II SA/Rz 692/07

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie w składzie następującym: Przewodniczący WSA Krystyna Józefczyk Sędziowie NSA Ryszard Bryk /spr./ WSA Jolanta Ewa Wojtyna Protokolant st. sekr. sąd. Paweł Kozik po rozpoznaniu w Wydziale II Ogólnoadministracyjnym na rozprawie w dniu 29 stycznia 2009 r. sprawy ze skargi Z. P. na decyzję Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] lipca 2007 r. nr [...] w przedmiocie umorzenia postępowania administracyjnego w sprawie legalności budowy linii energetycznej kablowej zasilającej stację bazową telefonii komórkowej uchyla zaskarżoną decyzję i utrzymaną nią w mocy decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] kwietnia 2007 r., nr [...]; II SA/Rz 692/07 U Z A S A D N I E N I E Decyzją z dnia [...]r. nr [...]Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w R. po rozpoznaniu odwołania H.S. - upoważnionego do reprezentacji przez użytkowników sieci wodociągowej we wsi N. - od decyzji Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w S. z dnia [...]r. nr [...] umarzającą jako bezprzedmiotowe postępowanie administracyjne w sprawie legalności linii kablowej niskiego napięcia do stacji bazowej telefonii komórkowej GSM nr [...] na działkach o nr ewid. 404,609, 389/2, 400/3 i 279 położonych w miejscowości N. - postanowił utrzymać w mocy zaskarżoną decyzję. W podstawie prawnej organ powołał art.138 § 1 pkt 1 kpa. W uzasadnieniu organ stwierdził, że decyzją w dniu [...]r. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w S. umorzył postępowanie jako bezprzedmiotowe w przedmiocie legalności linii kablowej niskiego napięcia do stacji bazowej telefonii komórkowej GSM nr [...] na działkach o nr ewid. 404,609, 389/2, 400/3 oraz 279 położonych w miejscowości N. Od decyzji tej odwołanie wniósł sołtys wsi N. posiadający upoważnienie do występowania w imieniu użytkowników wodociągu wiejskiego wsi N. H.S. Wskazał, że wodociąg został wybudowany w 1972r. przez Urząd Gminy w B. a w 1974r. go rozbudowano. Urząd Gminy w B. administrował wodociąg do lat osiemdziesiątych, a następnie został on przekazany w administrację Wojewódzkiemu Zakładowi Usług Wodnych w B.. W 1991r. Rada Gminy B. przekazała wodociąg w administrowanie użytkownikom. W maju 2006r. w czasie prac ziemnych związanych z budową zasilania stacji bazowej została odsłonięta cześć instalacji wodociągowej /odcinek około 150m/ o czym został poinformowany Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w S. Odwołujący się wskazał, że organ I instancji umorzył postępowanie jako bezprzedmiotowe uznając, że "nie ma kolizji wykonanego kabla z istniejącym wodociągiem", a następnie że "inwestor dokona pokrycia wszystkich kosztów związanych z przełożeniem wodociągu", co wskazuje na to, że jednak istnieje kolizja. Dodatkowo domaga się podania na jakiej podstawie została wydana zgoda na przedmiotową inwestycję, której realizacja stwarza bezpośrednie zagrożenie dla użytkowników wodociągu z którego korzysta aktualnie aż 46 domostw. Wraz z odwołaniem została przedłożona płyta CD z opisem "Zdjęcia wodociągu kolizja", na której zapisano cztery fotografie z daty 26.04.2007r. Po wydrukowaniu organ dołączył fotografie do akt sprawy. Przedstawiają one prawdopodobnie przebieg kabla w stosunku do sieci wodociągowej Ø 80 mm w wykopanym dole odkrywkowym wraz ze wskazaniem odległości poziomej pomiędzy tymi sieciami wynoszącej około 40 cm. Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w R. po rozpoznaniu sprawy w trybie odwoławczym postanowił utrzymać w mocy zaskarżoną decyzję. W motywach swojego rozstrzygnięcia wskazał, że w piśmie z dnia 16 maja 2006r. sołtys wsi N. poinformował Wójta Gminy B., że w drodze nr 609 przebiega instalacja wodociągowa nad którą został zrobiony wykop w celu położenia instalacji elektrycznej wysokiego napięcia. Pismo to zostało przekazane do Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w S. w celu przeprowadzenia kontroli budowy przyłącza energetycznego. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w S. pismem z dnia [...]r. nr [...]wszczął postępowanie w sprawie budowy linii kablowej niskiego napięcia do stacji bazowej telefonii komórkowej GSM nr [...], na działkach o nr ewid. 404, 609, 398/2, 400 i 278, a wszczęcie to poprzedziła kontrola organu I instancji w terenie, w tej sprawie. Decyzją z dnia [...] r. nr [...] Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w S. umorzył postępowanie. Następnie Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w R. decyzją z dnia [...]r. znak [...] uchylił w całości decyzję organu I instancji i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w S. po ponownym rozpatrzeniu sprawy decyzją z dnia [...]r. umorzył postępowanie. Decyzja ta została zaskarżona przez H.S. W wyniku ponownego rozpatrzenia sprawy organ I instancji uzupełnił materiał dowodowy między innymi o dokumentację techniczną budowy przedmiotowego kabla zasilającego oraz o oryginał dziennika budowy dla tej inwestycji. Dodatkowo przesłuchano J.P. będącego kierownikiem budowy inwestycji a także S.O. będącego właścicielem firmy wykonawczej stacji telefonii komórkowej. Organ ustalił, że kabel energetyczny został zrealizowany w związku z budową stacji bazowej telefonii komórkowej GSM nr [...] jako kable zasilający tę stację. Inwestycja ta została zrealizowana w oparciu o ostateczną decyzję Starosty S. z dnia [...] r., nr [...]. W decyzji tej udzielono pozwolenia na budowę dla inwestycji pn: "wykonanie bazowej stacji telefonii komórkowej GSM nr [...] N., wraz z zasilaniem w energię elektryczną – wykonanie linii kablowej n/n, na działkach o nr ewid. 404, 609, 389/2, 400/3, 400/1 i 278 w miejscowości N.". Przy realizacji inwestycji inwestor – P.S.A. zagwarantował prawidłowy nadzór budowlany powołując kierownika budowy w osobie J.P. – wynika to z dziennika budowy, zaś nadzór inwestorski sprawował W.Z. Po realizacji inwestycji została sporządzona inwentaryzacja powykonawcza. Kierownik budowy w oświadczeniu znajdującym się w aktach sprawy potwierdził zgodność realizacji inwestycji z decyzją o pozwoleniu na budowę. Organ II instancji uznał, że z uwagi na to, iż przy realizacji inwestycji zostały spełnione wymogi formalno-prawne jakie muszą być spełnione przy realizacji inwestycji i postępowanie jako bezprzedmiotowe należało umorzyć. Skargę na tą decyzję, uzupełnioną pismem z dnia 17.09.2007 r. /k. 11 akt sądowych/ wniósł w imieniu własnym sołtys wsi N. i na wstępie wyjaśnił, że wodociąg został wybudowany w 1972 r. przez Gminę B., a w 1974 r. został rozbudowany. Do lat 80-tych administratorem wodociągu była wskazana Gmina, a następnie Wojewódzki Zakład Usług Wodnych z siedzibą w B. W 1991 roku Rada Gminy B. przekazała wodociąg w administrowanie użytkownikom i taki stan istnieje do dnia dzisiejszego. W toku zakładania kabla energetycznego zasilającego stację bazowa telefonii komórkowej odsłonięto część instalacji wodnej, na długości około 150 m i na tym odcinku ułożono kabel na rurach wodociągowych. O tym fakcie powiadomiono Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w S., który przeprowadził kontrolę. W czynności tej uczestniczyli pełnomocnik P.S.A. W.Z., przedstawiciel Urzędu Gminy B. R.M. i radny Z.P. Pełnomocnik inwestora stacji bazowej telefonii komórkowej oświadczył, że P. pokryje koszty związane z przełożeniem wodociągu, na co użytkownicy wodociągu wyrazili zgodę. Mimo takiego oświadczenia organ nadzoru budowlanego umorzył postępowanie w sprawie kolizji kabla energetycznego z wodociągiem przyjmując, iż kolizji nie ma i w związku z tym inwestor zaniechał zrealizowania oświadczenia złożonego przez pełnomocnika W.Z. Skarżący zakwestionował motywy zawarte w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji i zarzucił, że sposób realizacji inwestycji budowy nadajnika budzi wiele wątpliwości, m. innymi nie odnotowano w Dzienniku Budowy faktu zaistniałej kolizji. Pomimo wniesionego odwołania "została wydana zgoda na rozpoczęcie użytkowania nadajnika". Nie zgada się ze stwierdzeniem organu odwoławczego, że skarżący nie wskazał żadnych zarzutów. Do odwołania dołączono fotografię, na której jest uwidoczniony przebieg kabla zasilającego nadajnik, który znajduje się w odległości 40 cm od rury instalacji wodociągowej. Wskazana kolizja stwarza bezpośrednie zagrożenie dla użytkowników wodociągu, z którego obecnie korzysta 46 domostw. W czasie wyładowań atmosferycznych może nastąpić przeskok ładunku elektrycznego na instalację wodociągową wykonaną z rur stalowych. W dniu 28.04.2007 r. użytkownicy wodociągu dokonali odkrywki miejsca kolizji, o czym telefonicznie powiadomili Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w S., który jednakże tym się nie zainteresował. Mimo tego użytkownicy wodociągu są gotowi dokonać odkrywki i wskazać miejsce kolizji kabla energetycznego z wodociągiem. Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w R. wniósł o oddalenie skargi z przyczyn podanych w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie zważył, co następuje: Skarga zasługuje na uwzględnienie. I. Na wstępie wymaga wyjaśnienia kwestia dotycząca osoby skarżącej i jej legitymacji do wniesienia skargi. W postępowaniu administracyjnym użytkowników sieci wodociągowej wsi N. reprezentował H.S., ówczesny sołtys tej wsi. Uzupełnioną skargę /k. 11 akt sądowych/ podpisali H.S. oraz Z. P., obecny sołtys wsi N. Na wezwanie Sądu, skierowane do H.S., czy skarga została wniesiona w imieniu użytkowników wodociągu Nr 2 w N., adresat wezwania nadesłał protokół z zebrania użytkowników tego wodociągu z dnia 17.10.2007 r., z którego wynika, że skarga została wniesiona także w imieniu pozostałych użytkowników wodociągu, którzy upoważniają m. innymi Z.P. do ich reprezentowania /k. 16, 17 i 21 akt sądowych/. Potwierdzeniem tego jest pełnomocnictwo, opatrzone datą 22.02.2008 r., w którym wymienieni w nim użytkownicy wodociągu umocowują Z.P. do ich reprezentowania w postępowaniu sądowoadministracyjnym /k. 54 akt sądowych/. Wpis od skargi w kwocie 500,- zł uiścił H.S.– jako wpis łączny od wszystkich skarżących /k. 10 akt sądowych/. Zarządzeniem z dnia 7.12.2007 r. wezwano każdego skarżącego o uiszczenie wpisów od skargi w kwotach po 500,- złotych /k. 33 akt sądowych/. Zarządzenie zakwestionował zażaleniem Z.P. /k. 39-400 akt sądowych/. Naczelny Sąd Administracyjny – postanowieniem z dnia 2.04.2008 r., sygn. akt II OZ 278/08 – oddalił zażalenie. W takiej sytuacji zarządzeniem Z-cy Przewodniczącego Wydziału II wezwano skarżących z wyłączeniem .S. o uiszczenie wpisów od skargi w kwotach po 500,- zł od każdego skarżącego. Zarządzenie doręczono Z.P. w dniu 12.05.2008 r. /k. 97 akt sądowych/. Przed upływem 7-dniowego terminu do uiszczenia wpisów, Z.P. nadał do Sądu pismo opatrzone datą 16.05.2008 r., w którym podał, że skoro Naczelny Sąd Administracyjny nie uwzględnił zażalenia na zarządzenie o wpisie, zatem jako skarżący będący użytkownikiem wodociągu wnosi, aby wpis od skargi w kwocie 500,- zł uiszczony przez H.S. jako wpis od wszystkich skarżących zaliczyć na poczet wpisu od jego skargi indywidualnej /k. 100-101 akt sądowych/. H.S. w piśmie z dnia 30.06.2008 r. /k. 113 akt sądowych/ wyraził na to umotywowaną zgodę. Sąd przychylił się do wniosku Z.P. i zaliczył na jego rzez wpis od skargi uiszczony przez H.S. Za tym przemawia też pogląd, że opłata sądowa należna od wnoszącego pismo może być wniesiona skutecznie przez osobę trzecią /por. uchwała Sądu Najwyższego z dnia 12.04.1995 r., III CZP 40/95 – OSNC Nr 7-8/95, poz. 113 oraz postanowienie z dnia 2.12.1999 r., III RN 106/99, OSNAPiUS, nr 22, poz. 805/. W literaturze przyjmuje się, iż przedstawiony pogląd jest także aktualny na tle ustawy z dnia 30.08.2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - Dz.U. nr 153, poz. 1270, ze zm., - nazwanej dalej skrótem P.p.s.a. /por. Stefan Babiarz, Bogusław Dauter i Małgorzata Niezgódka-Medek – Koszty postępowania w sprawach administracyjnych i sądowoadministracyjnych, Wyd. Lexis-Nexis, W-wa 2007 r., Wydanie 1, str. 165 i podana tamże dalsza literatura/. Skoro opłatę sądową należną od wnoszącego pismo może wnieść osoba trzecia, to również może to uczynić współskarżący lub uczestnik postępowania sądowoadministracyjnego. Rekapitulując przedstawiony wątek należy stwierdzić, iż skarżącym jest tylko Z.P., który równocześnie jako pełnomocnik reprezentuje uczestników /użytkowników sieci wodociągowej nr 2 N./ wymienionych na k. 54-55 akt sądowych /art. 35 ust. 1 P.p.s.a./. Oprócz tego uczestnikami postępowania sądowoadministracyjnego są: P.S.A. /inwestor stacji telefonii komórkowej/ oraz Z.B., H.R. i Gmina B. Z protokołów z dnia 17.10.2007 r. sporządzonych przez Wojewódzki Inspektorat Nadzoru Budowlanego /k. 26 i 29-31 akt sądowych/ wynika, że właścicielem wodociągu we wsi N. jest Gmina B. W 1991 roku Rada tej Gminy przekazała wodociąg w administrowanie użytkownikom wodociągu. Sieć wodociągowa została wówczas podzielona na dwie części N. I /górna część wsi/ i N. II /dolna część wsi/. Tymi częściami zarządzają tzw. komitety społeczne, czyli użytkownicy wodociągu. W przedmiotowej sprawie chodzi o wodociąg oznaczony jako N. II. Zdaniem Sądu legitymacja skargowa skarżącego, określona w art. 50 P.p.s.a. wynika z art. 5 ust. 1 pkt 9 ustawy z dnia 7.07.1994 r. – Prawo budowlane /Dz. U. z 2006 r., Nr 156, poz. 1118/, dalej jako Prawo budowlane. Powołany przepis dotyczy faktycznie ochrony uzasadnionych interesów osób trzecich. Rzeczona ochrona jest szeroka i obejmuje m. innymi oddziaływanie zrealizowanej inwestycji na obiektu budowlane osób trzecich /por. Prawo budowlane – Komentarz pod redakcją Zygmunta Niewiadomskiego, Wyd. C.H. Beck, W-wa 2006 r., str. 130-131/. II. Stan faktyczny sprawy wynikający z akt administracyjnych i sądowych przedstawia się następująco: Decyzją nr [...] z dnia [...] r., Starosta S. zatwierdził projekt budowlany i udzielił P. S.A. w W. pozwolenia na budowę bazowej stacji telefonii komórkowej GSM nr [...] N. wraz z zasilaniem w energię elektryczną – wykonanie linii kablowej n/n na działkach o nr. ewid. 404, 609, 398/2, 400/3, 400/1 i 278 w miejscowości N. gmina B. Wskazana decyzja stała się ostateczna w dniu [...]r. /k. 16 akt adm. I instancji/. Właścicielami działek, na których miała być wykonana przedmiotowa inwestycja są: Z.B. /dz. 278/, H.R. /dz. 404/, Gmina B. /dz. 609/ i A.D./dz. 398/2, 400/1, 400/3/ (wypis uproszczony z rejestru gruntów dołączony do dokumentacji budowlanej, która znajduje się w aktach administracyjnych I instancji). A.D. jest użytkownikiem wodociągu Nr 2 N. i reprezentowany jest przez skarżącego Z.P/. Z części opisowej projektu architektoniczno-budowlanego, opracowanego m. innymi przez J.K. wynika, że linia kablowa NN zasilająca stację bazową telefonii komórkowej miała mieć długość 630 m i miała być wyprowadzona z istniejącej stacji transformatorowej N. I. Kabel energetyczny miał być ułożony na głębokości 90 cm na warstwie piasku o grubości 10 cm. Ułożony kabel miał być zasypany 10 cm warstwą piasku. Na tym powinna być ułożona folia z tworzywa sztucznego koloru niebieskiego. Odległość folii od kabla winna wynosić 25 cm. Kabel pod drogą powinien być osłonięty rurą typu DVK 110 Arot długości 11 m. Projektowana trasa przebiegu linii kablowej n/n jest pokazana ma mapie w skali 1:1000, stanowi integralną część projektu budowlanego. Kabel jest oznaczony linią koloru czerwonego. Przedmiotowy wodociąg /w 80/ jest oznaczony na tej mapie kolorem niebieskim. Kabel przebiega wzdłuż drogi, oznaczonej jako działka nr 609. Na działce nr 400/3, stanowiącej własność A.D. kabel przebiega obok wodociągu w 80. W niektórych miejscach odległość pozioma między kablem a wodociągiem wynosi 1 mm /odległość najmniejsza/. Z dziennika budowy nr 8/9/06 wydanego inwestorowi w dniu 7.03.2006 r. wynika, że kierownikiem budowy był J.P., zaś inspektorem nadzoru inwestorskiego był W.Z. Geodezyjnego wytyczenia obiektu według dostarczonej dokumentacji dokonał geodeta A.T. Roboty budowlane rozpoczęto w dniu 24.04.2006 r., zaś rozpoczęcie robót elektroenergetycznych nastąpiło w dniu 19.05.2006 r. Kierownikiem tych robót był L.O. Roboty budowlane zakończono w dniu 27.07.2006 r. W dzienniku budowy nie ma zapisu o kolizji między kablem energetycznym, a wodociągiem Ø80, oznaczonym na mapie. Przesłuchani przez organ I instancji świadkowi J.P. i S.Ob. zeznali: pierwszy, że nie stwierdził kolizji pomiędzy wykonywaną siecią energetyczną "nn", a istniejącym wodociągiem Ø80 i dodał, że roboty związane z ułożeniem kabla na głębokości około 80 cm nadzorował kierownik robót elektrycznych M.K., drugi /właściciel firmy wykonawczej/ zeznał, że nie posiada informacji w sprawie kolizji /k. 17 akt adm. I instancji/. W inwentaryzacji powykonawczej trasy kabla energetycznego do stacji bazowej telefonii komórkowej, geodeta A.T. stwierdził, że trasa inwentaryzowanego kabla jest zgodna z projektem. Kierownik budowy J.P. w oświadczeniu z dnia 27.05.2006 r. stwierdził, iż roboty budowlane zostały wykonane zgodnie z zatwierdzonym projektem i warunkami pozwolenia na budowę. W protokole z dnia 20.06.2006 r., sporządzonym przez Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w S. znajduje się oświadczenie W.Z. /pełnomocnika P./ o treści: "Przedstawiciel inwestora Pan W.Z. uzgodnił z przedstawicielem Urzędu Gminy Panem R.M. i radnym wsi Panem Z.P. i w obecności pozostałych uczestników kontroli, że inwestor dokona pokrycia wszystkich kosztów związanych z przełożeniem wodociągu na trasie kolizji, a przedstawiciele wsi przedłożą rachunki na wykonany zakres robót. Przed wykonaniem robót przedłożony zostanie kosztorys robót, który będzie opiniowany przez inwestora". Do odwołania, opatrzonego datą 30.04.2007 r., odwołujący dołączyli płytę CD, która zawiera 4 zdjęcia wykopu, które zostały wykonane w dniu 26.04.2007 r. /k. 18 i 20 akt organu II instancji/. Na rozprawie sądowej skarżący objaśnił, iż na zdjęciach widoczny jest kabel energetyczny i kawałek rury wodociągowej i odległość pozioma między nimi wynosi 40 cm. Skarżący dodatkowo wyjaśnił, że kolizja między kablem, a wodociągiem oznaczonym na mapie wystąpiła w innym miejscu /na działce D./ i polega na ułożeniu kabla na rurze wodociągowej. Robotnicy wykonujący wykop powiadomili o kolizji W.Z., który tego faktu nie negował i w związku z tym złożył oświadczenie, że inwestor pokryje koszty związane z częściowym przedłożeniem wodociągu. Inwestor do pisma z dnia 8.08.2006 r. sygnowanego przez W.Z. dołączył kserokopię normy N SEP-E-004 "Elektroenergetyczne i sygnalizacyjne linie kablowe" i jednocześnie podał, że inwestycja została zrealizowana zgodnie z warunkami pozwolenia na budowę i w żadnym miejscu nie narusza odległości między kablem, a wodociągiem określonej w w/w normie. W tablicy 2 lp. 1 wskazanej normy wynika, że odległość pozioma między rurociągiem wodociągowym, a kablem o napięciu znamionowym Un < 30 kV powinna co najmniej wynosić 25 cm plus średnica rurociągu, a przy napięciu 30 kV < Un < 110 kV – 50 cm plus średnica rurociągu. III. Stosownie do art. 1 § 2 ustawy z dnia 25.07.2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych /Dz. U. nr 153, poz. 1269, ze zm./, wojewódzki sąd administracyjny kontroluje zaskarżony akt administracyjny pod względem zgodności z prawem procesowym i materialnym. Z powołanej funkcji jednocześnie wynika, że przy tej kontroli sąd z reguły bierze pod uwagę stan faktyczny i prawny istniejący w dacie wydania zaskarżonej decyzji. Zakres rzeczonej kontroli określa art. 134 § 1 P.p.s.a., który stanowi, że sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, a to oznacza, iż z urzędu bierze pod uwagę naruszenia prawa, o jakich nie wspomniano w skardze. Poza tym sąd władny jest objąć kontrolą także akty wydane we wszystkich postępowaniach prowadzonych w granicach sprawy, której dotyczy skarga, jeżeli jest to niezbędne dla końcowego jej załatwienia /art. 135 P.p.s.a./. Zdaniem Sądu zaskarżona decyzja i poprzedzająca ją decyzja zostały wydane z naruszeniem przepisów postępowania, tj. art. 7 i 77 § 1, art. 75 i 76, art. 79, art. 80 i 107 § 3 k.p.a., co mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Celem przedmiotowego postępowania administracyjnego powinno być dokładne wyjaśnienie czy ułożenie kabla energetycznego na odcinku zbiegającym się z wodociągiem Ø80 oznaczonym na mapie było wykonane zgodnie z projektem budowlanym, a jeżeli nie, jakie zaistniały odstępstwa i jakiego rodzaju /istotne, nieistotne/. Organy na początku powinny zwrócić uwagę na przebieg trasy kabla energetycznego wskazany na mapie w skali 1:1000, stanowiącej integralną część projektu budowlanego. Z mapy tej wynika, że odległość kabla od wodociągu na działce 400/3 przed przekopem pod drogą /dz. nr 609/ wynosi 1 mm, co w terenie przy podanej skali wynosi 1 m. Taka sama odległość istnieje w geodezyjnej inwentaryzacji powykonawczej opracowanej przez geodetę A. T. Z dołączonych do odwołania fotografii wynika, że odległość między kablem, a wodociągiem wynosi 40 cm, co stwarza wątpliwość, czy została zachowana odległość przewidziana w projekcie budowlanym. Sąd nie neguje wyjaśnienia organu odwoławczego zamieszczonego w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, że przedmiotowe fotografie prawdopodobnie przedstawiają przebieg kabla energetycznego w stosunku do istniejącej sieci wodociągowej Ø80 w wykopanym dole odkrywkowym, ale skoro zachodziło takie prawdopodobieństwo, to na organie odwoławczym, stosownie do art. 77 § 1 k.p.a., spoczywał obowiązek wyjaśnienia, na jaką okoliczność te fotografie dołączono do odwołania, a w szczególności, czy zdaniem odwołującego się mają obrazować kolizję między kablem, a wodociągiem. Organ odwoławczy tego nie wyjaśnił. Nota bene na rozprawie sądowej skarżący wyjaśnił, iż położenie kabla na rurze wodociągowej nastąpiło w innym miejscu, widział to W.Z. i dlatego złożył oświadczenie, że inwestor pokryje koszty związane z przełożeniem wodociągu na odcinku kolizyjnym. W toku postępowania administracyjnego użytkownicy wodociągu N. II przedłożyli oświadczenia z dnia 27.09.2006 r. J.C., A.S., W.S., Z.P., w których podano, że były odkopane rury wodociągowe, na które następnie położono kabel elektryczny. Do tych oświadczeń orzekające organy nie ustosunkowały się, chociaż poruszona w nich okoliczność miała znaczenie dla sprawy. Kolejny argument podnoszony przez organy, że w dzienniku budowy nie ma adnotacji o zaistniałej kolizji również nie jest przekonywujący w sytuacji, kiedy organy nie ustosunkowały się do środków dowodowych zgłoszonych przez użytkowników wodociągu. Na marginesie należy nadmienić, że w dzienniku budowy są tylko dwie wzmianki dotyczące ogólnie robót elektroenergetycznych, które określają datę rozpoczęcia i zakończenia tych robót. Według art. 45 ust. 1 Prawa budowlanego dziennik budowy jest dokumentem urzędowym, obrazującym przebieg robót budowlanych oraz zdarzeń i okoliczności zachodzących w toku wykonywania robót budowlanych. Stosownie do art. 76 § 1 k.p.a. taki dokument korzysta z domniemania prawdziwości zawartych tam danych. Jest to jednak formalna moc dowodowa, bowiem zgodnie z art. 76 § 3 k.p.a., wskazane domniemanie może być wzruszone, przez przeprowadzenie dowodu przeciwko jego treści. Skoro jednak organy nie przeprowadziły dowodów oferowanych przez strony, a w szczególności dowodu z oględzin, zatem nieuprawniona byłaby konkluzja, że skoro w dzienniku budowy nie ma wzmianki o kolizji kabla z wodociągiem, to taka w rzeczywistości nie zaistniała. Poza tym, zdaniem Sądu, domniemanie prawdziwości odnosi się jedynie do zwartych w dzienniku budowy zapisów. Organ I instancji w dniu 20.02.2007 r. przeprowadził dowód z przesłuchania świadków J.P. i S.O., ale o terminie tej czynności nie zawiadomił stron i tym samym naruszył art. 79 k.p.a. Z powołanego przepisu wynika, że strony powinny być zawiadomione o miejscu i terminie przeprowadzenia dowodu m. innymi ze świadków przynajmniej na 7 dni przed terminem. Celem tego przepisu jest zapewnienie stronom czynnego udziału w postępowaniu i możliwości zadawania świadkom pytań i składania wyjaśnień. Organ odwoławczy nie zauważył wskazanego uchybienia organu I instancji, ale w uzasadnieniu decyzji powołał się też na te dowody. Art. 77 § 1 k.p.a. obligował organy do wyczerpującego zebrania i rozpatrzenia całego materiału dowodowego, ale mimo takiego obowiązku nie przeprowadziły dowodu z oględzin odkrywki wskazanej przez użytkowników wodociągu, który to dowód zapewniałby możliwość rozstrzygnięcia sprawy zgodnie z zasadą prawdy obiektywnej i jednocześnie przyspieszyłby zakończenie postępowania. Wskazane przez Sąd okoliczności prowadzą do konkluzji, że umorzenie postępowania administracyjnego było przedwczesne, gdyż bezprzedmiotowość postępowania nie została potwierdzona przekonywującymi dowodami. Z przedstawionych względów i na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 litera c i art. 135 P.p.s.a., Sąd orzekł jak w sentencji wyroku. Sąd nie stosował art. 152 P.p.s.a., gdyż decyzja umarzająca postępowanie administracyjne nie nadaje się do wykonania. Sąd nie orzekał o kosztach postępowania sądowego, bo skarżący do czasu zamknięcia rozprawy nie zgłosił wniosku o przyznanie należnych kosztów, skutkiem czego, na podstawie art. 210 § 1 P.p.s.a., utracił uprawnienie do żądanie zwrotu kosztów. O treści powołanego przepisu skarżący był pouczony w zawiadomieniu o rozprawie /k. 157 akt sądowych/. Przy ponownym rozpatrywaniu sprawy należy uwzględnić n/w wskazówki: - przeprowadzić rozprawę administracyjną /art. 89 k.p.a./ w terenie, a o jej terminie zawiadomić strony i pełnomocników stron. Strony, tj. Z.P., W.S., Z.P., H.S. oraz przedstawiciela P. S.A. wezwać do osobistego stawiennictwa /art. 90 § 2 pkt 1 k.p.a./, - wezwać na rozprawę świadków J.C. i A.S., zam. N. i przesłuchać ich na okoliczność, w jakim czasie, i w którym miejscu odkopano rury wodociągowe i co zauważyli po ich odkryciu, a w szczególności, czy był widoczny kabel energetyczny, a jeżeli tak, w jakim był położeniu w stosunku do rury wodociągowej, - wezwać na rozprawę świadka M.K. /rzekomo był kierownikiem robót elektrycznych, k. 17 akt adm. I instancji/ i przesłuchać go na okoliczność, czy w trakcie wykopów dla ułożenia kabla energetycznego, robotnicy zgłaszali świadkowi lub W.Z. o kolizji z wodociągiem Ø80, a jeżeli tak, w jakim miejscu wystąpiła. Na tą samą okoliczność przesłuchać ponownie świadka J.P., - jeżeli pełnomocnikiem P. S.A. będzie W.Z., to zapytać go jakimi okolicznościami kierował się składając oświadczenie, że inwestor pokryje koszty związane z przełożeniem wodociągu na odcinku kolizji z kablem energetycznym, a gdyby nie był pełnomocnikiem przesłuchać go na wskazaną okoliczność w charakterze świadka, - przeprowadzić oględziny, po uprzednim wezwaniu Z.P., W.S., Z.P., H.S. do wskazania miejsca kolizji kabla energetycznego z wodociągowym, który jest oznaczony na mapie. W miejscu wskazanym powinna być dokonana odkrywka wodociągu, po czym organ w obecności stron dokona oględzin i dokładnie opisze układ między kablem, a wodociągiem. Odkrywki nie należy dokonywać na całej długości wskazanej kolizji, lecz w jednym lub w dwóch miejscach wybranych przez użytkowników sieci wodociągowej N. II, - zapewnić stronom możliwość zadawania świadkom pytań, jak również składania wyjaśnień, - przeprowadzić inne dowody zgłoszone przez strony – mające znaczenie w sprawie /art. 78 § 1 k.p.a./, - kierując się treścią art. 80 k.p.a., organ oceni całokształt zebranego materiału i na jego podstawie wyda stosowną decyzję i sporządzi jej uzasadnienie według wymogów przewidzianych w art. 107 § 3 k.p.a.