistne i nie jest ściśle sprzężony z art. 14 ust. 1 u.g.h. Art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizuje zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, a nie warunków rozpoczęcia i prowadzenia działalności w powyższym zakresie. Dla pociągnięcia danego podmiotu do odpowiedzialności administracyjnej konieczne jest ustalenie faktu urządzania gier na automatach do gry, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub ust. 5 u.g.h., oraz, że gra na automacie była urządzana poza kasynem gry, zaś z punktu widzenia oceny realizacji znamion deliktu nie ma prawnego znaczenia to, czy podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem legitymował się posiadaniem koncesji lub zezwolenia. To wszystko czyni bezzasadnym podnoszony w skargach zarzut niewłaściwego zastosowania nienotyfikowanym, mimo takiego obowiązku, przepisów, podobnie jak powiązany z nim zarzut drugi - naruszenia zasady prawdy obiektywnej, zasady oficjalności oraz zasady zaufania poprzez pominięcie przez organy skutków technicznego charakteru przepisów powołanych w podstawie prawnej decyzji i sprzężenia wymienionych wyżej norm. Nie znalazły potwierdzenia w toku kontroli sądowej zarzuty obrazy art. 121 § 1, art. 122 i art. 187 § 1 O.p., gdyż organy obu instancji podjęły wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia przedmiotowych spraw z uwzględnieniem opisanych powyżej zagadnień. W następstwie wolnego od błędów i braków postępowania dowodowego organy zebrały i w sposób wyczerpujący rozpatrzyły materiał dowodowy pozwalający podjąć rozstrzygnięcia. Nie budzi także zastrzeżeń Sądu ocena tak zebranego materiału dowodowego, która nie przejawia cech dowolności. Organy według swej wiedzy, doświadczenia oraz wewnętrznego przekonania, oceniły wartość dowodową poszczególnych środków dowodowych i wpływ udowodnienia jednej okoliczności na inne. Wyciągnięte w ten sposób wnioski są logicznie poprawne i merytorycznie uzasadnione. Zaskarżone decyzje zawierają klarowne uzasadnienia faktyczne i prawne, wskazujące na zasadność przesłanek, którymi kierował się organ przy załatwianiu spraw. Odnosząc się do zarzutu czwartego – naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 6 ust. 4 u.g.h. przez skierowanie decyzji wymierzających kary pieniężne do podmiotu nie będącego stroną zobowiązaną do uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna gry – Sąd stwierdza, że art. 89 u.g.h. nie ogranicza kręgu podmiotów, które podlegają karze pieniężnej za urządzanie gier hazardowych i gier na automatach, a w szczególności nie wskazuje, aby kara ta mogła być nałożona tylko i wyłącznie na podmioty, które mogą uzyskać koncesję, a nie na pozostałe podmioty, które urządzałyby nielegalnie gry hazardowe i gry na automatach poza kasynem gry. Art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. stanowi, że karze podlega "urządzający gry na automatach poza kasynem gry", a zatem sankcjonuje bezprawne działania, jak już zresztą wyjaśniono powyżej, naruszające zasady dotyczące miejsca, a nie warunków urządzania gier hazardowych. Zarówno wykładnia językowa, jak i funkcjonalna powyższych przepisów nie daje podstaw do przyjęcia, że odpowiedzialności w nich określonej nie podlegają podmioty nieuprawione do uzyskanie koncesji. Karze podlega bowiem urządzający gry w warunkach określonych w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a więc poza kasynem gry i może nim być każdy podmiot dysponujący tymi cechami. Natomiast w zakresie zagadnienia odnoszącego się do ustalenia podmiotu, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność administracyjna, będąca skutkiem naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Naczelny Sąd Administracyjny w powołanej wyżej uchwale wskazał, że istotne jest ustalenie znaczenia pojęcia "urządzającego gry". Stwierdził, że podmiotem takim jest każdy, kto urządza (organizuje) grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. Ponownie sięgając do wykładni językowej wskazać należy, że pojęcie "urządzanie gier" w języku polskim rozumiane jest jako synonim takich pojęć, jak: "utworzyć, uporządkować, zagospodarować", "zorganizować, przedsięwziąć, zrobić" (Słownik poprawnej polszczyzny, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1994). Według zaś Słownika języka polskiego pod red. Mieczysława Szymczaka (PWN, Warszawa 1981 r.) urządzić to m.in. zorganizować jakąś imprezę, jakieś przedsięwzięcie, itp. W tym kontekście "urządzanie gier" obejmuje niewątpliwie podejmowanie aktywnych działań, czynności dotyczących zorganizowania i prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier hazardowych (eksploatacji automatów), w znaczeniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. Natomiast urządzający gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h., to podmiot realizujący (wykonujący) te działania, czynności. Urządzanie gier na automatach obejmuje zatem w szczególności zachowania aktywne polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca do zamontowania urządzenia, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego automatu nieograniczonej liczbie graczy, utrzymywanie automatu w stanie stałej aktywności, umożliwiającej jego sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, związane z obsługą urządzenia czy zatrudnieniem odpowiednio przeszkolonego personelu i ewentualnie jego szkolenie. W konsekwencji warunkiem przypisania odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych, a więc podejmował określone czynności nie tylko związane z procesem udostępniania automatów, lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzania oraz jego używanie do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych. Organy orzekające w sprawach z poszanowaniem zasad ogólnych, w tym zasady zaufania i zasady prawdy obiektywnej ustaliły, że działania skarżącej pozwoliły na zakwalifikowanie jej jako podmiotu urządzającego gry na automatach. Ze stanowiących dowód w sprawie umów dzierżawy zawartych pomiędzy skarżącą, a właścicielem automatów wynika bowiem, że skarżąca odpłatnie (comiesięczny czynsz wynosił 3000 zł z tytułu jednej z umów, natomiast z tytułu drugiej umowy pobierała czynsz w wysokości 40% sumy przychodów uzyskiwanych z automatów w danym miesiącu i kwotę 3000 zł miesięcznie) wydzierżawiła Spółkom część powierzchni użytkowej celem prowadzenia przez Spółki gier, w tym gier na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3-5 u.g.h. Obowiązek zapłaty czynszu wyraźnie powiązano z rozpoczęciem i zakończeniem eksploatacji automatów, co oznacza że czynsz stanowił dla skarżącej wynagrodzenie nie tylko z tytułu samego udostępnienia powierzchni lokalu, co z tytułu eksploatacji tych urządzeń. W rezultacie stronie jako profesjonalnemu przedsiębiorcy musiało zależeć na tym aby na automatach rozgrywano gry. Skarżąca była nie tylko uprawniona, ale i obowiązana do dbałości o wstawione do lokalu urządzenia, jak również do ich prawidłowej obsługi. Nie sposób zgodzić się z zarzutem, że skarżąca nie organizowała gry na automatach, bowiem swoim zachowaniem nie tylko udostępniła lokal celem zamontowania urządzeń i przystosowania go do tego rodzaju działalności, ale także przy udziale swojego pracownika, umożliwiała dostęp do automatów nieograniczonej liczbie graczy, dbając o utrzymanie automatów w stanie stałej aktywności warunkującej ich sprawne funkcjonowanie i wypłacanie wygranych. Swoim zachowaniem wyczerpała tym samym desygnaty pojęcia "urządza". Oznacza to, że w tak ustalonym stanie faktycznym, przy uwzględnieniu wykładni pojęcia "urządzającego" gry organy dokonały właściwej wykładni i prawidłowo zastosowały przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. Nie można przyznać racji skarżącej, że doszło do naruszenia art. 133 O.p. poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę pieniężną do podmiotu nie będącego urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. albowiem podmiot ukarany przez organ w drodze decyzji karą pieniężną jest stroną wszczętego postępowania, skoro czynność organu została do niego skierowana i niewątpliwie dotyczy jego interesu prawnego. Nie dopuszczono się także, wbrew stanowisku prezentowanemu przez skarżącą, naruszenia art. 180 § 1 O.p. w związku z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o służbie celnej poprzez oparcie rozstrzygnięcia na protokole z eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych. Przepis ten określa środki dowodowe pozostające w dyspozycji organów celnych, dopuszczając możliwość przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu. Zdaniem Sądu w sprawie wystąpił "uzasadniony przypadek", który umożliwiał funkcjonariuszom celnym sięgnięcie po ten instrument procesowy. W sytuacji stwierdzenia organizowania gry na automacie, podobnym do typowych automatów hazardowych, znajdującym się w lokalu niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych, gdy organizujący taką grę nie legitymuje się stosowną koncesją lub zezwoleniem i nie posiada żadnych dokumentów świadczących o rejestracji tych automatów, stanowi to uzasadnienie, by zbadać rodzaj urządzeń, ich funkcjonowanie, a także ewentualne wykorzystanie do organizowania takich gier. Wyniki takiego eksperymentu, tak jak inne dowody, podlegały swobodnej ocenie organów i stanowiły legalny środek dowodowy. W sprawach nie doszło także do naruszenia art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 89 u.g.h. i art. 24 i art. 107 § 1 K.k.s. Przypomnieć wypada, że Trybunał Konstytucyjny w wyroku z 21 października 2015 r., P 32/12 orzekł, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 K.k.s., są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji RP zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. W sytuacji, gdy dochodzi do zbiegu odpowiedzialności administracyjnej i odpowiedzialności karnej, jedynym strażnikiem proporcjonalności reakcji państwa stają się sądy karne, bo to one dysponują środkami pozwalającymi na dostosowanie odpowiedzialności karnej stosownie do okoliczności sprawy i pobudek zachowania sprawcy. Niezależnie od tego, czy sąd karny orzeka po wymierzeniu kary administracyjnej pieniężnej, czy też wcześniej, sądowi znana jest wysokość kary administracyjnej pieniężnej, ponieważ jest ona jednoznacznie określona w ustawie i nie ulega zmianie. Stanowisko Trybunału jest w pełni adekwatne do ponoszenia przez ten sam podmiot za ten sam czyn kary pieniężnej i odpowiedzialności za przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1 K.k.s. Odpowiedzialność na podstawie art. 89 u.g.h. ma charakter obiektywny i jest oderwana od winy, której stwierdzenie jest z kolei konieczne do wymierzenia kary za popełnienie czynu zabronionego z art. 107 K.k.s. O ile więc funkcją kary grzywny jest odpłata, rozumiana jako represja karnoprawna, o tyle kara pieniężna pełni przede wszystkim funkcję restytucyjną, rozumianą jako rekompensatę straty Skarbu Państwa z tytułu braku wpływów pochodzących z działalności koncesjonowanej. Z tych względów skargi jako bezzasadne podlegają oddaleniu, na podstawie art. 151 P.p.s.a.