II SA/Rz 749/15

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie w składzie następującym: Przewodniczący WSA Elżbieta Mazur - Selwa /spr./ Sędziowie WSA Krystyna Józefczyk WSA Joanna Zdrzałka Protokolant starszy sekretarz sądowy Anna Mazurek - Ferenc po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 stycznia 2016 r. sprawy ze skargi K. K. na decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] kwietnia 2015 r. nr [...] w przedmiocie budowy budynku gospodarczo – inwentarskiego wraz z wiatą uchyla zaskarżoną decyzję. Zaskarżoną decyzją Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego ( dalej: organ odwoławczy lub organ II instancji ), po rozpatrzeniu odwołania K.K. ( dalej: Skarżącej ) uchylił w całości decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego ( dalej: organ I instancji ) z dnia [...] listopada 2014 r., nr [...], umarzającą w całości postępowanie administracyjne w sprawie budowy budynku gospodarczo-inwentarskiego wraz z wiatą o konstrukcji drewnianej, dobudowanego do istniejącego budynku inwentarsko-składowego, usytuowanego na działce nr [...]w miejscowości Ł., stanowiącej współwłasność M.i M. P. i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji. Jako podstawę prawną rozstrzygnięcia organ wskazał art. 138 § 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego ( Dz.U. z 2013 r., poz. 267 ze zm.; dalej: K.p.a.). Z uzasadnienia decyzji i akt sprawy wynika, że Skarżąca złożyła skargę w sprawie legalności budowy budynku gospodarczego na działce nr ewid. 249 w miejscowości Ł. stanowiącej współwłasność M.i M. P.. W związku ze złożona skargą przeprowadzona została kontrola w terenie, w wyniku której ustalono, że na w/w działce zlokalizowany jest (m.in.) budynek gospodarczy - usytuowany od strony działki nr [...] będącej własnością Skarżącej, składający się z dwóch części tj. budynku inwentarsko-składowego oraz dobudówki gospodarczo-inwentarskiej wraz z wiatą o konstrukcji drewnianej. Dobudówka będąca przedmiotem niniejszego postępowania posiada wymiary: dł. 4,0 m; szer. 6,95 m i wys. 4,10/5,55 m i wykonana została z konstrukcji murowano-drewnianej. Ściany zewnętrzne na wys. 1,90 m wykonane są z pustaków "Siporex" gr. 24 cm, natomiast powyżej do wys. 1,40 m wraz ze ścianą szczytową obudowane są deskami. W części tej, wykorzystywanej jako kurnik, wykonany jest strop żelbetowy gr. 12 cm, nad którym znajduje się strych nieużytkowy. W ścianie zewnętrznej zamontowano jedne drzwi 0,90 x 1,90 m. Wewnątrz jest wykonana posadzka betonowa oraz instalacja elektryczna zalicznikowa z budynku mieszkalnego. Nad dobudówką wykonany został dach dwuspadowy krokwiowo-stolcowy połączony z budynkiem inwentarsko-składowym, pokryty eternitem falistym. Okapy dachu są wysunięte poza lico ściany budynku na szer. 50 cm. Do tej dobudówki i części stodoły dobudowana została wiata o konstrukcji drewnianej składająca się z 4 słupów drewnianych 0 15 cm posadowionych na stopach betonowych o wym. 35 x 40 cm, wykonany został dach jednospadowy krokwiowy z żerdzi iglastych pokryty eternitem falistym, połączony z połacią całego budynku. Część ścian obudowana została siatką ocynkowaną oraz blachą pełną. Na podstawie pomiarów dokonanych podczas oględzin w dniu 5 czerwca 2014 r. i aktualnej kopii mapy ewidencyjnej ustalono odległość ściany dobudówki od ogrodzenia usytuowanego od strony działki Skarżącej wynoszącą od 1,27 m do 1,42 m oraz odległość od granicy z tą działką wynoszącą 2,60 m do 3,20 m. Organ I instancji ustalił, że dobudówka wraz z wiatą wykonane zostały bez wymaganego pozwolenia na budowę. Dobudówka usytuowana jest w odległości 1,35 m do 1,40 m ( część dolna) od ogrodzenia z działką Skarżącej w kierunku wschodnim. Natomiast według posiadanej mapy ewidencyjnej odległość dobudówki od granicy działki Skarżącej w kierunku wschodnim wynosi odpowiednio 2,60 m do 3,30 m, natomiast odległość przedmiotowej dobudówki do znajdującego się na działce Skarżącej budynku mieszkalnego wynosi ok. 49 m. Organ ustalił, że obiekt wybudowany został w 1977 r., tj. w okresie obowiązywania przepisów ustawy z dnia 24 października 1974 r. Prawo budowlane (Dz.U. Nr 38, poz. 229; dalej: Prawo budowlane z 1974 r.) i nie narusza ustaleń obowiązujących wówczas przepisów o planowaniu przestrzennym, gdyż dobudówka gospodarczo – inwentarska została dobudowana do budynku inwentarsko – składowego, na który zostało udzielone w dniu 9 lutego 1968 r. pozwolenie na budowę. Z uwagi na niemożliwość odszukania obowiązującego w 1977 r. Miejscowego Planu Zagospodarowania Przestrzennego, przyjęto Plan Zagospodarowania Przestrzennego Gminy [...] obejmującego swym zasięgiem m. Ł., uchwalonego uchwałą Nr [...] z dnia [...] października 1979 r. Gminnej Rady Narodowej w [...]. Zgodnie z tym planem teren, na którym usytuowany jest przedmiotowy obiekt oznaczony był symbolem literowym 7 MR "adaptacja istniejącej zabudowy zagrodowej na perspektywę" w związku z czym organ I instancji przyjął, że istnieje możliwość doprowadzenia obiektu do stanu zgodnego z prawem. W dniu 25 lipca 2013 r. zostało wszczęte postępowanie administracyjne w spawie. Wezwano właścicieli obiektu o przedłożenie "opinii technicznej" opracowanej przez osobę posiadającą odpowiednie uprawnienia budowlane. Na podstawie przedłożonej opinii organ I instancji ustalił, że stan budynku jest dobry, nie stwarza zagrożenia dla ludzi i zwierząt, nie wymaga zmian i przeróbek, a jedynie drobnych prac naprawczych, co nie ma istotnego wpływu na jego funkcjonowanie. Wobec powyższego organ nie wydał decyzji na podstawie art. 40 ust. 1 ustawy z dnia 24 października 1974 r. Prawo budowlane, lecz decyzją z dnia [...] listopada 2013 r., nr [...]umorzył postępowanie administracyjne w sprawie tego budynku. Następnie po wniesieniu odwołania przez Skarżącą oraz J.P., Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowalnego decyzjami z tego samego dnia [...] czerwca 2014 oraz o tym samym numerze nr [...] umorzył postępowanie z odwołania J.P. ze względu na brak interesu prawnego, oraz uchylił decyzję w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia – z odwołania Skarżącej. W wyniku ponownie przeprowadzonego postępowania, na podstawie oględzin w terenie wraz z ponownymi pomiarami przedmiotowego budynku gospodarczo – inwentarskiego i jego usytuowania w stosunku do istniejącego ogrodzenia i granic działki ustalono, że odległość od ściany budynku do ogrodzenia wynosi od 1,27 m do 1,42 m, natomiast do granicy działki odpowiednio 2,62 m do 3,20 m, a odległość do najbliższych zabudowań na działce Skarżącej tj. do istniejącego budynku mieszkalnego - 49 m. Przylegająca do granicy działki, na której posadowiony jest budynek działka Skarżącej stanowi działkę rolną i oznaczona jest symbole PsIV. Z przedłożonej z kolei opinii z zakresu ochrony przeciwpożarowej wynika, że usytuowanie budynku spełnia wymagania z zakresu ochrony przeciwpożarowej i nie ma konieczności stosowania żadnych dodatkowych zabezpieczeń z uwagi na to, że działka sąsiednia nie jest działką budowlaną. Na podstawie zaświadczenia Burmistrza Miasta ustalono, że przedmiotowa działka nie jest objęta miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego, i że leży we Wschodniobeskidzkim Obszarze Chronionego Krajobrazu, a także że w zasobach archiwalnych brak jest planów zagospodarowania przestrzennego z przed 1979 r, obejmujących teren tej działki. Z uwagi na to, że obiekt został wzniesiony w 1977 r., w dacie obowiązywania ustawy Prawo budowlane z 1974 r. w tym przypadku ma zastosowanie zasada określona w art. 103 ust. 2 obecnie obowiązującej ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowalne (Dz.U. z 2013 r., poz. 1409; dalej: Prawo budowalne), zgodnie z którą art. 48 nie stosuje się do obiektów, których budowa została zakończona przed dniem wejścia w życie ustawy przed 1 stycznia 1995 r. Do takich obiektów stosuje się dotychczasowe przepisy, w tym art. 37 ust. 1, dotyczący przymusowej rozbiórki. W ocenie organu I instancji przesłanki z tego przepisu nie zostały spełnione. Teren działki nr 249 ( dawnej 117/1) stanowił tereny zabudowy zagrodowej. Zdaniem organu teren ten, zabudowany był tego typu zabudową – drewniany budynek mieszkalny jednorodzinny i murowany budynek inwentarsko- składowy oraz szopy gospodarcze - a lokalizacja kolejnego obiektu nie naruszała przepisów o planowaniu przestrzennym wówczas obowiązujących. Charakter zabudowy na tej działce nie uległ zmianie, nadal jest to zabudowa zagrodowa. Tym samym lokalizacja przedmiotowego obiektu nie narusza w ocenie organu I instancji przepisów o planowaniu przestrzennym obecnie obowiązujących. Ponadto organ wskazał, że budynek odpowiada warunkom technicznym obowiązującym w dacie orzekania, uregulowanym w rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie( Dz.U Nr 75, poz. 690 ze zm.; dalej: rozporządzenie w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie ). Przekroczenie zaś o 40 cm w jednym narożniku odległości od sąsiedniej działki nie stanowi podstaw do nakazania rozbiórki. Bez znaczenia w ocenie organu I instancji był również podnoszony przez Skarżącą zarzut braku uzyskania zgody właściciela sąsiedniej działki, gdyż obowiązujące wówczas przepisy prawa nie uzależniały wydania pozwolenia na budowę od uzyskania takiej zgody. Nie ma znaczenia również fakt, że działka położona jest na obszarze Wschodniobeskidzkiego Obszaru Chronionego Krajobraz, gdyż nie ma zakazu na tym terenie lokalizacji obiektów budowlanych. W związku z tym, że obiekt nie wymagał przeprowadzenia żadnych prac mających na celu dokonanie w nim zamian lub przeróbek, które miałyby istotny wpływ na jego funkcjonowanie organ umorzył postępowanie na podstawie art. 104 oraz art. 105 § 1 K.p.a. w związku z art. 37 ust. 1 pt 1 i 2 ustawy Prawo budowlane z 1974 r. oraz art. 103 ust.2 Prawa budowlanego. W odwołaniu od powyższej decyzji Skarżąca podniosła szereg zastrzeżeń w tym stronniczość w prowadzonym postępowaniu, mataczenie, fałszowanie dokumentów, braki dokumentów w aktach sprawy, zakwestionowała prawidłowość ustaleń dotyczących odległości budynku, za "nieważny" uznała protokół oględzin z dnia 5 czerwca 2014 r., zakwestionowała materiały na które powołuje się organ; m.in. mapę, która w jej ocenie jest fałszywa, nie wiadomo przez kogo sporządzona i na jakiej podstawie. Zarzuciła, że zabudowania rażąco naruszają prawo budowlane, są niezgodne z rozporządzeniami, naruszają jej własność i nie wolno ich zalegalizować. Podniosła także, że dla tych obiektów obowiązywała odległość 5 m, a nie 3 m jak wskazuje organ. W związku z powyższym domaga się rozbiórki obiektu. Rozpoznając odwołanie Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego wskazaną na wstępie decyzją uchylił zaskarżoną decyzję w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia. Uchylając decyzję organ odwoławczy stwierdził, że zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem przepisów postępowania dotyczących obowiązku wyczerpującego ustalenia stanu faktycznego. Nieistnienie przesłanek określonych w art. 37 oraz art. 40 Prawa budowlanego z 1974 r. nie stanowi o bezprzedmiotowości prowadzonego postępowania i nie daje podstaw do jego umorzenia na podstawie art. 105 K.p.a. Powołując się na wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Rzeszowie z dnia 3 grudnia 2014 r., sygn. akt II SA/Rz 1117/14 ( to i pozostałe powołane w sprawie orzeczenia dostępne w Centralnej Bazie Orzeczeń i Informacji o Sprawach cbois.nsa.gov.pl) wskazał, że rozstrzygnięcie umarzające postępowanie nie załatwia sprawy administracyjnej w sprawie oceny legalności obiektu, a skutek taki można uzyskać jedynie poprzez wydanie merytorycznej decyzji w trybie art. 42 Prawa budowlanego z 1974 r. o pozwoleniu na użytkowanie. Decyzja taka stanowi bowiem formę legalizacji popełnionej samowoli w sytuacji, gdy obiekt spełnia wszystkie wymogi prawa i nadaje się do dalszego użytkowania. Zatem, w omawianej sytuacji przedmiotowa sprawa ocenianej samowoli budowlanej powinna się zakończyć merytorycznie - udzieleniem pozwolenia na użytkowanie (w przypadku wykluczenia opisanych w art. 37 Prawa budowlanego z 1974 r. podstaw przymusowej rozbiórki i stwierdzeniu zdatności do użytkowania obiektu), bądź nakazem przymusowej rozbiórki obiektu - w przypadku braku prawnych możliwości jego legalizacji. Organ odwoławczy zaznaczył, że nie może wyeliminować samodzielnie tych nieprawidłowości i w tym zakresie orzec merytorycznie co do istoty, ponieważ przeprowadzone postępowanie wyjaśniające i zebrany materiał dowodowy na to nie pozwalają. Na podstawie art. 37 ust. 1 pkt 1 warunkiem odstąpienia od przymusowej rozbiórki jest wykazanie, że samowolnie wybudowany obiekt budowlany jest zrealizowany w sposób niesprzeczny z przepisami o planowaniu przestrzennym. Organ odwoławczy wskazał, że analizę co do charakteru zabudowy i oceny zgodności z przepisami o planowaniu przestrzennym, organ I instancji winien przeprowadzić z uwzględnieniem uchwały Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 16 grudnia 2013 r. sygn. akt II OPS 2/13. W świetle ww. uchwały przepisy o planowaniu przestrzennym w rozumieniu art. 37 ust. 1 pkt 1 Prawa budowalnego z 1974 r., to przepisy obowiązujące w dacie orzekania przez organy administracji, z tym że w postępowaniu w przedmiocie nakazania przymusowej rozbiórki, należy uwzględnić także przeznaczenie terenu, na którym powstał obiekt budowlany, od daty jego budowy. Z akt organu I instancji wynikało, że Uchwałą Gminnej Rady Narodowej w [...] Nr [...] z dnia [...] października 1979 r. uchwalony został Plan Zagospodarowania Przestrzennego Gminy [...], obejmujący m.in. wieś Ł.. W aktach są zgromadzone jedynie kserokopie z fragmentów części tekstowej i rysunkowej powoływanego planu, bez ustalenia gdzie i kiedy plan był publikowany, bez wyjaśnienia w jakim terenie w świetle planu leży sporny obiekt i jakie ustalenia planu dla tego terenu obowiązywały. Ponadto organ odwoławczy zwrócił uwagę, że organ I instancji nie dokonał analizy pod kątem podstaw z art. 37 ust 1 pkt 2 ustawy Prawo budowlane z 1974 r. Nie ustalił też dokładnie stanu faktycznego i nie zgromadził materiału dowodowego pozwalającego na ocenę zgodności z przepisami techniczno-budowlanymi, celem ustalenia czy nie zachodzi konieczność bądź możliwość doprowadzenia obiektu do stanu zgodnego z przepisami poprzez zastosowanie art. 40 cyt. ustawy i nie stwierdził, ze obiekt nadaje się do dalszego użytkowania. Jedynie ogólnikowo i w sposób nieuzasadniony uznał, że "przekroczenie o 40cm (w jednym narożniku) odległości od granicy sąsiedniej działki" nie stanowi podstawy do nakazania rozbiórki obiektu i stwierdził, że "usytuowanie tego obiektu nie powoduje uciążliwości dla sąsiedniej działki (państwo P. nie prowadzą już hodowli zwierząt), tym samym nie powoduje niebezpieczeństwa dla ludzi lub mienia albo niedopuszczalnego pogorszenia warunków zdrowotnych lub użytkowych dla otoczenia". Tymczasem, co podkreśla organ odwoławczy art. 37 ust. 1 pkt 2 Prawa budowlanego z 1974 r. jasno wymaga wnikliwego ustalenia i wykazania, czy samowolne wybudowanie obiektu stanowiło niedopuszczalne pogorszenie warunków użytkowych dla otoczenia. W orzecznictwie sądowym prezentowany jest pogląd, iż sens powołanego wyżej przepisu nie ogranicza się do kwestii technicznych, lecz związany jest z funkcjonalnym oddziaływaniem obiektu budowlanego na otoczenie. Zatem pod pojęciem niedopuszczalnego pogorszenia warunków użytkowych dla otoczenia należy rozumieć także sytuacje, w których samowolnie wzniesiony obiekt budowlany został zrealizowany w sposób uniemożliwiający lub istotnie ograniczający możliwość wykorzystania sąsiedniej działki, w tym w szczególności - możliwość jej swobodnej zabudowy, zgodnie z pozwalającymi przepisami. Niedopuszczalne pogorszenie warunków zdrowotnych lub użytkowych dla otoczenia" w rozumieniu tego przepisu, to takie naruszenie wymogów prawa budowlanego, których usunięcie nie jest możliwe przez wydanie nakazu dokonania w obiekcie zmian lub przeróbek w trybie art. 40 Prawa budowlanego z 1974 r. Obowiązkiem organu było ustalenie i wyjaśnienie, czy przedmiotowy obiekt uniemożliwia lub istotnie ogranicza możliwość zabudowy nieruchomości skarżącej. Organ nie wyjaśnił, czy na nieruchomości skarżącej tj. działce nr 248/1 położonej w Ł., biorąc pod uwagę istniejący stan i uwarunkowania, możliwa jest zabudowa z zachowaniem przepisów, w tym przepisów techniczno-budowlanych i czy sporny obiekt w sposób niedopuszczalny ogranicza ewentualne, prawidłowe wykorzystanie nieruchomości sąsiedniej na cele budowlane prawem dozwolone. Zwrócił również uwagę, ze z przepisu art. 40 ustawy Prawa budowlanego z 1974 r. statuującego zasadę legalizacji samowoli budowlanej wynika, że w wypadku wybudowania obiektu budowlanego niezgodnie z przepisami, jeżeli nie zachodzą okoliczności określone w art. 37, należy wydać inwestorowi, właścicielowi lub zarządcy decyzję nakazującą wykonanie w oznaczonym terminie zmian lub przeróbek, niezbędnych do doprowadzenia obiektu budowlanego, terenu nieruchomości lub strefy ochronnej do stanu zgodnego z przepisami. W niniejszej sprawie organ I instancji, w ogóle nie badał potrzeby i możliwości nakazania ewentualnych zmian bądź przeróbek w trybie art. 40 ustawy. W świetle powyższego organ odwoławczy w ponowienie prowadzonym postępowaniu nakazał organowi I instancji ustalić dokładnie stan faktyczny, rozważyć, czy możliwe będzie skorzystanie z regulacji przewidzianej w art. 40 ustawy. Końcowo organ odwoławczy zaznaczył, że rozpatruje sprawę w zakresie wyznaczonym granicami sprawy rozstrzygniętej przed organem I instancji. W odwołaniu podniesiono szereg okoliczności i zarzutów nie dotyczących przedmiotowego postępowania, w związku z czym nie mogły one być rozważne i uwzględniane przez organ odwoławczy w tym postępowaniu. W skardze wniesionej do tutejszego Sądu Skarżąca wskazuje na "niewłaściwe i nieprawne" traktowanie przez Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego . Wskazuje, że przedmiotowy budynek stanowi samowolę budowlaną i powinien zostać rozebrany. Wyjaśnia, że budynek gospodarczy jak i dobudówka zostały zbudowane niezgodnie z przepisami obowiązującymi w dniu jej wybudowania jak i nie odpowiadają przepisom aktualnie obowiązującym. Podnosi, że opłaca podatki od całej działki, tymczasem samowola budowlana spowodowała, że została pozbawiona 0,20 ha działki. Nie zgadza się z dokonanymi przez organ pomiarami. Powołuje się na prowadzenie postępowania w sprawie nielegalnej granicy, która ma wpływ na ustalenie tych odległości. Podważa również ustalenia dotyczące spełniania przez obiekt wymogów bezpieczeństwa przeciwpożarowego, a także kompetencje pracowników biorących udział w wydaniu decyzji. W jej ocenie decyzja jest niezrozumiała, powołane są w niej przepisy prawa, a brak ich wytłumaczenia. Wskakuje również, ze rozbiórka jest konieczna także ze względu na uciążliwości związane z nieprzyjemnym zapachem, związanych z hodowlą kur w spornym budynku. Ponadto podnosi, ze obiekty na działce 249 ograniczają i uniemożliwiają gospodarowanie na jej działce nr 248/1. Wskazuje również, że ma nadzieje, że Sąd Administracyjny postąpi według prawa karnego, cywilnego ustaw i rozporządzeń i rozpozna sprawę sprawiedliwie. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie zważył, co następuje: Skarga K.K. jest zasadna. Przedmiotem kontroli Sądu w niniejszej sprawie jest decyzja kasacyjna Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego wydana na podstawie art. 138 § 2 K.p.a. Przyczyną jej wydania było – jak wynika z uzasadnienia – błędne zastosowanie przepisów prawa materialnego przez organ I instancji oraz niepoczynienie przezeń koniecznych ustaleń, niepełny materiał dowodowy zebrany w sprawie, co czyniło zasadnym – zdaniem organu - zarzut naruszenia przepisów k.p.a. o postępowaniu dowodowym. Wyjaśnia, że "rozstrzygnięcie umarzające postępowanie nie załatwia sprawy administracyjnej w sprawie oceny legalności obiektu, a skutek taki można uzyskać jedynie poprzez wydanie merytorycznej decyzji w trybie art. 42 Prawa budowlanego z 1974 r. o pozwoleniu na użytkowanie. Decyzja taka stanowi bowiem formę legalizacji popełnionej samowoli w sytuacji, gdy obiekt spełnia wszystkie wymogi prawa i nadaje się do dalszego użytkowania. W omawianej sytuacji przedmiotowa sprawa omawianej samowoli budowlanej powinna się zakończyć merytorycznie – udzieleniem pozwolenia na użytkowanie (w przypadku wykluczenia opisanych w art. 37 Prawa budowlanego z 1974 r. podstaw przymusowej rozbiórki i stwierdzeniu zdatności do użytkowania obiektu), bądź nakazem przymusowej rozbiórki obiektu – w przypadku braku prawnych możliwości jego legalizacji". Sąd nie podziela tego stanowiska. Przede wszystkim należy podkreślić, że NSA w uchwale z dnia 16 grudnia 2013 r., sygn. akt I OPS 2/13 stwierdził, że "w Prawie budowlanym z 1974 r. samowola budowlana mogła mieć charakter formalny i materialnoprawny. Samowola formalna oznaczała realizację obiektu bez uzyskania decyzji o pozwoleniu na budowę, ale zgodnie z przepisami o planowaniu przestrzennym, warunkami technicznymi i zasadami sztuki budowlanej. Do obiektów wybudowanych w ramach takiej samowoli nie miał zastosowania ani przepis art. 37 ust. 1, ani art. 40 Prawa budowlanego z 1974 r., organ nie miał też podstaw do prowadzenia postępowania administracyjnego na zasadzie tych przepisów i wydania decyzji w sprawie likwidacji samowoli budowlanej. Oznacza to, że w odniesieniu do niektórych samowolnie wybudowanych obiektów budowlanych nie było potrzeby podejmowania żadnych działań legalizacyjnych, gdyż przepisy Prawa budowlanego z 1974 r. nie przewidywały ani obowiązku uzyskania decyzji o pozwoleniu na użytkowanie, ani innych aktów legalizujących samowolę". Powyższe oznacza, zatem konieczność umorzenia postępowania w sytuacji zaistnienia samowoli w znaczeniu formalnym, gdy nie ma podstaw do wydania decyzji z art. 40 tej ustawy, a zatem nie ma też podstaw do dalszego prowadzenia postępowania i wydania decyzji merytorycznej w trybie art. 42 Prawa budowlanego z 1974 r. o pozwoleniu na użytkowanie". Tak więc, wbrew stanowisku Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego, nie zawsze konieczne jest wydanie decyzji o pozwoleniu na użytkowanie obiektu na podstawie art. 42 prawa budowlanego z 1974 r. w postępowaniu dotyczącym legalizacji samowoli budowlanej. Wynika to zresztą z treści tego przepisu, który pozwala na jego zastosowanie tylko w przypadku uprzedniego wydania decyzji na podstawie art. 40 prawa budowlanego z 1974 r. Naruszenie przez Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w kontrolowanej decyzji powołanych wyżej przepisów prawa budowlanego z 1974 r. miało wpływ na wynik sprawy. Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego zakwestionował bowiem co do zasady możliwość zakończenia postępowania legalizacyjnego decyzją o umorzeniu postępowania na podstawie art. 105 § 1 K.p.a. – tak jak to uczynił organ I instancji. Co więcej, podkreślił wadliwie, że w omawianej sytuacji przedmiotowa sprawa ocenianej samowoli budowlanej powinna się zakończyć merytorycznie – udzieleniem pozwolenia na użytkowanie (w przypadku wykluczenia opisanych w art. 37 prawa budowlanego z 1974 r. podstaw przymusowej rozbiórki obiektu) – bądź nałożeniem rozbiórki w przypadku braku prawnych możliwości jego legalizacji. Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego zarzucił, że organ I instancji nie zbadał należycie przesłanek z art. 37 ust. 1 pkt 1 i 2 prawa budowlanego z 1974 r. oraz w ogóle nie badał potrzeby i możliwości nakazania ewentualnych zmian i przeróbek w trybie art. 40 prawa budowlanego z 1974 r. Sąd nie podziela w całości tego stanowiska. Jak wynika z cyt. wyżej uchwały NSA, II OPS 2/13, jeżeli w dacie orzekania przez organy nadzoru budowlanego brak jest miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, nie wydano decyzji o warunkach zabudowy – jak w niniejszej sprawie, to należy uwzględnić – badać – przeznaczenie terenu, na którym powstał obiekt budowlany od daty jego budowy. Oznacza to konieczność przeanalizowania nieobowiązujących już przepisów prawa regulujących planowanie przestrzenne i ocenę oczywiście przez ich pryzmat ustalonego stanu faktycznego. Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego nie zwrócił uwagi w kontrolowanej decyzji, że przedmiotowa inwestycja została zrealizowana w 1977 r. na terenie wsi, w okresie obowiązywania ustawy z 31 stycznia 1961 r. o terenach budowlanych na obszarach wsi (t.j. Dz.U. z 1969 r. Nr 27, poz. 216 ze zm.). Z art. 2 tej ustawy wynika, że: tereny budowlane określają plany zagospodarowania przestrzennego. Tereny budowlane będą wyznaczane dla obszarów poszczególnych wsi lub jako tereny budowlane wspólne dla obszarów kilku przyległych wsi. W braku zatwierdzonych planów zagospodarowania przestrzennego tereny budowlane wyznaczane są na podstawie przepisów art. 3-6 niniejszej ustawy. Projekt wyznaczenia terenów budowlanych opracowuje właściwy do spraw planowania przestrzennego organ prezydium powiatowej rady narodowej w porozumieniu z właściwym do spraw rolnych organem tegoż prezydium, a na obszarach górniczych - ponadto w porozumieniu z właściwym urzędem górniczym. Przy opracowywaniu projektu wyznaczenia terenów budowlanych uczestniczą w charakterze doradczym: przedstawiciel gromadzkiej rady narodowej, sołtys oraz trzyosobowy zespół wybrany spośród mieszkańców wsi na zebraniu wiejskim. W razie niedokonania wyboru takiego zespołu w określonym terminie - prezydium gromadzkiej rady narodowej wyznacza go z urzędu. Projekt wyznaczenia terenów budowlanych powinien być prowizorycznie oznaczony na gruncie i wyłożony do wglądu w siedzibie gromadzkiej rady narodowej na przeciąg 21 dni. O wyłożeniu projektu wyznaczenia terenów budowlanych do wglądu podaje się do wiadomości w sposób przyjęty w danej miejscowości. W okresie wyłożenia projektu wyznaczenia terenów budowlanych do wglądu mieszkańcy wsi oraz zainteresowane jednostki gospodarki uspołecznionej i organizacje społeczne, działające na terenie wsi, mogą zgłaszać uwagi i wnioski dotyczące projektu. Uwagi i wnioski powinny być rozpatrzone przez organ właściwy do opracowania projektu. Projekt wyznaczenia terenów budowlanych zatwierdza gminna rada narodowa po rozpatrzeniu go łącznie z wnioskami i uwagami nie uwzględnionymi w projekcie. Uchwałę gminnej rady narodowej o zatwierdzeniu projektu wyznaczenia terenów budowlanych podaje się do powszechnej wiadomości w sposób przyjęty w danej miejscowości. Przepisy określające szczegółowo zasady i tryb opracowania projektu wyznaczenia terenów budowlanych ustali Minister Budownictwa i Przemysłu Materiałów Budowlanych w porozumieniu z Ministrami Rolnictwa i Gospodarki Komunalnej. Zmiana obszaru terenów budowlanych wyznaczonych na podstawie art. 3-5 może być dokonana tylko na zasadach i w trybie obowiązującym przy wyznaczaniu tych terenów. Zmiana przeznaczenia i sposobu zagospodarowania terenów budowlanych wyznaczonych na podstawie art. 3-5 może być dokonana w drodze uchwały prezydium powiatowej rady narodowej, podjętej po zasięgnięciu opinii prezydium gromadzkiej rady narodowej oraz opinii przedstawicieli wsi, o których mowa w art. 3 ust. 2. Uszczegółowienie zasad wyznaczania terenów budowlanych na wsi zawierało – obowiązujące na 1977 r. Rozporządzenie Przewodniczącego Komitetu Budownictwa Urbanistyki i Architektury z dnia 31 maja 1961 r. w sprawie zasad i trybu wyznaczania terenów budowlanych na wsi (Dz.U. 1961.30.150) oraz Zarządzenie Ministra Budownictwa i Przemysłu Materiałów Budowlanych z dnia 16 września 1969 r. w sprawie realizacji budownictwa poza terenami budowlanymi oraz w czasie poprzedzającym wyznaczenie terenów budowlanych (MP.1969.43.342). Istotna jest także regulacja zawarta w art. 21 ust. 1 prawa budowlanego z 1974 r. (w brzmieniu obowiązującym w 1977 r.). Wynika z niego, że podstawą do ustalenia miejsca i warunków inwestycji budowlanej oraz rozwiązań urbanistycznych i architektonicznych w planie realizacyjnym jest miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego lub wyznaczenie terenów budowlanych na podstawie przepisów o terenach budowlanych w miastach i na wsi. W rozporządzeniu Ministra Gospodarki Terenowej i Ochrony Środowiska z dnia 20 lutego 1975 r. w sprawie nadzoru urbanistyczno – budowlanego (Dz.U. z 1976 r., nr 01, poz. 15 ze zm.) na podstawie art. 25, art. 28 ust. 4, art. 29 ust. 3, art. 34 ust. 1, art. 42 ust. 4i art. 57 ust. 3 ustawy z dnia 24 października 1974 r. – Prawo budowlane (Dz.U. Nr 38, poz. 229) - § 43 ust. 1 stwierdzono, że pozwolenie na budowę rozstrzyga o zgodności budowy z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego lub z wyznaczeniem terenów budowlanych na podstawie przepisów ustawy o terenach budowlanych w miastach lub na obszarach wsi. Można domniemywać, że skoro w 1968 r. wydano pozwolenie na budowę budynku gospodarczo – inwentarskiego, to teren ten mógł być przeznaczony w 1977 r. nadal na cele budowlane. O tym, że działka inwestorów miała charakter budowlany może świadczyć także zaświadczenie Wydziału Budownictwa i Architektury Prezydium Rady Narodowej z dnia [...] marca 1967 r. nr [...] - działka nr 317/1 (obecna 249) miała charakter działki budowlanej (str. 2 umowy dzierżawy z dnia 15 marca 1967 r. Powiatowej Rady Narodowej , Rep. [...]). Kwestie te należy szczegółowo wyjaśnić. Zwrócił na nie uwagę już organ I instancji stwierdzając, że nie zachodzi okoliczność określona w art. 37 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 powołanej wyżej ustawy z dnia 24 października 1974 r. Prawo budowlane, gdyż pomimo stwierdzenia braku miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego obowiązującego w 1977 r. teren działki nr 249 (dawnej 117/1) stanowił teren zabudowy zagrodowej, a na działce tej znajdował się wówczas drewniany budynek mieszkalny jednorodzinny i murowany budynek inwentarsko – składowy oraz szopy gospodarcze, co wynika ze znajdującego się w aktach sprawy załącznika graficznego do decyzji o pozwoleniu na budowę budynku inwentarsko – składowego z dnia[...] lutego 1968 r., znak: [...]. Zdaniem organu teren ten zabudowany był tego typu zabudową, a lokalizacja kolejnego obiektu nie naruszała przepisów o planowaniu przestrzennym wówczas obowiązujących. Należy podkreślić, że jeżeli kwestionowany budynek został zrealizowany w sposób niesprzeczny z przepisami o planowaniu przestrzennym obowiązującymi w dacie jego budowy, to brak jest podstaw do wydania nakazu rozbiórki w oparciu o art. 37 ust. 1 pkt 1 prawa budowlanego z 1974 r. O ile samo zjawisko samowoli budowlanej jest naganne, to jednak w przypadku bierności organów administracji, które nie podejmowały żadnych działań zmierzających do legalizacji tej samowoli, podczas gdy stan prawny był przez wiele lat bardziej korzystny dla inwestora, interes prawny takiego inwestora zasługuje na konstytucyjną ochronę (tak słusznie Wojewódzki Sad Administracyjny w Warszawie w wyroku z dnia 9 lutego 2015 r., sygn. akt VII SA/Wa 1552/14). Odnośnie niepełnych ustaleń organu I instancji co do planu zagospodarowania przestrzennego uchwalonego [...] października 1979 r. Sąd podziela stanowisko Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego co do konieczności zbadania czy został on opublikowany i od kiedy obowiązywał co do przedmiotowej działki. Odnośnie przesłanek z art. 37 ust. 1 pkt 2 prawa budowlanego z 1974 r. Sąd stwierdza, że braki postępowania dowodowego organu I instancji wskazane przez Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego nie miały miejsca. Otóż, wbrew stanowisko ego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego samo naruszenie warunków dotyczących usytuowania obiektów budowlanych nie może być utożsamiane z niedopuszczalnym pogorszeniem warunków zdrowotnych lub użytkowych dla otoczenia, a które automatycznie skutkują rozbiórką. Konieczne jest zatem ustalenie, czy samowolnie wzniesiony obiekt powoduje niedopuszczalne pogorszenie warunków korzystania z działki sąsiedniej (tak słusznie Wojewódzki Sad Administracyjny w Rzeszowie w wyroku z dnia 26 listopada 2013 r., sygn. akt II SA/Rz 850/13. Organ I instancji ustalił, że na działce skarżącej także funkcjonuje zabudowa zagrodowa, a najbliższa zabudowa od granicy działki Państwa P. na działce Pani K. – to dom mieszkalny jednorodzinny znajdujący się w odległości 49 metrów od granicy. Organ I instancji prawidłowo uznał, że w takich okolicznościach usytuowanie obiektu będącego przedmiotem postępowania nie powoduje niebezpieczeństwa dla ludzi lub mienia albo niedopuszczalnego pogorszenia warunków zdrowotnych bądź użytkowych dla otoczenia. Działka nr [...]należąca do skarżącej ma 1,7093 Ha powierzchni, jest zabudowana budynkiem mieszkalnym i gospodarczym, z uwagi na powierzchnię możliwość jej dalszej zabudowy nie budzi wątpliwości (mapa i wypis z rejestru gruntów z dnia 13 czerwca 2013 r., karta 3.3 akt I instancji). Odnośnie stanu technicznego obiektu organ I instancji oceniając jego zgodność z treścią wymogów z art. 37 ust. 1 pkt 2 prawa budowlanego z 1974 r. posiłkował się dwoma opiniami technicznymi – inż. S.T. z września 2013 r. i rzeczoznawcy ds. zabezpieczeń przeciwpożarowych mgr inż. L. G. z sierpnia 2014 r. Ponadto w aktach sprawy zalegają zdjęcia, szkice i protokoły oględzin obiektu (karta 3, karta 14). W decyzji organu I instancji na stronie 1 i 2 znajduje się szczegółowy opis obiektu. Wszelkie wątpliwości w tym zakresie Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego mógł wyjaśnić prowadząc uzupełniające postępowanie dowodowe. Rzeczą Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego będzie dokonanie dodatkowych ustaleń co do okoliczności z art. 37 ust. 1 pkt 1 prawa budowlanego z 1974 r. jak w treści niniejszego uzasadnienia oraz wyjaśnienie wątpliwości co do stanu technicznego obiektu (art. 37 ust. 1 pkt 2 prawa budowlanego z 1974 r.). W zależności od wyników tegoż postępowania wyda ponownie decyzję kasacyjną albo utrzyma w mocy decyzję organu I instancji. Zebrany w sprawie materiał dowodowy nie dawał podstaw organowi II instancji do wydania decyzji kasacyjnej. Przepis art. 138 § 2 k.p.a. znajdzie zastosowanie zawsze wtedy, gdy decyzja pierwszoinstancyjna została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a dla podjęcia rozstrzygnięcia zachodzi konieczność przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w zakresie przekraczającym kompetencje organu odwoławczego. Treść przesłanek określonych w art. 138 § 2 k.p.a. winna tym samym być interpretowana łącznie z przepisem art. 136 k.p.a., określającym granice postępowania wyjaśniającego przed organem odwoławczym. Przeprowadzenie przez organ odwoławczy postępowania wyjaśniającego, przekraczającego granice wyznaczone przez art. 136 k.p.a. stanowi naruszenie zasady dwuinstancyjności postępowania administracyjnego, której istota polega na dwukrotnym rozpatrzeniu i rozstrzygnięciu sprawy (art. 15 k.p.a.). Decyzja kasacyjna jest w istocie rozstrzygnięciem procesowym, gdyż nie kształtuje ona stosunku materialnoprawnego (tak słusznie Wojewódzki Sad Administracyjny w Opolu w wyroku z dnia 13 stycznia 2015 r., sygn. akt II SA/Op 573/1). Biorąc pod uwagę treść niniejszego uzasadnienia dopiero po wyjaśnieniu wskazanych w nim wątpliwych kwestii okaże się, czy konieczne jest ponowne wydanie decyzji kasacyjnej. Zarzuty skarżącej sprowadzały się w zasadzie do zakwestionowania własności części działki nr 249 Państwa P., co w oczywisty sposób nie miało pokrycia w materiale dowodowym sprawy. Własność działki Państwa P. jest niewątpliwa (wypis z rejestru gruntów z dnia 13 czerwca 2013 r. i powołany w nim nr [...] ). Kwestia bezpieczeństwa pożarowego została wyjaśniona w przytoczonej wyżej opinii technicznej, zaś co do nieprzyjemnego zapachu związanego z hodowlą kur nie budzą wątpliwości ustalenia organu, że taka hodowla nie jest już prowadzona. Mając powyższe na uwadze Sąd na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c P.p.s.a. orzekł jak w sentencji.