II SA/Rz 452/13

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie w składzie następującym: Przewodniczący NSA Małgorzata Wolska Sędziowie WSA Robert Sawuła /spr./ SO del. Elżbieta Mazur - Selwa Protokolant st. sekr. sąd. Anna Mazurek - Ferenc po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 18 grudnia 2013 r. sprawy ze skargi H. K. na decyzję Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] marca 2013 r. nr [...] w przedmiocie obowiązku przedłożenia projektu budowlanego zamiennego I. uchyla zaskarżoną decyzję; II. stwierdza, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu do czasu uprawomocnienia się niniejszego wyroku. Przedmiotem skargi H. K. jest decyzja Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego (WINB) z [...] marca 2013 r. nr [...] w przedmiocie obowiązku przedłożenia projektu budowlanego zamiennego, którą wydano w następującym stanie sprawy: Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego (PINB) postanowieniem z [...] grudnia 2012 r., na podstawie art. 50 ust. 1 pkt 4 ustawy z 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (tekst jedn. Dz. U. z 2010 r. Nr 243, poz. 1623 z późn. zm. dalej: "uPb"), wstrzymał prowadzenie przez H. K. robót przy budowie budynku mieszkalnego na działce nr ewid. 844/22 w Z. Następnie decyzją z [...] stycznia 2013 r., na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 3 uPb, nałożył na H. K. obowiązek sporządzenia i przedstawienia projektu budowlanego zamiennego, uwzględniającego zmiany wynikające z dotychczas wykonanych robót budowlanych, w terminie 6 miesięcy. W uzasadnieniu decyzji podano, że na podstawie wyników kontroli przeprowadzonej 13 sierpnia 2012 r. ustalono, że inwestorka prowadzi roboty budowlane w sposób istotnie odbiegający od projektu budowlanego zatwierdzonego decyzją Wójta Gminy [...] z [...] grudnia 1999 r. o pozwoleniu na budowę, zmienioną decyzją Starosty Powiatu [...] z [...] kwietnia 2011 r. Poziom terenu posadowienia budynku uległ zmianie w stosunku do projektowanego. Poziom zerowy budynku wykonano na wysokości 185,98 m n.p.m., podczas gdy w projekcie budowlanym wynosił on 183,4 m n.p.m. - różnica wynosić ma zatem 2,58 m. Zmiana ta dotyczy zakresu objętego projektem zagospodarowania działki i stanowi istotne odstępstwo od zatwierdzonego projektu budowlanego. Ponadto, po południowej stronie budynku wykonano taras o wym. 2,38 x 5 m na wysokości 1,15 m od poziomu terenu, którego nie przewidziano w projekcie, a pokazany jest jedynie na rzucie poziomym parteru. Stwierdzono też wykonanie piwnicy pod pomieszczeniem hallu, co wpłynęło na zmianę kubatury obiektu. Na opisane zmiany inwestorka miała nie uzyskać pozwolenia. Wobec tego, że budowa nie została zakończona ww. postanowieniem wstrzymano jej prowadzenie, a obecnie nałożono obowiązek przedłożenia projektu budowlanego zamiennego, istnieje bowiem możliwość doprowadzenia wykonanych robót do stanu zgodnego z prawem. W odwołaniu od ww. decyzji H. K. domagała się jej uchylenia i umorzenia postępowania, wskazując że została ona jej doręczona z pominięciem pełnomocnika. Strona zakwestionowała ustalenia PINB co do istnienia istotnych odstępstw od zatwierdzonego projektu budowlanego. Podała, że organ I instancji prowadził już kontrolę spornego budynku w 2011 r. i jej zakres pokrywał się w kontrolą przeprowadzoną obecnie. Ustalono wtedy kubaturę budynku, prowadzono oględziny jego wnętrza z istniejącym pomieszczeniem pod schodami w hallu. W dniu tamtej kontroli istniał również taras, a poziom posadowienia budynku był taki sam. Po raz kolejny nałożono na nią obowiązek przedstawienia projektu budowlanego zamiennego, z czego wywiązała się poprzednio. Projekt zamienny uwzględniał wszystkie stwierdzone odstępstwa i organy miały możliwość jego oceny. W ocenie H. K. zmiana poziomu posadowienia budynku nie została wymieniona w art. 36a ust. 1 uPb. Wskazany w projekcie poziom 183,4 m posadowienia zaznaczono omyłkowo, a rzędna budynku została wyjaśniona na s. 36 projektu, jako poziom posadowienia fundamentów. Świadczyć ma o tym również rzędna studzienki kanalizacyjnej usytuowanej na poziomie 184,51 m, do której podłączona jest instalacja kanalizacyjna budynku. Brak wyrysowania tarasu na zatwierdzonym projekcie budowlanym także ma nie stanowić istotnego odstępstwa w rozumieniu art. 36a uPb, ponieważ został on uwidoczniony na rzucie parteru i istniał już w dacie poprzedniej kontroli. Z kolei pomieszczenie określone przez organ mianem piwnicy również jest wyrysowane w projekcie zamiennym i istniało poprzednio, a ponadto nie wskazano, w jaki sposób jego wymiary wpłyną na zmianę kubatury budynku. Sporządzony podczas kontroli protokół zawiera w tym zakresie braki, których nie usuwa dokumentacja fotograficzna. Powołaną na wstępie decyzją z [...] marca 2013 r. WINB uchylił zaskarżoną decyzję i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji. Uzasadniając takie rozstrzygnięcie sprawy organ wyższego stopnia wskazał, że rozpoznając zażalenie odwołującej się postanowieniem z [...] marca 2013 r. uchylił postanowienie PINB z [...] grudnia 2012 r. wstrzymujące H. K. prowadzenie robót budowlanych przy budynku mieszkalnym. Wobec tego, że ww. decyzja z [...] stycznia 2013 r. jest konsekwencją postanowienia z [...] grudnia 2012 r., które zostało wyeliminowane, uznać należało ją za przedwczesną, mając na względzie dyspozycję art. 51 ust. 1 pkt 3 uPb. Dlatego została ona uchylona stosownie do art. 138 § 2 K.p.a. Z rozstrzygnięciem WINB nie zgodziła się H. K., wnosząc do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Rzeszowie skargę, w której domaga się uchylenia zaskarżonych decyzji i umorzenia postępowania. Skarżąca podała, że wszystkie niejasności zostały wyjaśnione w toku postępowania administracyjnego, a organ odwoławczy podzielił podniesione przez nią zarzuty. Kwestionowane rzędne posadowienia budynku wynikały z omyłki pisarskiej projektanta i WINB mógł przeprowadzić w tym zakresie postępowanie uzupełniające, stosownie do art. 136 Kpa, czyniąc zadość zasadzie szybkości postępowania, co umożliwiłoby jej przystąpienie do wykonania kolejnych prac przy budynku. Wskazała ponownie, że PINB prowadził już kontrolę budynku w 2011 r. i wtedy nie stwierdził obecnie zaznaczonych nieprawidłowości, pomimo że stan budynku nie uległ zmianie, w tym poziom jego posadowienia, taras i pomieszczenie określone przez organy, jako piwnica. Skarżąca kwestionuje również wadliwe, zbyt szerokie ustalenie przez organy kręgu stron postępowania. W odpowiedzi na skargę WINB wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczas wyrażone stanowisko. Sąd postanowił połączyć do wspólnego rozpoznania przedmiotową sprawę ze skargą na postanowienie WINB z [...] marca 2013 r. uchylające postanowienie PINB wydane na podstawie art. 50 ust. 1 pkt 4 Upb w przedmiocie wstrzymania robót budowlanych i przekazujące sprawę organowi I instancji do ponownego rozpatrzenia, która zawisła do sygn. II SA/Rz 453/13. Pełnomocnik skarżącej podczas rozprawy podtrzymała zarzuty skargi wywodząc, że skarżony organ dysponował pełnym materiał dowodowym, nadto uchylenie postanowienia o wstrzymaniu robót budowlanych winno prowadzić do umorzenia postępowania. Skarżąca wyjaśniła, że nie zostało wzruszone udzielone jej pozwolenie na budowę, nie uchylono także decyzji z 2011 r. o zmianie udzielonego pozwolenia na budowę. Sąd z urzędu postanowił dopuścić dowód z akt administracyjnych PINB oznaczonych nr [...]. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie zważył, co następuje: Kontrola sądowoadministracyjna prowadzona jest, pomijając wyjątki od tej reguły, wyłącznie z punktu widzenia zgodności z prawem (por. art. 1 § 2 ustawy z 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych, Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.), przy czym chodzi tu zarówno o przepisy prawa materialnego, jak i procesowego. W niniejszej sprawie skarga podlega rozpatrzeniu przez właściwy wojewódzki sąd administracyjny na podstawie przepisów ustawy – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (ustawa z dn. 30 sierpnia 2002 r., Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm., zwana dalej Ppsa). Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Sąd uwzględniając skargę na decyzję lub postanowienie: 1) uchyla decyzję lub postanowienie w całości albo w części, jeżeli stwierdzi: a) naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy; b) naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania; c) inne naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy; 2) stwierdza nieważność decyzji lub postanowienia w całości lub w części, jeżeli zachodzą przyczyny określone w art. 156 kodeksu postępowania administracyjnego lub w innych przepisach. Zgodnie z art. 134 § 1 Ppsa sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, zaś w myśl art. 135 Ppsa sąd stosuje przewidziane ustawą środki w celu usunięcia naruszenia prawa w stosunku do aktów lub czynności wydanych lub podjętych we wszystkich postępowaniach prowadzonych w granicach sprawy, której dotyczy skarga, jeżeli jest to niezbędne dla końcowego jej załatwienia. Skarga jest uzasadniona. Przedmiotem kontroli jest decyzja WINB uchylająca decyzję PINB wydaną na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 3 Upb w przedmiocie nałożenia obowiązku sporządzenia i przedstawienia projektu budowlanego zamiennego oraz przekazująca sprawę organowi I instancji do ponownego rozpatrzenia. W podstawie prawnej decyzji WINB powołano się na art. 138 § 2 K.p.a. Wedle art. 107 § 3 K.p.a. określającego czym jest uzasadnienie faktyczne i prawne decyzji, uzasadnienie prawne powinno zawierać wyjaśnienie podstawy prawnej decyzji "z przytoczeniem przepisów prawa". Zaskarżona decyzja nie czyni zadość temu wymogowi, skoro powołano się w podstawie prawnej na art. 138 § 2, to należało ten przepis zacytować i wyjaśnić trafność jego zastosowania. Art. 138 K.p.a. określa rodzaje rozstrzygnięć podejmowanych przez organ rozpoznający odwołanie od decyzji wydanej w I instancji. Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego organ wyższego stopnia na podstawie art. 138 § 1 i 2 K.p.a. wydaje decyzję, w której: 1) utrzymuje w mocy zaskarżona decyzję, albo 2) uchyla zaskarżoną decyzję w całości albo w części i w tym zakresie orzeka co do istoty sprawy, albo uchylając decyzję - umarza postępowanie I instancji w całości albo w części, albo 3) umarza postępowanie odwoławcze. Organ wyższego stopnia może również uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy (art. 138 § 2 K.p.a.). To ostatnie rozstrzygnięcie nosi nazwę "kasacyjnego" połączonego z przekazaniem sprawy organowi I instancji do ponownego rozpatrzenia. Podkreślenia wymaga, że aktualna treść art. 138 § 2 K.p.a. nadana została ustawą z dnia 3 grudnia 2010 r. o zmianie ustawy - Kodeks postępowania administracyjnego oraz ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2011 r. Nr 6, poz. 18). Zasadniczym celem obowiązującej od 11 kwietnia 2011 r. nowelizacji było usprawnienie postępowania administracyjnego i ograniczenie wydawania decyzji kasacyjnych na rzecz merytorycznego załatwienia sprawy przez organ odwoławczy. Aktualnie, uchylenie zaskarżonej decyzji organu I instancji i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia powinno następować w przypadkach, gdy rozpatrzenie i rozstrzygnięcie sprawy w postępowaniu odwoławczym byłoby nie do pogodzenia z zasadą dwuinstancyjności postępowania administracyjnego wyrażoną w art. 15 K.p.a. Oznacza ona, że organ odwoławczy obowiązany jest do ponownego rozpatrzenia i rozstrzygnięcia całej sprawy administracyjnej, a nie powinien ograniczać się wyłącznie do skontrolowania zaskarżonej decyzji. Oczywiście, podjęcie rozstrzygnięcia przez organ I instancji bez przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego nie może być sanowane w postępowaniu odwoławczym, ponieważ naruszałoby to omawianą zasadę, jednak organ wyższego stopnia dysponuje możliwością uzupełnienia postępowania dowodowego. Jak bowiem stanowi art. 136 K.p.a. organ odwoławczy może przeprowadzić na żądanie strony lub z urzędu dodatkowe postępowanie w celu uzupełnienia dowodów i materiałów w sprawie albo zlecić przeprowadzenie tego postępowania organowi, który wydał decyzję. Dopiero, kiedy wykorzystanie tej możliwości, jakie daje art.136 K.p.a. nie dałoby podstawy do rozstrzygnięcia sprawy bez naruszenia dyspozycji art. 15 kodeksu, możliwe jest wykorzystanie uprawnień kasacyjnych wynikających z jego art. 138 § 2. W takim jednak przypadku należy wyjaśnić w uzasadnieniu decyzji, dlaczego konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na wynik sprawy oraz z jakich względów postępowanie wyjaśniające nie może zostać uzupełnione w toku postępowania odwoławczego. Z obowiązku tego, w ocenie Sądu, WINB się nie wywiązał. Organ odwoławczy może powołać się na art. 138 § 2 K.p.a., tylko wówczas, gdy wykaże, że przeprowadzenie przezeń dodatkowego postępowania wyjaśniającego w granicach wyznaczonych przez art. 136 K.p.a. nie jest wystarczające do rozstrzygnięcia sprawy. Możliwość zastosowania rozstrzygnięcia kasacyjnego należy traktować jako absolutny wyjątek. W sytuacji zatem, gdy przeprowadzenie przez organ odwoławczy postępowania wyjaśniającego przewidzianego w art. 136 K.p.a. umożliwiłoby temu organowi prawidłowe załatwienie sprawy, podjęcie rozstrzygnięcia o charakterze kasacyjnym z tym uzasadnieniem, że rozstrzygnięcie sprawy wymaga uprzedniego przeprowadzenia postępowania w całości lub w znacznej części, jest równoznaczne z naruszeniem obu tych przepisów (tak: M. Jaśkowska, A. Wróbel, Kodeks postępowania administracyjnego, Komentarz, Wydanie II, Zakamycze 2005, komentarz do art. 138 k.p.a.). WINB nie wziął także pod uwagę normy art. 7 K.p.a., w treści której zobowiązano organ administracji publicznej do podjęcia wszelkich czynności niezbędnych do załatwienia sprawy. Uzasadniając zaskarżoną decyzję WINB uznał, że skoro uchylił postanowienie PINB z [...] grudnia 2012 r. w przedmiocie wstrzymania prowadzenia robót budowlanych i przekazał sprawę w tym zakresie organowi I instancji do ponownego rozpatrzenia, to uzasadnione jest wydanie decyzji w oparciu o dyspozycję art. 138 § 2 K.p.a., albowiem przedwczesne byłoby wydawanie decyzji rozstrzygającej sprawę co do istoty. Wyrokiem II SA/Rz 453/13 WSA w Rzeszowie uchylił postanowienie WINB z [...] marca 2013 r. przyjmując, że wydane ono zostało z naruszeniem art. 138 § 2, art. 15 i art. 136 K.p.a., które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy w rozumieniu art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) Ppsa. Uchylając postanowienie PINB w przedmiocie wstrzymania robót budowlanych i przekazując sprawę do ponownego rozpatrzenia WINB uznał, że konieczne jest, aby organ I instancji dopuścił jako dowód projekt budowlany, dokonał analizy materiału dowodowego, wyjaśnił stan faktyczny sprawy co do rzędnej posadowienia budynku oraz co do okoliczności wykonania "piwnicy", a także rozważył materiał dowodowy "w jego całokształcie". Zdaniem Sądu WINB nie uzasadnił w sposób przekonujący, aby nie mógł tych czynności dokonać we własnym zakresie w taki sposób, aby sprawę rozstrzygnąć merytorycznie. Uchylenie postanowienia WINB pociąga za sobą skutek w postaci konieczności uchylenia zaskarżonej decyzji, albowiem ewentualne uznanie bezprzedmiotowości wstrzymania robót budowlanych będzie miało znaczenie dla rodzaju decyzji organu odwoławczego. Podejmując decyzję kasatoryjną nie ustosunkowano się do tych zarzutów podnoszonych w odwołaniu, w którym eksponowano, że wszystkie okoliczności, które dały asumpt do wstrzymania prowadzonych robót budowlanych, były już analizowane tak przez organ I instancji, jak i przez organ odwoławczy, który w tej sprawie w 2011 r. orzekał umarzając postępowanie w sprawie odstępstw od projektu budowlanego. Jak wynika z dopuszczonych z urzędu przez Sąd akt PINB postanowieniem z [...] września 2011 r. nr [...] WINB uchylił postanowienie organu I instancji z [...] czerwca 2011 r. [...], którym wstrzymano prowadzenie robót budowlanych przy budowie budynku mieszkalnego jednorodzinnego na działce nr ewid. 844/22 w Z., stanowiącej własność H. K. Następnie decyzją z [...] października 2011 r. nr [...] WINB uchylił decyzję PINB z [...] sierpnia 2011 r. nakładającą na H. K. obowiązek sporządzenia projektu budowlanego zamiennego uwzględniającego zmiany wynikające z dotychczas wykonanych robót i umorzył postępowanie pierwszej instancji w całości. Na te okoliczności i brak zmian stanu faktycznego na etapie obecnie prowadzonego postępowania przed organami nadzoru budowlanego, od tego który wynikał z w/w orzeczeń wydawanych przez te organy w 2011 r., naprowadzała skarżąca. Dodatkowo przywoływała i tę okoliczność, że dysponowała ostateczną decyzją Starosty [...] z [...] kwietnia 2011 r. nr [...] w sprawie zmiany źródłowego pozwolenia na budowę. W środku zaskarżenia powołano się ponadto na wyrażony w judykaturze pogląd, wedle którego postanowienie nakazujące wstrzymanie robót budowlanych z powołaniem się na jeden z przepisów art. 50 ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane, odnoszące się do tego samego obiektu budowlanego i tego samego stanu faktycznego, może być wydane tylko raz, po czym w ciągu 2 miesięcy powinna być wydana decyzja na podstawie art. 51 ust. 1 powyższej ustawy (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 4 czerwca 2007 r., II OSK 861/06,ONSAiwsa 2008, z. 5, poz. 84). Wszystkich tych okoliczności nie wziął pod rozwagę organ wyższego stopnia rozpoznający wniesiony środek zaskarżenia wydający kasacyjne rozstrzygnięcie, wbrew przepisowi art. 80 K.p.a., nakazującemu uwzględnienie całokształtu materiału dowodowego. Otwarta pozostała kwestia, czy stan faktyczny sprawy uległ, czy nie uległ zmianie w porównaniu do sytuacji, jaka miała miejsce w 2011 r. kiedy umorzono postępowanie przed PINB w kwestii odstępstw od projektu budowlanego. W ten sposób skarżony organ uchybił obowiązkowi prowadzenia postępowania w sposób budzący zaufanie jego uczestników do władzy publicznej (art. 8 K.p.a.). Uchybia cyt. przepisowi organ, który ignoruje podniesione w środku zaskarżenia zarzuty ponownego rozstrzygania w sprawie, w której zapadła już ostateczna decyzja, oceniająca w istocie, że skarżąca nie dopuściła się istotnych odstępstw od udzielonego jej, a następnie zmienionego pozwolenia na budowę. WINB w żaden sposób nie odniósł się, czy odstępuje od swego stanowiska wyrażonego w postanowieniu [...] września 2011 r. nr [...] i w decyzji z [...] października 2011 r. nr [...]. Takiego uchybienia nie sposób zaakceptować. Te okoliczności w ocenie Sądu nie dają podstaw do wydania rozstrzygnięcia opartego na dyspozycji art. 138 § 2 K.p.a. Skarżony organ, w przekonaniu Sądu daje wystarczającą gwarancję dysponowania wiedzą fachową pozwalającą dokonać oceny, czy twierdzenia skarżącej i projektanta odnośnie oczywistej omyłki poziomu posadowienia budynku jak i okoliczności uwzględnienia pomieszczenia magazynowego uzasadniają wydawanie merytorycznego rozstrzygnięcia, czy też jego umorzenia. Nie przekracza wszak możliwości organu i nie będzie to połączone z nadmiernymi wydatkami, aby przeprowadzić dowód z projektu budowlanego i z akt poprzednio prowadzonego postępowania. Po dokonaniu poprawnej kontroli prawidłowości wydania postanowienia o wstrzymaniu prowadzenia robót budowlanych i uwzględnienie oceny Sądu wyroku wydanego w sprawie II SA/Rz 453/13 organ odwoławczy wyda stosowną decyzję. Te okoliczności prowadzą do wniosku, że skarżona decyzja zapadła z obrazą przepisów, o których mowa w art. 145 § 1 pkt 1 lit. c Ppsa, a naruszenie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Klauzulę ochrony tymczasowej nadano wyrokowi na podstawie art. 152 Ppsa.