II SA/Rz 463/16

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie w składzie następującym: Przewodniczący NSA Małgorzata Wolska Sędziowie WSA Krystyna Józefczyk WSA Elżbieta Mazur - Selwa /spr./ Protokolant specjalista Anna Mazurek - Ferenc po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 grudnia 2016 r. spraw ze skarg A. Sp. z o.o. w [...] na decyzje Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] lutego 2016 r. nr [...] nr [...] i z dnia [...] lutego 2016 r. nr [...] nr [...] nr [...] w przedmiocie wymierzeni kar pieniężnych za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry -skargi oddala- Przedmiotem skarg A. Sp. z o.o. ( dalej: "Skarżąca") są decyzje Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] lutego 2016 r. Nr, Nr: [...] i [...], z dnia [...] lutego 2016 r. Nr, Nr: [...], [...], [...] utrzymujące w mocy poprzedzające je decyzje Naczelnika Urzędu Celnego w [...] z dnia [...] lipca 2015 r., Nr, Nr: [...], [...],[...], [...], [...] w przedmiocie wymierzenia kar pieniężnych za urządzanie gier na automatach poza kasynem, w wysokościach po 12 000 zł. W podstawach prawnych decyzji organ wskazał art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2015 r., poz. 613 ze zm.; dalej: "O.p.") w zw. z art. 2 ust. 3 -5, art. 3, art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 23a ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 612 zez zm.; dalej "u.g.h."). Z uzasadnienia decyzji i akt administracyjnych wynika, że w ramach kontroli przeprowadzonej w dniu 20 lutego 2014 r. w zakresie przestrzegania przepisów ustawy o grach hazardowych, stwierdzono, że w lokalu "[...]" przy ul. Ż. [....],D. zainstalowano 14 automatów w tym automaty: [...] nr [...], [...] nr [...], [...] nr [...], [...] nr [...], [...] nr [...]. Na podstawie przeprowadzonych eksperymentów stwierdzono, że na kontrolowanych urządzeniach organizowane są gry, w wyniku których grający mają możliwość uzyskania wygranych rzeczowych w postaci punktów bądź wypłatę środków pieniężnych w zamian za uzyskane punkty. Przesłuchani w trakcie kontroli świadkowie: A. N., J. T., J. Z., A. F. i T. C. zeznali, że wypłata wygranych zależała od wysokości, gdy wygrana była niewielka pieniądze były wypłacane od razu, powyżej 3000 zł - wygraną wypłacano po konsultacji z pracownikiem, bądź przedstawicielami [...]. W przypadku wysokich wygranych gracze otrzymywali również pokwitowanie, które było realizowane w ciągu 14 dni. Na wypłaty wygranych w lokalu znajdowało się zawsze około 3000 zł. Automaty codziennie były otwierane w celu wyjęcia gotówki, która następnie była przekazywana kierownikowi – A. F. z raportami. Procedurę każdego dnia powtarzano. Wyniki eksperymentów potwierdziła opinia biegłego Sądu Okręgowego w [...] z zakresu elektroniki, radiokomunikacji i telekomunikacji ruchowej J. G., wykonana na zlecenie organu. Po włączeniu powyższych dowodów jako dowodów w sprawie wymierzenia kary pieniężnej organ I instancji wskazanymi na wstępie decyzjami nałożył na Skarżącą kary pieniężne za urządzanie gier poza kasynem gry bez zezwolenia. Dokonane przez organ ustalenia jak i wyciągnięte na ich podstawie wnioski w całości podzielił Dyrektor Izby Celnej, który zaskarżonymi do Sądu decyzjami utrzymał decyzje Naczelnika Urzędu Celnego w [...] w mocy. W swoich uzasadnieniach organ odwoławczy stwierdził, że przeprowadzone przez organ postępowanie dowodowe przesądziło o tym, że poddane kontroli urządzenia do gier, o której mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h., są urządzeniami elektronicznymi, urządzane na nich gry mają charakter losowy, gracz ma możliwość uzyskania zarówno wygranej rzeczowej jak i pieniężnej; organizowane są w celach komercyjnych. Skarżąca udostępniając do eksploatacji automaty do gier, których była dysponentem, wyczerpała desygnaty użytego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. zwrotu "urządzający". W opozycji do zarzutów organ odwoławczy wskazał, że w sprawie wymierzenia kary pieniężnej za prowadzenie gier na automatach poza kasynem nie ma prawnego wymogu opierania rozstrzygnięcia o decyzję Ministra Finansów, który posiada uprawnienia do rozstrzygania o charakterze gier. Wymóg ten dotyczy jedynie sytuacji, określonych w art. 2 ust.6 u.g.h. i kierowany jest do przedsiębiorcy, który może zwrócić się do Ministra Finansów o wydanie stosownej decyzji. Wówczas opinia jednostki badającej ma charakter przesadzający o charakterze gry. Na poparcie swojego stanowiska organ powołał się na wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 1 października 2015 r., sygn. akt II GSK 1601/15. W zakresie zarzutu naruszenia obowiązku notyfikacji art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w oparciu o Dyrektywę 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającą procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE.L.1998.204.37, dalej zwana Dyrektywą 98/34/WE), organ zaprzeczył by przepisy te miały charakter techniczny. Do takich wniosków doszedł na podstawie analizy wyroków Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) z dnia 19 lipca 2012 r. C-213/11, C-214/11 i C 217/11, jak również analizy przepisów Dyrektywy. Stwierdził, że stanowią one jedynie niedyskryminacyjne ograniczenie niektórych sposobów używania, czyli tzw. niedyskryminacyjne selling arrangements oraz klauzulę bezpieczeństwa w rozumieniu art. 10 ust. 1 Dyrektywy, która zwalnia od obowiązku notyfikacji. Zwrócił również uwagę na to, że Dyrektywa milczy na temat ewentualnych skutków uchybienia obowiązkowi notyfikacji, określonemu w art. 8 ust. 1 Dyrektywy 98/34/WE. Z kolei zasada pierwszeństwa prawa unijnego przed prawem krajowym nie skutkuje uchyleniem przepisów krajowych, lecz jedynie brakiem możliwości ich zastosowania w konkretnym przypadku. W związku z tym, nawet gdyby uznać, że niektóre przepisy ustawy o grach są przepisami technicznymi i powinny zostać uprzednio notyfikowane, to nie może zmienić to faktu, że ustawa o grach hazardowych w sposób skuteczny uchyliła i derogowała poprzednio obowiązujący w tym zakresie akt prawny i stanowi aktualnie integralną część krajowego porządku prawnego. Powołał się przy tym na stanowisko NSA, wyrażone w postanowieniu z dnia 15 stycznia 2014 r., sygn. II GSK 686/13 (www.orzeczenia.nsa.gov.pl), w którym wskazano, że stwierdzenie przez sąd, że przepis ustawy nie został, wbrew obowiązkowi wynikającemu z prawa UE, notyfikowany Komisji Europejskiej, nie upoważnia automatycznie do odmowy zastosowania takiego przepisu na postawie art. 91 ust. 3 Konstytucji RP, oraz na wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r., sygn. P 4/14 w którym orzeczono o zgodności z Konstytucją przepisów art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. W jednobrzmiących skargach pełnomocnik Skarżącej D. W. zarzucił naruszenie prawa materialnego art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez wymierzenie kary pieniężnej na podstawie przepisu, który wbrew obowiązkowi nie został notyfikowany, przytaczając obszernie argumenty i orzecznictwo na poparcie swojego stanowiska. W odpowiedzi na skargi organ wniósł o ich oddalenie podtrzymując argumenty jak w uzasadnieniu zaskarżonych decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie po połączeniu spraw do wspólnego rozpoznania i rozstrzygnięcia zważył, co następuje: Sąd administracyjny sprawuje w zakresie swej właściwości kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej, co wynika z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jedn. Dz. U. z 2016 r. poz. 1066 ze zm.). Zakres tej kontroli wyznacza art. 134 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi ( Dz.U. z 2016 r. poz. 718 ze zm.; dalej: "P.p.s.a"). Stosownie do tego przepisu sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. W myśl art. 145 P.p.s.a., sąd zobligowany jest do uchylenia decyzji bądź postanowienia lub stwierdzenia ich nieważności, ewentualnie niezgodności z prawem, gdy dotknięte są one naruszeniem prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszeniem prawa dającym podstawę do wznowienia postępowania, innym naruszeniem przepisów postępowania, jeśli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy, lub zachodzą przyczyny stwierdzenia nieważności decyzji wymienione w art. 156 Kodeksu postępowania administracyjnego lub innych przepisach. Dokonując kontroli w wyżej zakreślonych granicach Sąd nie znalazł podstaw do uchylenia zaskarżonych decyzji. Kontrolowanymi decyzjami nałożono na Skarżącą kary pieniężne w wysokościach po 12 000 zł za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry w lokalu "[...]" w D. Z prawidłowo przeprowadzonych przez organ ustaleń wynika i co w zasadzie nie było w sprawie kwestionowane, że " [...]" nie był objęty koncesją lub zezwoleniem, a jego przeznaczenie wskazuje na ogólną dostępność dla klientów (potencjalnych graczy), czyli publiczny, komercyjny cel lokalizacji. Nie budzi również zastrzeżeń Sądu, że gry na zakwestionowanych automatach odpowiadały dyspozycjom z art. 2 ust. 3 u.g.h., jako że zawierały w sobie element losowości (przebieg i wynik gry był niezależny od gracza) i umożliwiały uzyskanie wygranej rzeczowej w postaci możliwości rozegrania kolejnej gry poprzez wykorzystanie wygranych wcześniej punktów jak również wygranej pieniężnej co potwierdziły zarówno wyniki przeprowadzonych eksperymentów, sporządzonej opinii biegłego jak i zeznania przesłuchanych na tą okoliczność świadków. Zgodnie z powołanymi przepisami, grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości (ust. 3). Wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze (ust. 4). Dla rekonstrukcji znaczenia użytego przez ustawodawcę pojęcia "losowy" należy odnieść się do wykładni językowej posiłkując się słownikami języka polskiego, że stan rzeczy ma charakter "losowy", jeśli dotyczy nieprzewidzianych wydarzeń, jest oparty na przypadkowym wyborze lub na losowaniu, zależny jest od losu (por. M. Bańko, Słownik języka polskiego, Warszawa 2007, tom 2, str. 424; M. Szymczak, Słownik języka polskiego, Warszawa 1988, tom 2, str. 53; E. Sobol, Mały słownik języka polskiego, Warszawa 1994, str. 396). Tym bardziej opis taki można i należy odnieść do stanu rzeczy, który zawiera element losowości. Powyższe stwierdzenie koresponduje z przyjętą w orzecznictwie wykładnią użytego w art. 2 ust. 3 u.g.h. sformułowania "element losowości", że taką cechę ma gra, której wynik jest nieprzewidywalny dla grającego, czyli nie zależy od jego umiejętności fizycznych i psychicznych, tj. zręczności, woli czy wiedzy (por. wyrok NSA z dnia 17 grudnia 2014 r., sygn. akt II GSK 1713/13, to i pozostałe powołane w sprawie orzeczenia opublikowane na stronie internetowej http://orzeczenia.nsa.gov.pl). Do uznania urządzenia za automat do gry w rozumieniu u.g.h. wystarczające jest, że cechą przeprowadzanej na nim gry jest organizowanie jej w celach komercyjnych i że gra ma charakter losowy. Taka zaś działalność ma charakter koncesjonowany, nawet jeżeli w grze nie występuje wygrana pieniężna lub rzeczowa polegająca choćby na przedłużeniu czasu gry bez wpłaty dodatkowej stawki, czy rozpoczęcie nowej gry poprzez wykorzystanie wygranej (punktów) z poprzedniej gry (art. 2 ust. 4 u.g.h.). W ocenie Sądu organy celne wykazały, że gry na automatach charakteryzowały się powyższymi cechami. Ich organizowanie było nastawione na zysk związany z odnoszeniem korzyści z wpłat inicjujących grę przez osoby uczestniczące w danej grze (charakter odpłatny gry) i odbywało się przy tym na urządzeniach wystawionych w miejscu cechującym się ogólną dostępnością dla nieograniczonej liczby potencjalnych graczy. Wyniki przeprowadzonych przez funkcjonariuszy eksperymentów, opinia biegłego, jak również zeznania świadków w wystarczający sposób dowiodły, że gry na zakwestionowanych urządzeniach odpowiadały ww. definicjom ustawowym. Nie ulega wątpliwości, że działalność w zakresie gier hazardowych miała i w dalszym ciągu ma w Polsce charakter działalności regulowanej. W myśl art. 3 u.g.h., urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 u.g.h.). Automaty do gier nie mogą zatem być obecnie lokowane w innych miejscach niż kasyna, z wyjątkiem przypadków określonych w przepisach przejściowych u.g.h., tj. art. 117 ust. 1 i art. 129 ust. 1, które nie miały w sprawach zastosowania. Naruszenie powyższych warunków stanowi podstawę odpowiedzialności administracyjnoprawnej. Zgodnie bowiem z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Wysokość kary pieniężnej wymierzanej w takim przypadku wynosi, stosownie do art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., 12 000 zł od każdego automatu. Jedynie, jak wynika z art. 141 u.g.h., w odniesieniu do organizowania zgodnie z art. 129 - 140: 1) gier na automatach w salonach gier na automatach, 2) gier na automatach o niskich wygranych w punktach gier na automatach o niskich wygranych - art. 89 ust. 1 pkt 2 nie stosuje się. W kwestii wykładni powołanych przepisów oraz oceny zagadnienia wpływu naruszenia podczas uchwalania u.g.h. przepisów Dyrektywy 98/34/WE, istotne znaczenie ma uchwała Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r. sygn. II GPS 1/16, w całości aprobowana przez Sąd rozpoznający niniejszą sprawę, która po części stanowi odpowiedź na podniesione w skargach zarzuty. Wyjaśniono w niej, że: 1) art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej Dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy; 2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Naczelny Sąd Administracyjny wyjaśnił, że brak jest podstaw do uznania przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. za regulacje techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Nie ustanawiają one bowiem żadnych warunków determinujących w sposób istotny skład, a przede wszystkim właściwości lub sprzedaż produktu, lecz sankcję za działania niezgodne z prawem. Jego notyfikacja Komisji Europejskiej nie była wymagana. Przepis ten może zatem stanowić materialnoprawną podstawę nałożenia kary pieniężnej za określone nim naruszenie przepisów u.g.h. Dla rekonstrukcji znamion opisanego w nim deliktu administracyjnego nie ma znaczenia techniczny charakter art. 14 ust. 1. Konieczne jest natomiast ustalenie, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych poddał się działaniu zasad w niej określonych, czy też zignorował ją w ten sposób, że np. prowadził taką działalność pomimo, że nie posiadał zezwolenia ani koncesji, czy nawet nie ubiegał się o ich uzyskanie. Brak notyfikacji ustawy nie uchyla bezprawności takich zachowań, a "legitymizacji" takiej działalności nie stwarza wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ma znaczenie samoistne i nie jest ściśle sprzężony z art. 14 ust. 1 u.g.h. Sens określonej w nim kary administracyjnej tkwi w przymuszeniu do respektowania nakazów i zakazów, a jej celem jest restytucja niepobranych należności i podatku od gier oraz kompensowanie strat budżetu Państwa poniesionych w związku z nielegalnym urządzaniem gier hazardowych na automatach, na co uwagę zwrócił również Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 21 października 2015 r. sygn. P 32/12. Dla pociągnięcia danego podmiotu do odpowiedzialności administracyjnej konieczne jest ustalenie faktu urządzania gier na automatach do gry, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub ust. 5 u.g.h., oraz, że gra na automacie była urządzana poza kasynem gry. Z punktu widzenia oceny realizacji znamion deliktu nie ma prawnego znaczenia to, czy podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem legitymował się posiadaniem koncesji lub zezwolenia. Art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizuje zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków rozpoczęcia i prowadzenia działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach. Wskazać również należy, że zaprezentowane wyżej stanowisko NSA potwierdza wyrok TSUE z dnia 13 października 2016 r. w sprawie C-303/15, w którym Trybunał stwierdził, że przepisy krajowe, które ograniczają się do ustanowienia warunków zakładania przedsiębiorstw lub świadczenia usług przez przedsiębiorstwa, jak na przykład przepisy poddające wykonywanie jakiejś działalności zawodowej uprzedniemu uzyskaniu zezwolenia, nie stanowią przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34. W świetle powyższego stwierdził, że przepis taki jak art. 6 ust. 1 u.g.h. nie stanowi "przepisu technicznego" w rozumieniu dyrektywy 98/34. Czyni to bezzasadnymi podnoszone w skargach zarzuty wydania decyzji w oparciu o przepisy, które ze względu na brak notyfikacji nie powinny mieć zastosowania. Podsumowując stwierdzić należy, że gry na należących do Skarżącej automatach stanowiły gry na automatach, o których mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h., organizowane były poza kasynem gry w związku z czym sankcjonowane były karą na podstawie cytowanego wcześniej art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. stanowiącego element obowiązującego porządku prawnego, której wysokość określona została w art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. Mając to na uwadze Sąd oddalił skargi, jako nieuzasadnione na podstawie art. 151 P.p.s.a.