II SA/Rz 590/10

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie w składzie następującym: Przewodniczący NSA Małgorzata Wolska Sędziowie WSA Robert Sawuła /spr./ WSA Joanna Zdrzałka Protokolant st. sekr. sąd. Anna Mazurek-Ferenc po rozpoznaniu w Wydziale II Ogólnoadministracyjnym na rozprawie w dniu 8 grudnia 2010 r. sprawy ze skargi M. Ż. na postanowienie . Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] kwietnia 2010 r. nr [...] w przedmiocie stwierdzenia niedopuszczalności odwołania I. uchyla zaskarżone postanowienie oraz stwierdza nieważność poprzedzającego je postanowienia Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] marca 2010 r. nr [...], a także stwierdza nieważność postanowienia Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] stycznia 2010 r. nr [...] oraz poprzedzającego je postanowienia Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] października 2009 r. nr [...]; II. stwierdza, że zaskarżone postanowienie nie podlega wykonaniu do czasu uprawomocnienia się niniejszego wyroku; III. zasądza od Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego na rzecz skarżącej M. Ż. kwotę 100 zł /słownie: sto złotych/ tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego. II SA/Rz 590/10 Uzasadnienie Przedmiotem skargi M.Ż. jest postanowienie [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego (dalej jako: PWINB) w [...] z [...].04.2010 r. nr [...] /08 w przedmiocie stwierdzenia niedopuszczalności zażalenia. Postanowienie to zapadło w następującym stanie faktycznym: Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego (PINB) dla Miasta [...] postanowieniem z [...].10.2009 r. nr [...] /07 zmienił własne postanowienie z [...].09.2007 r., nakładające na W.O. zajmującego lokal nr 4 obowiązek dostarczenia ekspertyzy o stanie technicznym stropu tarasu i ścian w związku z robotami budowlanymi przy budynku nr 1 przy ul. Z. w [...] w ten sposób, że obowiązek przedstawienia ekspertyzy o stanie technicznym elementów konstrukcyjnych w pomieszczeniach kuchni nad istniejącym tarasem oraz w pokoju przyległym do tej kuchni w wyodrębnionym lokalu nr 3 w budynku mieszkalnym przy ul. Z. nałożył na M.Ż. -zajmującą ten lokalu. J.Ż. działający jako pełnomocnik M.Ż. wniósł zażalenie na powyższe postanowienie. Postanowieniem z [...].01.2010 r. nr [...] /08 PWINB w [...] rozpoznając powyższe zażalenie stwierdził jego niedopuszczalność. PINB dla Miasta [...] wezwał M.Ż. do wywiązania się z nałożonego na nią obowiązku przedstawienia ekspertyzy. Pełnomocnik M.Ż. wniósł o zmianę postanowienia z [...].10.2009 r. poprzez nałożenie przedmiotowego obowiązku w nim określonego na W.O. PINB dla Miasta [...] postanowieniem z [...].03.2010 r. [...] /07 odmówił zmiany własnego postanowienia z [...].10.2009 r. w przedmiocie zobowiązania do przedstawienia ekspertyzy technicznej. W podstawie prawnej tego postanowienia powołano się na dyspozycję art. 123 i art. 77 § 2 ustawy z 14.06.1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. Nr 98 z 2000 r., poz. 1071 ze zm., zwana dalej k.p.a.) oraz art. 81 c ust. 2 ustawy z 7.07.1994 r. - Prawo budowlane (Dz. U. Nr 156 z 2006 r., poz. 1118 ze zm., zwana dalej Upb). Postanowienie to zaskarżyła M.Ż. zażaleniem, działająca przez pełnomocnika. Rozpoznając to zażalenie PWINB w [...] powołując się na dyspozycję art. 134 i art. 144 k.p.a. stwierdził niedopuszczalność zażalenia. Organ II instancji wywodzi, że postanowienie zaskarżone zażaleniem zostało oparte wyłącznie na dyspozycji art. 77 § 2 k.p.a., wedle którego organ może zmieniać lub uchylać własne postanowienia dowodowe, a przepisy kodeksu nie dają możliwości zaskarżenia tego typu postanowienia w drodze zażalenia. Opisane na wstępie postanowienie zostało uczynione przedmiotem skargi do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Rzeszowie. M.Ż. w skardze wnosi o uchylenie postanowienia organu II i I instancji oraz o zasądzenie zwrotu kosztów postępowania na jej rzecz. Skarżąca przywołując wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego Ośrodek Zamiejscowy w Gdańsku z 5.12.2000 r. II SA/Gd 1425/98 oraz Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z 4.10.2005 r. IV SA 2050/03 przyznaje, że postanowienie wydawane na podstawie art. 81 c ust. 2 Prawa budowlanego ma charakter dowodowy, niemniej na takie postanowienie w świetle art. 81 ust. 3 Prawa budowlanego służyć ma zażalenie. Cyt. przepisy Prawa budowlanego są przepisami szczególnymi w stosunku do k.p.a., zatem w jej ocenie mają mieć pierwszeństwo w stosowaniu. Do takich wywodów organ II instancji się nie ustosunkował, nadto jego działanie jak i organu I instancji naruszać mają prawo do obrony praw przez stronę, a ponadto art. 124 § 1 k.p.a. W ocenie skarżącej postanowienie organu I instancji z 27.10.2009 r. narusza szereg przepisów Prawa budowlanego. M.Ż. naprowadza, że nie była uczestnikiem procesu budowlanego, inwestorem robót budowlanych polegających na przebudowie budynku mieszkalnego był W.O. Roboty polegające na wylaniu wylewki oraz położeniu płytek na tarasie przez inwestora winny być poprzedzone ekspertyzą techniczną konstrukcji i elementów budynku, a zobowiązanie do przedłożenia obecnie ekspertyzy winno być kierowane wobec W.O. Zarzucono ponadto naruszenie art. 47 ust. 1 i 2 Prawa budowlanego poprzez jego nieuwzględnienie w aspekcie braku uzgodnienia przez inwestora konieczności zajęcia sąsiedniej nieruchomości, budynku lub lokalu. Odrębnym pismem procesowym skarżąca zwróciła się o wstrzymanie wykonania zaskarżonego postanowienia oraz poprzedzającego postanowienia PINB dla Miasta [...] z [...].03.2009 r. Wniosek ten załatwiono postanowieniem z 19.08.2010 r. odmawiając wstrzymania wykonania zaskarżonego postanowienia. W odpowiedzi na skargę wniesiono o jej oddalenie uznając, że wskazane w skardze zarzuty niczego nowego nie wnoszą do sprawy, a motywy zajęte przez organ zostały jednoznacznie wskazane w zaskarżonym postanowieniu. Wojewódzki Sad Administracyjny, zważył, co następuje: Kontrola sądowoadministracyjna prowadzona jest, pomijając wyjątki od tej reguły, wyłącznie z punktu widzenia zgodności z prawem (por. art. 1 § 2 ustawy z 25.07.2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych, Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.), przy czym rozumie się, iż chodzi tu zarówno o przepisy prawa materialnego, jak i procesowego. W niniejszej sprawie skarga podlega rozpatrzeniu przez właściwy wojewódzki sąd administracyjny na podstawie przepisów ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (ustawa z dn. 30.08.2002 r., Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm., zwana dalej Ppsa). Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Sąd uwzględniając skargę na decyzję lub postanowienie: 1) uchyla decyzję lub postanowienie w całości albo w części, jeżeli stwierdzi: a) naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy; b) naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania; c) inne naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy; 2) stwierdza nieważność decyzji lub postanowienia w całości lub w części, jeżeli zachodzą przyczyny określone w art. 156 kodeksu postępowania administracyjnego lub w innych przepisach. Zgodnie z art. 134 § 1 Ppsa sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, zaś w myśl art. 135 Ppsa sąd stosuje przewidziane ustawą środki w celu usunięcia naruszenia prawa w stosunku do aktów lub czynności wydanych lub podjętych we wszystkich postępowaniach prowadzonych w granicach sprawy, której dotyczy skarga, jeżeli jest to niezbędne dla końcowego jej załatwienia. W ocenie Sądu skarga jest uzasadniona z przyczyn, które Sąd uwzględnił częściowo z urzędu, nie będąc związanym zarzutami skargi. Przedmiotem oceny Sądu jest postanowienie PWINB w [...] stwierdzające niedopuszczalność zażalenia od postanowienia PINB dla Miasta [...] odmawiającego zmiany własnego postanowienia w przedmiocie nałożenia na skarżącą obowiązku przedłożenia ekspertyzy dotyczącej stanu obiektu budowlanego. Postanowienie powyższe zapadło w sprawie, która z punktu widzenia materialnoprawnego polega na obciążeniu skarżącej obowiązkiem przedłożenia ekspertyzy technicznej dotyczącej obiektu budowlanego. Zauważyć należy, że pierwotnie obowiązkiem takim obciążony został W.O., który wykonał remont tarasu w budynku przy ul. Z. w [...] w lokalu nr 4 - vide postanowienie PINB dla Miasta [...] z [...].09.2007 r. nr [...] /07 (k. 16 akt I instancji). Termin przedłożenia ekspertyzy określono na 15.11.2007 r. Z uzasadnienia tego postanowienia wynika, że w konsekwencji remontu tarasu w pomieszczeniach położonych pod tym tarasem, a będących własnością M.Ż. występują pęknięcia ścian oraz zacieki. W podstawie prawnej powyższego postanowienia powołano się na przepis art. 81 c ust. 2 ustawy z 7.07.1994 r. - Prawo budowlane (Dz. U. Nr 156 z 2006 r., poz. 1118 ze zm., zwana dalej Upb). Cyt. przepis stanowi, że "Organy administracji architektoniczno-budowlanej i nadzoru budowlanego, w razie powstania uzasadnionych wątpliwości co do jakości wyrobów budowlanych lub robót budowlanych, a także stanu technicznego obiektu budowlanego, mogą nałożyć, w drodze postanowienia, na osoby, o których mowa w ust. 1, obowiązek dostarczenia w określonym terminie odpowiednich ocen technicznych lub ekspertyz. Koszty ocen i ekspertyz ponosi osoba zobowiązana do ich dostarczenia". Postanowienie powyższe organ zmienił własnym postanowieniem z [...].11.2007 r. w ten sposób, że przedłużył wyznaczony termin przedłożenia ekspertyzy do 10.09.2007 r. (k. 21 akt I instancji). Kolejnym postanowieniem z [...].08.2009 r. [...] /07 PINB dla Miasta [...] uchylił źródłowe postanowienie własne z [...].09.2007 r. oraz postanowienie z [...].11.2007 r. i wyznaczył nowy termin przedłożenia przez W.O. ekspertyzy na 18.09.2009 r. (k. 58 akt I instancji). Przy piśmie pełnomocnika W.O. z 1.10.2009 r. dołączono żądaną ekspertyzę w dwóch egzemplarzach (k. 64 akt I instancji). W dalszym ciągu postępowania organ I instancji zmienia własne źródłowe postanowienie z [...].09.2007 r. nakładające obowiązek przedłożenia ekspertyzy przez W.O. i obowiązek taki częściowo zmieniony także przedmiotowo nakłada na skarżąca – M.Ż. (postanowienie z 27.10.2009 r.). W konsekwencji zapadają postanowienia opisane w części wstępnej uzasadnienia wyroku. Zdaniem Sądu poczynając od postanowienia z [...].10.2009 r. wszystkie rozstrzygnięcia podjęte przez organy obu instancji zapadły w jednej sprawie administracyjnej pod względem materialnym, co uzasadnienia objęcie ich kontrolą Sądu na zasadzie art. 135 Ppsa. Sąd nie podziela poglądu PWINB w [...], jakoby zażalenie M.Ż. na postanowienie organu I instancji z 1.03.2010 r. było niedopuszczalne, a to z tego powodu, że w podstawie prawnej PINB dla Miasta [...] powołał się na dyspozycję art. 77 § 2 k.p.a. Organ odwoławczy zupełnie pominął, że w podstawie prawnej postanowienia PINB dla Miasta [...] powołano się na art. 81 c ust. 2 Upb. Na postanowienie wydane w trybie art. 81 c ust. 2 Upb służy zażalenie, albowiem prawo to wynika wyraźnie z ust. 3 cyt. przepisu. PWINB w [...] stwierdzając niedopuszczalność zażalenia wyeksponował, że organ I instancji działał na podstawie art. 77 § 2 k.p.a., a na postanowienia tego typu zażalenie ma nie przysługiwać, skoro wydano je w trakcie toczącego się postępowania administracyjnego, w którym organ może zmieniać lub uchylać własne postanowienie co do przeprowadzenia dowodu. Wbrew wywodom organów obu instancji Sąd zauważa, że przedmiotem postanowienia organu I instancji z [...].03.2010 r. była odmowa zmiany własnego postanowienia z [...].10.2009 r. wydanego na podstawie art. 81 c ust. 2 Upb. Postanowienie wydawane na takiej podstawie materialnoprawnej nie jest postanowieniem wydawanym na zasadzie art. 77 § 2 k.p.a., to że służy ono wyjaśnieniu stanu faktycznego sprawy i że w judykaturze wskazuje się, iż ma ono charakter dowodowy (por. np. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 12.10.2006 r. II OSK 1192/05, teza opubl. w: Prawo budowlane, pod red. A. Glinieckiego, Warszawa 2007, s. 421-422) w żadnym przypadku nie upoważnia, aby podstawy prawnej jego wydania upatrywać wyłącznie w art. 77 § 2 k.p.a. Konsekwencje wydania postanowienia w trybie art. 81 c ust. 2 Upb określa jego ust. 4 - "W razie niedostarczenia w wyznaczonym terminie żądanych ocen lub ekspertyz albo w razie dostarczenia ocen lub ekspertyz, które niedostatecznie wyjaśniają sprawę będącą ich przedmiotem, organ administracji architektoniczno-budowlanej lub nadzoru budowlanego może zlecić wykonanie tych ocen lub ekspertyz albo wykonanie dodatkowych ocen lub ekspertyz na koszt osoby zobowiązanej do ich dostarczenia". Prawo budowlane nie przewiduje zatem dopuszczalności zmiany postanowienia wydanego w trybie art. 81 c ust. 2 Upb. Postanowienie organu I instancji z 27.10.2009 r. było w dniu 1.03.2010 r. postanowieniem ostatecznym. Wyeksponować należy, że w stosunku do postanowień zastosowanie ma reguła związania przez organ doręczonym orzeczeniem - vide art. 110 w zw. z art. 126 k.p.a. Organ I instancji 1.03.2010 r. orzekł o odmowie zmiany ostatecznego postanowienia. W ocenie Sądu ustalenie podstawy prawnej takiego postanowienie nie może ograniczać się li tylko do wskazywanych przez organ przepisów, winno zaś ujmować najistotniejszą część orzeczenia, jaką jest rozstrzygnięcie. Wzruszalność postanowień ostatecznych wydanych w toku postępowania administracyjnego, o ile nie przewidują tego przepisy szczególne, jest dopuszczalna wyłącznie w trybie stwierdzenia nieważności lub wznowienia postępowania, z tym że odnosi się to wyłącznie do postanowień zaskarżalnych zażaleniowo (por. art. 126 k.p.a.). Do postanowień nie ma zastosowania art. 155 k.p.a., wedle którego "Decyzja ostateczna, na mocy której strona nabyła prawo, może być w każdym czasie za zgodą strony uchylona lub zmieniona przez organ administracji publicznej, który ją wydał, lub przez organ wyższego stopnia, jeżeli przepisy szczególne nie sprzeciwiają się uchyleniu lub zmianie takiej decyzji i przemawia za tym interes społeczny lub słuszny interes strony; przepis art. 154 § 2 stosuje się odpowiednio". Pod pojęciem "decyzji, na mocy której strona nabyła prawo" rozumie się także decyzję nakładającą określony obowiązek (por. wyrok NSA z 3.07.2008 r. II OSK 771/07, Lex nr 485362). Postanowienie PINB dla Miasta [...] z [...].03.2010 r. choć tego expressis verbis nie wskazywało, w istocie było próbą zastosowania wobec postanowienia wydanego w oparciu o art. 81 c ust. 2 Upb, trybu ujętego w art. 155 k.p.a. Orzeczenie wydane w trybie art. 155 k.p.a. jest orzeczeniem wydanym w I instancji, biorąc pod uwagę, że PINB dla Miasta [...] przywołał w nim także normę art. 81 c ust. 2 Upb, w ocenie Sądu nietrafnym było stwierdzenie niedopuszczalności zażalenia w oparciu o art. 134 k.p.a. w zw. z art. 144 k.p.a. Przepis ten stosowany odpowiednio do zażaleń uprawnia organ odwoławczy (zażaleniowy) do stwierdzenia niedopuszczalności odwołania (zażalenia). Zdaniem Sądu wadliwe ustalenie przez organ II instancji odnośnie charakteru prawnego zaskarżonego zażaleniem postanowienia organu I instancji prowadziło do naruszenia art. 134 k.p.a., a naruszenie to nie tylko mogło, ale miało wpływ na wynik sprawy. Oceniając legalność postanowienia organu I instancji z 1.03.2010 r. Sąd przywołuje argumentację powołaną powyżej - żaden z przepisów Upb, ani k.p.a. nie uprawnia, aby z wykorzystaniem trybu art. 155 k.p.a. rozstrzygać w przedmiocie zmiany postanowienia wydanego w oparciu o dyspozycję art. 81 c ust. 2 Upb. To ustalenie prowadzi do wniosku, że postanowienie PINB dla Miasta [...] z [...].03.2010 r. zostało wydane bez podstawy prawnej, skutkiem czego jest stwierdzenie jego nieważności przez Sąd (art. 145 § 1 pkt 2 Ppsa w zw. z art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a.). Wzruszenie poprzednich postanowień uprawnia, jak to powyżej wskazano, do kontroli legalności wcześniej wydanych postanowień w granicach sprawy administracyjnej. W ocenie Sądu postanowienie PWINB w [...] z [...].01.2010 r. stwierdzające niedopuszczalność zażalenia M.Ż. od postanowienia PINB dla Miasta [...] z [...].10.2010 r. jest dotknięte rażącym naruszeniem prawa. Postanowieniem z 27.10.2010 r. organ I instancji m.in. nałożył na skarżącą obowiązek przedłożenia ekspertyzy. Jak to uprzednio wskazano z mocy art. 81 c ust. 3 Upb na takie postanowienie służy zażalenie, odmawiając merytorycznego jego rozpatrzenia organ II instancji rażąco naruszył cyt. przepis w zw. z art. 134 k.p.a., co uprawnia Sąd do stwierdzenia nieważności tego postanowienia (art. 145 § 1 pkt 2 Ppsa w zw. z art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a.). Gdyby zaakceptować pogląd organu zażaleniowego, to M.Ż. nie przysługiwałaby ochrona instancyjna przed obowiązkiem przedłożenia ekspertyzy, pogląd ten jest oczywiście wadliwy. Postanowienie PINB dla Miasta [...] z [...].10.2009 r. zmieniające własne postanowienie tego organu z [...].09.2007 r. i nakładające na M.Ż. obowiązek dostarczenia ekspertyzy technicznej dotyczącej stanu technicznego elementów konstrukcyjnych w pomieszczeniach kuchni pod istniejącym tarasem oraz przyległym pokoju w ocenie Sądu dotknięte jest rażącym naruszeniem prawa, dającym podstawę do stwierdzenie jego nieważności. Jak to uprzednio wskazano, niedopuszczalne jest zmienianie ostatecznego postanowienia wydanego w oparciu o art. 81 c ust. 2 Upb i to w sposób podmiotowy, w sytuacji gdy osoba zobowiązana źródłowym postanowieniem do przedstawienia ekspertyzy technicznej, ekspertyzę taką przedstawiła. Konsekwencje braku przedstawienia żądanej ekspertyzy w terminie lub jej niedostateczny charakter określone zostały wyczerpująco w art. 81 c ust. 4 - jest to możliwość zlecenia dodatkowej ekspertyzy na koszt osoby zobowiązanej do jej dostarczenia. W postanowieniu PINB dla Miasta [...] z 27.10.2009 r. Sąd dopatruje się próby wykorzystania normy art. 155 k.p.a., w judykaturze zwraca się uwagę, że niedopuszczalna jest zmiana podmiotowa decyzji w powyższym trybie (por. wyrok NSA z 22.02.1991 r., IV SA 1377/90, ONSA 2/1991, poz. 37). Przenosząc to na realia przedmiotowej sprawy, za niedopuszczalne uznać należy działanie organu nadzoru architektoniczno-budowlanego, który już raz nałożywszy obowiązek przedłożenia ekspertyzy technicznej m.in. dotyczącej stanu technicznego stropu i ścian, na których opiera się ów stron opiera, a gdzie roboty budowlane wykonał inwestor - uczestnik, W.O., zmienia "skonsumowane" własne postanowienie, w sytuacji, gdy ekspertyza została przez inwestora przedłożono. Zauważyć przy tym należy, że między datą nałożenia obowiązku na inwestora, a datą przedłożenia ekspertyzy upłynęło ponad 2 lata, co nie świadczy pozytywnie o skuteczności wyegzekwowania przez organ nadzoru architektoniczno-budowlanego, nałożonych na inwestora robót budowlanych obowiązku. Organ winien ocenić tę ekspertyzę w aspekcie jej zupełności, o czym stanowi cyt. uprzednio art. 81 c ust. 2 Upb. Lektura postanowienia nie wskazuje, aby, abstrahując od wadliwości proceduralnej konstrukcji inkryminowanego postanowienia, organ I instancji przeanalizował treść przedłożonej ekspertyzy, sporządzonej na zlecenie inwestora przez rzeczoznawcę budowlanego mgra inż. W.W. Prowadzi to do wniosku, że także to postanowienie dotknięte jest rażącym naruszeniem prawa, gdyż zapadło z obrazą art. 81 c ust. 2 w zw. z ust. 4 Upb, co nakazuje Sądowi stwierdzić jego nieważność (art. 145 § 1 pkt 2 Ppsa w zw. z art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a.). Wyrok opatrzono klauzulą ochrony tymczasowej z art. 152 Ppsa, w okresie do ewentualnego uprawomocnienia się wyroku, organ I instancji nie będzie mógł zastosować konsekwencji, o jakich mowa w art. 81 c ust. 4 Upb, wobec skarżącej. O kosztach postępowania rozstrzygnięto na zasadzie art. 200 Ppsa wobec wniosku o ich zasądzenie zawartego w skardze.