II SA/Rz 428/15

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie w składzie następującym: Przewodniczący WSA Ewa Partyka Sędziowie NSA Małgorzata Wolska /spr./ WSA Paweł Zaborniak Protokolant starszy sekretarz sądowy Anna Mazurek - Ferenc po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 lutego 2016 r. sprawy ze skargi K. F. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] lutego 2015 r. nr [...] w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry -skargę oddala- Przedmiotem skargi K. F. jest decyzja Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] lutego 2015 r. nr [...] utrzymująca w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego z dnia [...] października 2014 r., nr [...] w przedmiocie wymierzenia wyżej wymienionemu kary pieniężnej za urządzanie gier poza kasynem, na dwóch automatach typu [...] (bez numerów),w wysokości 24 000 zł. W podstawie prawnej decyzji organ wskazał art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2012 r., poz. 749 ze zm., na dzień orzekania przez Sąd obowiązuje tekst jednolity: Dz. U. z 2015 r., poz. 613, zwanej dalej w skrócie "O.p.") w zw. z art. 2 ust. 3-5, art. 3, art. 6 ust. 1, art. 8, art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz.1540, na dzień orzekania przez Sąd obowiązuje tekst jednolity: Dz. U. z 2015 r., poz. 612 ze zm., zwanej dalej "u.g.h."). Z uzasadnienia zaskarżonej decyzji i akt administracyjnych sprawy wynika, że w dniu [...] marca 2011 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w [...] przeprowadzili kontrolę w lokalu "[...]" ul. [...] w J. w zakresie urządzania i prowadzenia gier hazardowych. W lokalu tym stwierdzono dwa urządzenia do gier typu [...] (bez numerów). W wyniku eksperymentu ustalono, że gra odbywa się według sposobu i zasad jak dla automatów o niskich wygranych, ma charakter losowy. W toku wszczętego postępowania karnoskarbowego o przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1 Kodeks karny skarbowy, bezskutecznie podjęto próbę ustalenia właściciela ww. urządzeń. W toku tego postępowania K. F. przedstawiono zarzut prowadzenia gry na dwóch automatach do gier o nazwie [...] (bez numerów) poprzez udostępnienie powierzchni lokalu pod te automaty oraz zapewnienie ciągłości gry na tych automatach, tj. udostępnienie ich do publicznego korzystania i podłączenie do sieci elektrycznej. K. F. przyznał się do zarzucanego mu czynu. Prawomocnym wyrokiem nakazowym Sąd Rejonowy w [...] Wydział II Karny, z dnia [...].02.2012 r., sygn. [...] uznał wyżej wymienionego winnym popełnienia zarzucanego mu czynu, stanowiącego przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1 K.k.s. i skazał go na karę grzywny. W toku postępowania karnoskarbowego ustalono także, że K. F. nie posiada zezwolenia na prowadzenie gier hazardowych na terenie województwa [...]. W dalszej kolejności przedmiotowe automaty zostały poddane badaniu przez jednostkę badającą Wydziału Izby Celnej w [...] - Laboratorium Celne. W jego trakcie stwierdzono, że budowa zewnętrzna i wewnętrzna automatów jest identyczna jak budowa automatów do gier o niskich wygranych. Prowadzone na automatach gry mają charakter losowy, niezależny od woli gracza, wyczerpują legalną definicję gier na automatach, określoną w art. 2 ust. 3 u.g.h. i definicję wygranej rzeczowej, określoną w art. 2 ust. 4 u.g.h. Wobec powyższych ustaleń Naczelnik Urzędu Celnego wszczął postępowanie podatkowe w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie a następnie decyzją z dnia [...] października 2014 r., nr [...] wymierzył K. F. karę pieniężną za urządzanie gier poza kasynem, na dwóch automatach typu [...] (bez numerów),w wysokości 24 000 zł. Organ wskazał, że K. F. prowadził grę na dwóch automatach do gier o nazwie [...] (bez numerów fabrycznych), w ten sposób, że udostępnił powierzchnię lokalu, zapewnił ciągłość gry na automatach poprzez udostępnienie ich do publicznego korzystania i podłączenie do sieci elektrycznej, Automaty natomiast programowo i sprzętowo umożliwiały uzyskanie wygranej pieniężnej a także rzeczowej (polegającej na prowadzeniu gier przez wykorzystanie wygranych punktów uzyskanych w poprzedniej grze). Powyższe stanowi o naruszeniu art. 14 ust. 1 u.g.h. Odwołanie od tej decyzji złożył K. F. wnosząc o jej uchylenie. Zarzucił naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 1 u.g.h. poprzez jego bezpodstawne zastosowanie i wymierzenie kary, pomimo braku notyfikacji tych przepisów, a tym samym braku możliwości ich zastosowania oraz art. 247 § 1 pkt 4 O.p. i ukaranie go dwa razy za ten sam czyn. Po jego rozpoznaniu wskazaną na wstępie decyzją z dnia [...] lutego 2015 r. nr [...] Dyrektor Izby Celnej utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. Uzasadniając swe stanowisko organ wyjaśnił, że poza sporem pozostaje, że K. F. w prowadzonym lokalu zapewniał ciągłość gry na dwóch automatach i udostępniał je do publicznego korzystania. Bezsporne jest także, że na automatach rozgrywane były gry odpowiadające definicji zawartej w art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. Na podstawie dowodów, w postaci wyników eksperymentu, przeprowadzonego przez funkcjonariuszy, dokonujących kontroli w lokalu oraz opinii Laboratorium Celnego Izby Celnej w [...] z przeprowadzonego badania ustalono, że przedmiotowe urządzenia są urządzeniami elektronicznymi, urządzane gry mają charakter losowy, wynik gry jest nieprzewidywalny i nie jest uzależniony od gracza, od jego zręczności. Automaty programowo i sprzętowo umożliwiają uzyskanie wygranej pieniężnej a także rzeczowej polegającej na prowadzeniu gier przy wykorzystaniu punktów uzyskanych w poprzedniej grze. Automaty wypłacały wygrane pieniężne. W ocenie organu skoro K. F. urządzał grę losową, poza lokalem kasyna, to zasadnym jest, nałożenie na niego kary pieniężnej, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Odnosząc się natomiast do zarzutu dotyczącego podwójnego karania za ten sam czyn, tj. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. i na podstawie art. 107 ustawy z dnia 10 września 1999 r. Kodeks karny skarbowy (Dz. U. z 2013 r., poz. 186, ze zm., zwanej dalej "K.k.s.") Dyrektor Izby Celnej stwierdził, że jest on niezasadny, ponieważ oba postępowania prowadzone są w zupełnie różnych trybach, w efekcie czego kara wymierzana na podstawie K.k.s. oparta jest na zasadzie winy, natomiast odpowiedzialność na podstawie art. 89 ustawy o grach jest odpowiedzialnością obiektywną, oderwaną od kwestii winy. Kary, o których mowa w art. 89 ustawy o grach pełnią funkcje restytucyjną, uzupełniającą i rekompensującą straty Skarbu Państwa, w zakresie uszczuplenia wpływów, w związku z nielegalnie prowadzoną działalnością. Ustawa o grach nie zawiera odesłania do K.k.s., w związku z tym wymierzana na jej podstawie sankcja nie może być utożsamiana z karą grzywny. Organ odwoławczy podkreślił, że podmiotem ponoszącym odpowiedzialność na podstawie przepisów karnych zawartych w K.k.s. nie może być osoba prawna. Natomiast przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach nie zawiera wyłączeń o charakterze podmiotowym, zatem umożliwia on wymierzenie kary każdemu podmiotowi, w tym osobie fizycznej, jak i prawnej. Analizując charakter przepisów ustawy o grach, w szczególności tych dotyczących nakładania kar, w związku z prowadzeniem gier poza kasynem, w kontekście regulacji Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE.L.1998.204.37, dalej zwana Dyrektywą 98/34/WE), a także wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) z dnia 19 lipca 2012 r. C-213/11, C-214/11 i C 217/11, Dyrektor Izby Celnej zauważył, że TSUE stanął na stanowisku, że przepisy ustawy o grach stanowią jedynie potencjalnie przepisy techniczne, w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE. Zdaniem organu ocena czy art. 14 ust. 1 ustawy o grach jest przepisem technicznym, jest kwestią jego wykładni, przy czym prawidłowa jego interpretacja zależy od ustalenia zakresu ograniczeń w używaniu automatów, będących konsekwencją wprowadzonej regulacji. Dyrektor Izby Celnej doszedł do wniosku, że przepisy ustawy o grach, w tym jej art. 14 ust. 1, zgodnie z którym urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry, stanowią niedyskryminacyjne ograniczenie niektórych sposobów używania, czyli tzw. niedyskryminacyjne selling arrangements. Podkreślił przy tym, że automaty o niskich wygranych mogą zostać przeprogramowane, mogąc się stać automatami o wysokie wygrane, będąc przedmiotem dalszego wykorzystania gospodarczego. Zauważył nadto, że obrót tego typu automatami jest dopuszczalny w układzie transgranicznym, co świadczy o tym, że obrót ten nie zostaje ograniczony, a już na pewno ograniczony w stopniu istotnym. W związku z tym przepisy u.g.h. nie spowodują, że automaty takie staną się bezużyteczne a zatem przepisy u.g.h. nie wpłynęły na obrót nimi, na dowód czego organ przytoczył odpowiednie dane statystyczne. Dyrektor Izby Celnej stwierdził, że nawet gdyby uznać, że niektóre przepisy ustawy o grach są przepisami technicznymi i powinny zostać uprzednio notyfikowane, to nie może zmienić to faktu, że ustawa o grach hazardowych w sposób skuteczny derogowała poprzednio obowiązujący w tym zakresie akt prawny i stanowi aktualnie integralną część krajowego porządku prawnego. Powołując się natomiast na stanowisko NSA, wyrażone w postanowieniu z dnia 15 stycznia 2014 r., sygn. II GSK 686/13 (www.orzeczenia.nsa.gov.pl), organ odwoławczy wskazał, że stwierdzenie przez sąd, że przepis ustawy nie został, wbrew obowiązkowi wynikającemu z prawa UE, notyfikowany Komisji Europejskiej, nie upoważnia automatycznie do odmowy zastosowania takiego przepisu na postawie art. 91 ust. 3 Konstytucji RP. Skargę na powyżej opisaną decyzję złożył K. F. – reprezentowany przez pełnomocnika adw. M. B. wnosząc o jej uchylenie oraz uchylenie poprzedzającej ją decyzji organu I instancji, zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych. Kwestionowanej decyzji zarzucił: 1/ naruszenie art. 247 § 1 pkt 4 O.p. poprzez wydanie decyzji o nałożeniu kary pieniężnej mimo, że w stosunku do skarżącego zakończyło się postępowanie karno-skarbowe za to samo zachowanie, co oznacza ukaranie za ten sam czyn; 2/ art. 89 ust. 1 pt 2 i art. 90 ust. 1 u.g.h. poprzez zastosowanie i wymierzenie kary pieniężnej, mimo, że przepis ten nie został notyfikowany a tym samym nie mógł być stosowany. Skarżący zwrócił się ponadto o do Sądu o: - zawieszenie postępowania do czasu udzielenia odpowiedzi przez Trybunał Konstytucyjny na pytania prawne WSA w Gliwicach (postanowienie z dnia 21.05.2012 r., sygn. III SA/Gl 1979/11) oraz NSA (postanowieniem z dnia 15.01.2014 r., sygn. II GSK 686/13) dotyczące zgodności art. 14 i art. 89 ust. 1 pkt 2 z Konstytucją RP. - wstrzymanie wykonania zaskarżonej decyzji. W uzasadnieniu skarżący wskazał na zakaz podwójnego karania i dwukrotnego stosowania sankcji finansowych za ten sam czyn. Jego zdaniem art. 89 u.g.h. nie może być stosowany do osoby fizycznej w sytuacji gdy osoba ta wcześniej dobrowolnie podda się karze z art. 107 K.k.s. i poniesie odpowiedzialność karnoskarbową. W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie, podtrzymując swoje dotychczasowe stanowisko w sprawie. Dodatkowo wskazał na wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r., sygn. P 4/14 w którym orzeczono o zgodności z Konstytucją przepisów art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Postanowieniem z dnia 23 czerwca 2015 r., sygn. II SA/Rz 428/15 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie wstrzymał wykonanie zaskarżonej decyzji. Jednocześnie odrębnym postanowieniem, z tej samej daty, zawiesił postępowanie sądowoadministracyjne. Natomiast postanowieniem z dnia 14 grudnia 2015 r., sygn. j.w. postępowanie zostało podjęte z uwagi na wydanie przez Trybunał Konstytucyjny wyroku z dnia 21 października 2015 r., sygn. P 32/12. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie zważył, co następuje: Sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej, co wynika z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2014 r., poz. 1647 ze zm.). Sąd rozpoznający skargę na akt administracyjny (tu decyzja) dokonuje jego oceny mając na uwadze wyłącznie stan prawny obowiązujący w dniu podjęcia aktu (wydania decyzji), jak i stan sprawy istniejący na ten dzień, a wynikający z akt administracyjnych (art. 133 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi /Dz. U. z 2012 r., poz. 270 - zwanej dalej "P.p.s.a."/). Podstawą orzekania Sądu jest więc materiał dowodowy zgromadzony przez organy administracji publicznej w toku całego postępowania toczącego się przed organami obydwu instancji. Aby usunąć z obrotu prawnego akt wydany przez organ administracyjny (tu decyzja) konieczne jest stwierdzenie, że doszło w nim do naruszenia przepisu prawa materialnego o wpływie na wynik sprawy, bądź przepisu dającego podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego, albo też przepisu postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy (art. 145 § 1 pkt 1 lit. a – c P.p.s.a.). Uwzględnienie skargi następuje również w przypadku stwierdzenia, że zaskarżony akt dotknięty jest jedną z wad wymienionych w art. 156 Kodeksu postępowania administracyjnego lub w innych ustawach (art. 145 § 1 pkt 2 P.p.s.a.). Kierując się tymi przesłankami i badając zaskarżoną decyzję co do ich zgodności z prawem, tj. w granicach określonych przepisami ustaw powołanych wyżej, Sąd doszedł do przekonania, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie. Brak jest bowiem podstaw do stwierdzenia naruszenia prawa, w konsekwencji więc, zgodnie z art. 151 P.p.s.a., skarga podlegała oddaleniu. Przedmiotem kontroli Sądu jest decyzja Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] lutego 2015 r. utrzymująca w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego z dnia [...] października 2014 r., którą wymierzono K. F. karę pieniężną za urządzanie gier na dwóch automatach poza kasynem gry. Materialnoprawną podstawę prawną decyzji stanowił art. 89 i art. 91 u.g.h. Zgodnie z art. 89 tej ustawy karze pieniężnej podlega urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry (pkt 1); urządzający gry na automatach poza kasynem gry (pkt 2); uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia (pkt 3). Wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 1 - wynosi 100% przychodu, w rozumieniu odpowiednio przepisów o podatku dochodowym od osób fizycznych albo przepisów o podatku dochodowym od osób prawnych, uzyskanego z urządzanej gry (art. 89 ust. 2 pkt 1), zaś w przypadkach określonych w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12 000 zł od każdego automatu (art. 89 ust. 2 pkt 2). Karę pieniężną wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa (art. 90 u.g.h.). Zgodnie z art. 6 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. Natomiast art. 14 ust. 1 u.g.h. stanowi, że urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, w tym turniejów gry pokera, gier w kości oraz gier na automatach jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry na zasadach i warunkach określonych w zatwierdzonym regulaminie i udzielonej koncesji lub udzielonym zezwoleniu, a także wynikających z przepisów ustawy. Z kolei zgodnie z dyspozycją art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze (ust. 4 art. 2 u.g.h.). Zakres definicji legalnej gry na automatach został poszerzony - z mocy art. 2 ust. 5 u.g.h. grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. W przedmiotowej sprawie organy orzekające ustaliły, że w lokalu "[...]" ul. [...] w J., którego właścicielem jest K. F. urządzane były gry na dwóch automatach o nazwie [...] (bez numerów fabrycznych). W toku prowadzonego postępowania bezskutecznie podjęto próbę ustalenia właściciela ww. urządzeń. K. F. nie dysponował żądną umową najmu powierzchni pod ww. urządzenia, wskazał jedynie, że automaty te są własnością firmy z P. Nie posiadał zezwolenia na prowadzenie gier hazardowych na terenie województwa podkarpackiego. Z akt sprawy wynika również, że K. F. przedstawiono zarzut prowadzenia gry na dwóch automatach do gier o nazwie [...] (bez numerów) poprzez udostępnienie powierzchni lokalu pod te automaty oraz zapewnienie ciągłości gry na tych automatach, tj. udostępnienie ich do publicznego korzystania i podłączenie do sieci elektrycznej. K. F. przyznał się do zarzucanego mu czynu a prawomocnym wyrokiem nakazowym Sąd Rejonowy w [...] Wydział II Karny, z dnia [...].02.2012 r., sygn. [...] uznał wyżej wymienionego winnym popełnienia zarzucanego mu czynu, stanowiącego przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1 K.k.s. i skazał go na karę grzywny. W ocenie Sądu organy celne prawidłowo ustaliły, że urządzającym gry był K. F., który nie posiadał koncesji na prowadzenie kasyna gry wymaganego na podstawie art. 6 ust. 1 u.g.h. i dokonały trafnej subsumpcji ustaleń faktycznych pod odpowiednie normy. W pierwszej kolejności wskazać należy, że w wyniku przeprowadzonego w trakcie kontroli eksperymentu, stwierdzono, że gry na wyżej wskazanych automatach odbywają się według sposobu i zasad jak dla automatów o niskich wygranych, mają charakter losowy a jeden z automatów wypłaca wygrane pieniężne. Powyższe ustalenia potwierdzone zostały w badaniu sprawdzającym przeprowadzonym przez Laboratorium Celne Izby Celnej w [...] (posiadające status jednostki badającej – upoważnienie Ministra Finansów z dnia [...].04.2011 r.). W jego wyniku stwierdzono, że prowadzone na automatach gry mają charakter losowy, uzyskiwane wyniki są nieprzewidywalne i niezależne od woli gracza, programowo i sprzętowo umożliwiają uzyskanie wygranej pieniężnej, a także rzeczowej, polegającej na prowadzeniu gier przez wykorzystanie punktów uzyskanych w poprzedniej grze, wyczerpują legalną definicję gier na automatach, określoną w art. 2 ust. 3 u.g.h. i definicję wygranej rzeczowej, określoną w art. 2 ust. 4 u.g.h. Nadto gry urządzane są w celach komercyjnych, uruchamiają się po zasileniu ich środkami pieniężnymi, za wprowadzoną kwotę pieniędzy uzyskuje się punkty kredytowe, za które możliwe jest uruchomienia gry. Jak już wyżej zaznaczono zgodnie z art. 2 ust. 3 u.h.g., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Przy czym według art. 2 ust. 4 u.g.h., przez wygraną rzeczową rozumie się także uzyskanie możliwości przedłużenia gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwości rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Definicja pojęcia gry na automatach, w rozumieniu komentowanej ustawy, ulega dalszemu rozszerzeniu, bowiem za taką grę, zgodnie z art. 2 ust. 5 u.g.h., uznaje się także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie mają możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Posiłkując się słownikami języka polskiego należy stwierdzić, że stan rzeczy ma charakter "losowy", jeśli dotyczy nieprzewidzianych wydarzeń, jest oparty na przypadkowym wyborze lub na losowaniu, zależny jest od losu (por. M. Bańko, Słownik języka polskiego, Warszawa 2007, tom 2, s. 424; M. Szymczak, Słownik języka polskiego, Warszawa 1988, tom 2, s. 53; E. Sobol, Mały słownik języka polskiego, Warszawa 1994, s. 396). Tym bardziej opis taki można i należy odnieść do stanu rzeczy, który charakteryzuje się li tylko (zawiera) elementem losowości. Powyższe stwierdzenie koresponduje z przyjętą w orzecznictwie wykładnią użytego w art. 2 ust. 3 ustawy o grach sformułowania "element losowości", że taką cechę ma gra, której wynik jest nieprzewidywalny dla grającego, czyli nie zależy od jego umiejętności fizycznych i psychicznych, tj. zręczności, woli czy wiedzy (por. wyrok NSA z dnia 17 grudnia 2014 r., sygn. akt II GSK 1713/13, wyrok WSA w Rzeszowie z 23.12.2015 r., sygn. akt II SA/Rz 397/15, publ. baza CBOiS). Zatem, aby uznać, że dane urządzenie stanowi automat do gry w rozumieniu komentowanej ustawy, wystarczy stwierdzić, że cechą przeprowadzanej na nim gry jest jej organizowanie w celach komercyjnych, oraz że ma ona charakter losowy, co jest wystarczające do uznania, że urządzanie gier na tym automacie podlega działalności koncesjonowanej, nawet jeżeli nie występuje tutaj wygrana pieniężna lub rzeczowa, polegająca chociażby na przedłużeniu czasu gry bez wpłaty stawki, czy rozpoczęciu nowej gry, poprzez wykorzystanie wygranej (punktów) z poprzedniej gry. W niniejszej sprawie organy celne bezspornie wykazały, że gra na badanym urządzeniu charakteryzuje się tymi cechami, albowiem jej organizowanie było nastawione na zysk, związany z odnoszeniem korzyści z wpłat inicjujących grę, przez osoby uczestniczące w grze (charakter odpłatny gry) i odbywało się przy tym na urządzeniu wystawionym w miejscu cechującym się dostępnością dla nieograniczonej liczby grających. Podczas gry na automatach istniała możliwość uzyskiwania wygranych pieniężnych i rzeczowych. Reasumując, gra na przedmiotowych automatach odpowiada definicji gry na automacie w rozumieniu u.g.h. K. F. urządzając gry, czynił to w celach komercyjnych, udział w grze uzależniony był od wpłat gotówki a działalność nastawiona była na uzyskanie korzyści materialnych. Zatem uznać należy, że niewątpliwie bezspornie ustalony stan faktyczny uprawniał organy celne do zastosowania przepisów ustawy o grach hazardowych i podania skontrolowanej działalności przez pryzmat przepisów tej ustawy i zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. Tut. Sąd w pełni podziela stanowisko zawarte w wyroku WSA w Białymstoku z dnia 6.03.2012 r., sygn. akt II SA/Bk 871/11 (lex nr 1138371), że z art. 89 ust. 1 u.g.h. wynika, że "każdy, kto bez koncesji lub zezwolenia będzie urządzał grę hazardową, albo będzie urządzał grę na automacie poza kasynem gry podlegać będzie karze pieniężnej. Wynika stąd, że każdy, kto urządzi grę hazardową bez legitymowania się koncesją lub zezwoleniem, bez względu na formę prawną urządzającego tę grę (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej, której odrębne przepisy przyznają podmiotowość prawną) i miejsce urządzenia tej gry podlegać będzie karze pieniężnej. Natomiast karze pieniężnej za urządzenie gry na automatach poza kasynem gry podlegać będzie zarówno podmiot legitymujący się koncesją lub zezwoleniem, jak i ten, kto dokumentem takim nie dysponuje. Istotne staje się wyłącznie ustalenie, że gra na automacie została urządzona poza kasynem gry. Wywieść zatem należy, że urządzającym grę jest każdy podmiot, który organizuje grę hazardową, w tym grę na automacie (art. 4 ust. 2 u.g.h.) bez względu na to, czy obiektywnie jest zdolny do spełnienia jednego z warunków uzyskania koncesji (zezwolenia) w postaci odpowiedniej, ustawowo określonej formy prawnej prowadzonej działalności regulowanej". Zdaniem Sądu każdy podmiot urządzający gry na automatach poprzez ich udostępnienie, zarządzający nimi lub pobierający korzyści z tej działalności, może być uznany za adresata decyzji o nałożeniu kary pieniężnej. Przyjęcie odmiennego poglądu prowadziłoby do nieuzasadnionego uprzywilejowania podmiotu, który w świetle u.g.h. nie może uzyskać wymaganej koncesji na prowadzenie kasyna, lecz wbrew temu obowiązkowi podejmuje jednak tę koncesjonowaną działalność. Spowodowałoby to naruszającą zasady państwa prawnego sytuację, w której podmiot nieposiadający statusu spółki akcyjnej lub spółki z o.o. mógłby urządzać gry na automatach poza kasynem gry, w dowolnych miejscach, nie ponosząc ryzyka sankcji z tego tytułu. Istotne dla wymierzenia kary pieniężnej, jest ustalenie okoliczności "urządzania gier", to zaś w okolicznościach sprawy zostało potwierdzone, gdyż wyrokiem nakazowym Sąd Rejonowy w [...] Wydział II Karny, z dnia [...].02.2012 r., sygn. [...] uznał K. F. winnym popełnienia zarzucanego mu czynu, tj. prowadzenia gry na dwóch automatach do gier o nazwie [...] (bez numerów) poprzez udostępnienie powierzchni lokalu pod te automaty oraz zapewnienie ciągłości gry na tych automatach, tj. udostępnienie ich do publicznego korzystania i podłączenie do sieci elektrycznej, stanowiącego przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1 K.k.s. i skazał go na karę grzywny. Sąd stanął zatem na stanowisku, że działanie skarżącego K. F. wyczerpywało dyspozycje przepisów ustawy o grach hazardowych, sankcjonujących zarówno urządzanie gier hazardowych bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonywania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry (art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy o grach), jak i urządzanie gier na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach). W takim stanie faktycznym organy zastosowały wobec tego podmiotu sankcję wynikającą z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., polegającą na wymierzeniu mu kary pieniężnej w wysokości 24 000 złotych (za dwa automaty), przy czym w podstawie prawnej, obok wyżej powołanego art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach przywołały zarówno art. 6 ust. 1 u.h.g., jak i art. 14 ust. 1 u.g.h. Taka kwalifikacja znajduje uzasadnienie w obowiązujących przepisach i należy ją uznać za prawidłową. W tym miejscu wyjaśnienia wymaga kwestia, odnosząc się do zarzutu skarżącego o braku możliwości zastosowania art. 89 u.g.h. wobec braku jego notyfikacji, czy art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. mają charakter przepisów technicznych i czy możliwe było oparcie na tych przepisach rozstrzygnięcia w rozpatrywanej sprawie. Jeżeli chodzi o charakter normy prawnej, zawartej w art. 14 ust. 1 u.g.h., to stwierdzić należy, że przepis ten jest przepisem technicznym. Kwestia ta została wyjaśniona w uzasadnieniu wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r., wydanego w połączonych sprawach Fortuna sp. z o.o., Grand sp. z o.o. i Forta sp. z o.o. nr C-213/11, C-214/11 i C-217/11, w którym TSUE przypomniał, że przepisy zakazujące prowadzenia gier elektrycznych, elektromechanicznych i elektronicznych w jakichkolwiek miejscach publicznych i prywatnych z wyjątkiem kasyn należy uznać za przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE (wyrok z dnia 26 października 2006 r. w sprawie C-65/05 Komisja przeciwko Grecji, Zb.Orz. s. I-10341, pkt 61), w związku z czym przepis tego rodzaju jak art. 14 ust. 1 u.g.h., zgodnie z którym urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry, należy uznać za przepis techniczny, w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE. Należy uznać, że poprzez brak notyfikacji Komisji Europejskiej projektu art. 14 ust. 1 czyli przepisu o charakterze technicznym, doszło do uchybienia natury legislacyjnej, jednak uchylenie zaskarżonej decyzji nie byłoby uzasadnione ani konieczne, ponieważ w istocie rozstrzygnięcie to nie narusza prawa, a konsekwencją jego uchylenia byłaby konieczność wydania decyzji tej samej treści co decyzja zaskarżona, ze względu na fakt wejścia w życie z dniem 3 września 2015 r. ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1201) po wcześniejszym notyfikowaniu projektu tej ustawy Komisji Europejskiej w dniu 5 listopada 2014 r. pod numerem 2014/0537/PL, zgodnie z § 4 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. nr 239, poz. 2039 oraz z 2004 r. nr 65, poz. 597), które wdraża dyrektywę 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającą procedurę udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego. Nie ulega wątpliwości, że zmiana redakcyjna przepisu art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 2 pkt 1, nie doprowadziła do zmiany charakteru norm w nich zawartych. Skoro zatem powyższe przepisy ustawy o grach hazardowych w brzmieniu obowiązującym w dacie wydania zaskarżonej decyzji, jak i w brzmieniu zaproponowanym w projekcie zmiany ustawy o grach hazardowych, mają w istocie taki sam sens i wynika z nich taka sama norma prawna, to wejście w życie ustawy nowelizującej, której projekt notyfikowano Komisji Europejskiej, oznacza nie tylko zachowanie ciągłości normy prawnej, lecz i potwierdzenie jej zgodności również z unijnym porządkiem prawnym. Niezasadne byłoby przyjęcie w tym stanie rzeczy, że niezmieniona w swej istocie norma art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ustawy o grach hazardowych dopiero po wejściu w życie ustawy nowelizującej z dnia 12 czerwca 2015 r. przestała naruszać porządek prawny. Powyższe stanowisko potwierdza wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r. sygn. akt P 4/14, który potwierdził w całej rozciągłości konstytucyjność art. 14 ust. 1 u.g.h. i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Trybunał orzekł, że tryb notyfikacji nie jest elementem krajowej procedury ustawodawczej i nie znalazł podstaw do derogowania z polskiego porządku prawnego podlegających ocenie zgodności z Konstytucją art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach. Oznacza to, jak słusznie podkreśla organ odwoławczy, że podlegająca kontroli sądu podstawa materialnoprawna zaskarżonej decyzji, jest w świetle krajowego porządku prawnego podstawą ważną i obowiązującą. Skład orzekający w niniejszej sprawie podziela stanowisko wyrażone przez NSA w wyroku z 25 listopada 2015 r. II GSK 183/14, że stwierdzenie braku podstaw do stosowania art. 14 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 i art. 90 ust. 1 i ust. 2 u.g.h., jako przepisów sankcjonujących w relacji do sankcjonowanego przepisu art. 14, niezależnie od tego, czy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. oceniać należałoby jako przepis techniczny, na gruncie konkretnych stanów faktycznych prowadziłoby do paradoksalnych, a przez to i dalece dysfunkcjonalnych rezultatów stosowania wymienionych przepisów, zarówno w obrębie "porządku konstytucyjnego", jak i "porządku unijnego". Zdaniem NSA należy w tym kontekście ocenić, czy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 90 ust. 1 i ust. 2 u.g.h. można uznać za przepisy techniczne, a przez to podlegające obowiązkowi notyfikacji zgodnie z dyrektywą 98/34/WE, a ponadto odnośnie do tego, czy wymienione przepisy u.g.h. pozostają w tego rodzaju związku z technicznym przepisem art. 14 tej ustawy, który to związek, zawsze i bezwarunkowo – a więc, bez względu na elementy konkretnego stanu faktycznego – uzasadnia odmowę ich zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry. NSA wyjaśnił że wskazany przepis sam w sobie nie kwalifikuje się bowiem do żadnej z grup przepisów technicznych, w rozumieniu przywołanej dyrektywy. Po pierwsze, nie opisuje on cech produktów, a sankcje w nim przewidziane wiążą się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z zasadami, a nie z nieodpowiadającymi standardom właściwościami produktów, czy też ich jakością. Po drugie, nie stanowi on "innych wymagań", gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów. Nie określa również warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. W końcu po trzecie, przepis ten nie ustanawia żadnego zakazu, lecz zapewnia respektowanie zasad określonych w innych przepisach ustawy, co oznacza, że w relacji do nich realizuje funkcję gwarancyjną (jest ich gwarantem). Jakkolwiek ustanawia on sankcję za działania niezgodne z prawem, to jednak ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. Podzielając zaprezentowane wyżej stanowisko wskazać należy, że skarżący nie posiadając koncesji na prowadzenie kasyna gry ani zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier losowych lub gier na automatach, urządzał poza kasynem gry na automatach, które - jak ustalono - były automatami do gier hazardowych. Przyjęcie wniosku o niestosowaniu art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. wyłącznie ze względu na niedopełnienie procedury notyfikacji art. 14 ust. 1 u.g.h. prowadziłoby do niedopuszczalnej gratyfikacji zupełnego braku poszanowania prawa w dziedzinie, która ze względu na bezpieczeństwo i porządek publiczny wymaga szczególnej reglamentacji. Strona skarżąca – mimo powszechnej wiedzy w Polsce, że działalność w zakresie gier hazardowych (podobnie jak w wielu systemach prawnych) stanowi rodzaj działalności koncesjonowanej, a więc reglamentowanej i podlegającej ścisłej kontroli państwowej – podjęła działalność związaną z urządzaniem takich gier. Na marginesie należy podnieść, że w ustawie z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych, w art. 1 pkt 7 znowelizowano brzmienie art. 14, która to nowelizacja - w swej istocie - nie zmienia uprzedniej regulacji objętej tym przepisem. Utrzymuje bowiem możliwość urządzania gier hazardowych wyłącznie w kasynach gry, doprecyzowując, że urządzanie takich gier dozwolone jest na zasadach i warunkach określonych w zatwierdzonym regulaminie i udzielonej koncesji lub udzielonym zezwoleniu, a także wynikających z przepisów ustawy. Wspomniana ustawa zmieniająca została notyfikowana Komisji Europejskiej w dniu 5 listopada 2014 r. pod numerem 2014/0537/PL zgodnie z § 4 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. nr 239, poz. 2039 oraz z 2004 r. nr 65, poz. 597), które wdraża dyrektywę 98/34/WE (druk sejmowy nr 2927, adnotacja na tekście ustawy opublikowanym w Dz. U. 2015 r. poz. 1201). Komisja zaś nie wniosła zastrzeżeń. Nie zakwestionowała skorzystania przez Polskę z klauzuli bezpieczeństwa przewidzianych w dyrektywie 98/34/WE. Brak jest zatem usprawiedliwionych podstaw ku temu, aby uprzednia wadliwość przepisu wynikająca z braku notyfikacji, mogła być uznana za skutkującą niestosowaniem obowiązującej normy prawnej. Odnosząc się do zarzutu skargi naruszenia art. 247 § 1 pkt 4 O.p. i nałożenie kary pieniężnej mimo, że w stosunku do skarżącego zakończyło się postępowanie karno-skarbowe za to samo zachowanie, co oznacza ukaranie za ten sam czyn, Sąd uznał go za niezasadny. Podnieść przede wszystkim należy, że Trybunał Konstytucyjny w wyroku z 21 października 2015 r., P 32/12 orzekł, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 K.k.s., są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji RP zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. Trybunał stwierdził, że w sytuacji, gdy dochodzi do zbiegu odpowiedzialności administracyjnej i odpowiedzialności karnej, jedynym strażnikiem proporcjonalności reakcji państwa stają się sądy karne, bo to one dysponują środkami pozwalającymi na dostosowanie odpowiedzialności karnej stosownie do okoliczności sprawy i pobudek zachowania sprawcy. Niezależnie od tego, czy sąd karny orzeka po wymierzeniu kary administracyjnej pieniężnej, czy też wcześniej, sądowi znana jest wysokość kary administracyjnej pieniężnej, ponieważ jest ona jednoznacznie określona w ustawie i nie ulega zmianie. Stanowisko Trybunału jest w pełni adekwatne do ponoszenia przez ten sam podmiot za ten sam czyn kary pieniężnej i odpowiedzialności za przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1 K.k.s. Co prawda w dacie orzekania przez organy nie był jeszcze wydany wyrok TK, to zauważyć należy, że według konstytucyjnej zasady "organy władzy publicznej działają na podstawie i w granicach prawa", co oznacza m. in. obowiązek przestrzegania prawa powszechnie obowiązującego tak długo, dopóki prawo to nie utraciło mocy obowiązującej do kształtowania konkretnych praw i obowiązków. Organy celne nie mogą więc odmawiać stosowania i egzekwowania przepisów, dopóki Trybunał Konstytucyjny nie stwierdzi niezgodności konkretnego unormowania z Konstytucją RP. Sąd nie dopatrzył się także wskazywanych naruszeń przepisów postępowania, a dotyczących prawidłowości przeprowadzonego przez organy celne postępowania dowodowego. W ocenie Sądu organy celne prawidłowo ustaliły stan faktyczny sprawy, wyjaśniły i wykazały w uzasadnieniach zaskarżonych decyzji jakie dowody i jakie poczynione na nich ustalenia przesadziły o wydaniu zaskarżonych decyzji. Przypomnieć należy, że po myśli art. 180 O.p., jako dowód w sprawie należy dopuścić wszystko co nie jest sprzeczne z prawem, a co w pełni może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy. Organy podatkowe mają prawo dokonywania samodzielnej oceny charakteru gry i w tym kontekście posiłkowanie się dowodami zebranymi w toku postępowania karnego należy uznać za prawidłowe. Wbrew podnoszonym zarzutom Laboratorium Celne Izby Celnej w [...] posiada uprawnienia do przeprowadzania badań sprawdzających, posiada status upoważnionej jednostki badającej do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Jednostka ta znajduje się także w wykazie publikowanym przez Ministra Finansów na podstawie art. 23f ust. 6 u.g.h. Sąd nie podziela pojawiających się w orzecznictwie poglądów dotyczących kwestii zakresu akredytacji posiadanej przez jednostkę, która musiałaby obejmować swym zakresem badania automatów do gier o niskich wygranych, ponieważ wymagania takie nie znajdują podstawy prawnej, w szczególności w art. 23f u.g.h. Przepisy prawa nie określały żadnych szczegółowych wymagań co do charakterystyki badań prowadzonych przez jednostki aplikujące o uzyskanie statusu jednostek badających w rozumieniu u.g.h. Jak wynika z przepisów ustawy z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw oraz art. 23f u.g.h., zakres i przedmiot akredytacji jednostek badających nie ma znaczenia dla możliwości przeprowadzenia badań automatów do gier o niskich wygranych. Gdyby tak miało być, to za zbędną należałoby uznać regulację art. 23f ust. 1 pkt 2 u.g.h. Zgodnie bowiem z nią, upoważnienia do badań technicznych automatów i urządzeń do gier udziela minister właściwy do spraw finansów publicznych jednostce badającej, która m. in. zapewnia odpowiedni standard przeprowadzanych badań, w tym przeprowadzanie ich przez osoby o odpowiedniej wiedzy technicznej w zakresie automatów i urządzeń do gier, oraz dysponuje odpowiednim wyposażeniem technicznym. Wynikający z art. 23h ust. 1 u.g.h. wymóg posiadania jakiejkolwiek akredytacji ma być gwarancją zapewnienia pewnych standardów, obiegu dokumentów itp., ale jednostka badająca musi spełniać inne jeszcze warunki, określone w art. 23f ust. 1 pkt 2-4. Wiarygodność opinii tej jednostki badającej jako dowodu w sprawie nie mogła zatem zostać podważona. Sąd nie dopatrzył się także uchybień procesowych, które mogłyby mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Mając na względzie powyższe, Sąd na podstawie art. 151 P.p.s.a., orzekł jak w sentencji.