II SA/Rz 765/07

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie w składzie następującym: Przewodniczący NSA Anna Lechowska /spr./ Sędziowie WSA Robert Sawuła NSA Stanisław Śliwa Protokolant sekr. sąd. Anna Mazurek-Ferenc po rozpoznaniu w Wydziale II Ogólno-Administracyjnym na rozprawie w dniu 5 marca 2008 r. sprawy ze skargi Z. G. na zarządzenie zastępcze Wojewody z dnia [...] sierpnia 2007 r. nr [...] w przedmiocie stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego -skargę oddala- II SA/Rz 765/07 U Z A S A D N I E N I E Zarządzeniem zastępczym z dnia [...] sierpnia 2007r. nr [...] Wojewoda działając na podstawie art. 24f ust. 1 i 1a oraz art. 98a ust. 2 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (t.j. Dz. U. z 2001 r. Nr 142, póz. 1591 ze zm.) w związku z art. 190 ust. 1 pkt 2a ustawy z dnia 16 lipca 1998 r. Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw (Dz. U. z 2003 Nr 159, poz. 1547, ze zm.) stwierdził wygaśnięcie mandatu radnego Rady Gminy - Z. G. W jego uzasadnieniu podniósł, że pismem z dnia 6 marca 2007 r. Przewodniczący Rady Gminy poinformował go o naruszeniu przez radnego Gminy J. - Z. G. ustawowego zakazu łączenia mandatu radnego z prowadzeniem działalności gospodarczej na własny rachunek przy wykorzystaniu mienia jednostki samorządu terytorialnego, w której został wybrany. W związku z powyższym organ nadzoru pismem z dnia 7 maja 2007 r. wezwał Radę Gminy do usunięcia stanu niezgodnego z prawem i wykonania obowiązku wynikającego z art. 190 ust. 2 Ordynacji wyborczej do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw - poprzez podjęcie uchwały stwierdzającej wygaśnięcie mandatu radnego w terminie 30 dni od daty otrzymania wezwania. Pismem z dnia 22 maja 2007 r. znak: [...] Przewodniczący Rady Gminy poinformował Wojewodę, że sprawa wygaśnięcia mandatu radnego Pana Z. G. była przedmiotem sesji Rady Gminy odbytej w dniu 15 maja 2007 r. Po poddaniu pod głosowanie uchwały w sprawie wygaśnięcia mandatu w stosunku do wyżej wskazanego radnego stwierdzono, iż uchwała nie została podjęta. Uchwała taka spełniałaby funkcję porządkującą, autorytatywnie wyjaśniając sytuację prawną radnego i przez to służąc ochronie interesów zarówno jego, jak i rady. Jej brak sprawia, iż konsekwencje prawnych zdarzeń pozostają w zawieszeniu. Dopiero uchwała o wygaśnięciu mandatu pozwala zmaterializować się w pełni woli ustawodawcy. Uchwała o wygaśnięciu mandatu ma charakter deklaratoryjny, to znaczy potwierdza zaistnienie określonego faktu, w tym przypadku wygaśnięcie mandatu. Jak wynika z wyjaśnień udzielonych przez zastępcę Wójta Gminy Z. G. prowadzi działalność gospodarczą jako osoba fizyczna od dnia 18 stycznia 1992 r. do chwili obecnej na podstawie wpisu do ewidencji działalności gospodarczej w budynku administracyjno-usługowym na działce 1846 o pow. 0,21 ha, dzierżawionym od A. sp. z o. o. w J. Nieruchomość niniejsza została wniesiona do A. Sp. z o. o. przez gminę jako aport celem podwyższenia kapitału zakładowego, który stanowi własność Gminy w 100%. Zgodnie z art. 2 ust. ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej działalnością tą w rozumieniu ustawy jest zarobkowa działalność wytwórcza, budowlana, handlowa, usługowa oraz poszukiwanie, rozpoznawanie i wydobywanie kopalin ze złóż, a także działalność zawodowa, wykonywana w sposób zorganizowany i ciągły. Do innych istotnych cech działalności gospodarczej należy zaliczyć jej zawodowy (stały) charakter, powtarzalność podejmowanych działań, podporządkowanie zasadzie racjonalnego gospodarowania i uczestnictwo w obrocie gospodarczym. Należy także podzielić pogląd reprezentowany przez NSA, że skala przedsięwzięcia i skala aktywności związanej z czerpaniem pożytków ma wpływ na kwalifikację tej działalności jako działalności gospodarczej lub jako pobieranie pożytków cywilnych. Zgodnie z art. 24f ustawy z dnia 8 marca 1998 r. o samorządzie gminnym - radni nie mogą prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności. Jeżeli radny przed rozpoczęciem wykonywania mandatu prowadził działalność, o której mowa wyżej, jest on zobowiązany do zaprzestania prowadzenia tej działalności w ciągu 3 miesięcy do dnia złożenia ślubowania. Niewypełnienie tego obowiązku, stanowi podstawę do stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego w trybie art. 190 ustawy z dnia 16 lipca 1998 r. Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw. W sytuacji, gdy brak jest woli większości radnych Rady Gminy do wykonania obowiązku wynikającego z przepisów art. 190 ust. 2 Ordynacji wyborczej do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw i podjęcia uchwały w sprawie wygaśnięcia mandatu radnego należało orzec jak na wstępie i stwierdzić wygaśnięcie mandatu radnego Z. G. – konkluduje Wojewoda. Z. G. wniósł na to zarządzenie skargę datowaną na 18 września 2007r. do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Rzeszowie za pośrednictwem Wojewody wskazując , że została mu ona doręczona 23 sierpnia 2007r. Zarządzeniu zarzucił naruszenie art. 24f ustawy o samorządzie gminnym, bowiem nie dzierżawi on części budynku, w którym prowadzi działalność gospodarczą od gminy ale od osoby prawnej, jaką jest A. Spółka z .o. o. i płaci czynsz dzierżawny. W jego ocenie ustawodawcy we wspomnianym przepisie chodziło o nieodpłatne wykorzystanie mienia komunalnego. Wojewoda w odpowiedzi na skargę wniósł o jej odrzucenie. W uzasadnieniu wniosku przywołał przepis art. 98 a ustawy o samorządzie gminnym stanowiący, w ust. 1 że jeżeli właściwy organ gminy, wbrew obowiązkowi wynikającemu z przepisów art. 190 ust. 2 i 6 i art. 194 ust. 1 ustawy, o której mowa w art. 24b ust. 6, art. 26 ust. 2 i 5 ustawy z dnia 20 czerwca 2002 r. o bezpośrednim wyborze wójta, burmistrza i prezydenta miasta (Dz. U. Nr 113, poz. 984, Nr 127, poz. 1089 i Nr 214, poz. 1806) oraz 5 ust. 2 i 3 ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne, w zakresie dotyczącym odpowiednio wygaśnięcia mandatu radnego, obsadzenia mandatu radnego, wygaśnięcia mandatu wójta, odwołania ze stanowiska albo rozwiązania umowy o pracę z zastępcą wójta, sekretarzem gminy, skarbnikiem gminy, kierownikiem jednostki organizacyjnej gminy i osobą zarządzającą lub członkiem organu zarządzającego gminną osobą prawną, nie podejmuje uchwały, nie odwołuje ze stanowiska lub nie rozwiązuje umowy o pracę, wojewoda wzywa organ gminy do podjęcia odpowiedniego aktu w terminie 30 dni. Z ust. 2 wynika, że w razie bezskutecznego upływu terminu określonego w ust. 1, wojewoda, po powiadomieniu ministra właściwego do spraw administracji publicznej, wydaje zarządzenie zastępcze Podług ust. 3 przepisy art. 98 stosuje się odpowiednio. Oznacza to, że zastosowanie znajduje ust. 3 art. 98, zgodnie z brzmieniem którego uprawnienie do wniesienia skargi na rozstrzygnięcie nadzorcze Wojewody skarga do sądu służy wyłącznie gminie lub związkowi międzygminnemu. Dla wsparcia swego stanowiska powołał się na orzecznictwo NSA, cytując tezę wyroku tegoż sądu z dnia 14 czerwca 1999r. II S.A. 1244/98, LEX 47305, jak też wskazując na postanowienie WSA z dnia 7 lutego 2006r. II S.A./BK61/06 LEX nr 192860. Zaznaczył, że z tej też przyczyny rozstrzygnięcie nie zostało doręczone skarżącemu przez Wojewodę. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Przedmiotem skargi jest rozstrzygnięcie zastępcze Wojewody którym organ ten działając na podstawie art. 24f ust. 1 i 1a oraz art. 98a ust. 2 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (t.j. Dz. U. z 2001 r. Nr 142, poz. 1591 ze zm.), zwanej dalej ustawą o s.g., w związku z art. 190 ust. 1 pkt 2a ustawy z dnia 16 lipca 1998 r. Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw (Dz. U. z 2003 Nr 159, poz. 1547, ze zm.), zwanej dalej Ordynacją stwierdził wygaśnięcie mandatu radnego Rady Gminy - Z. G. Skargę na to zarządzenie złożył wspomniany radny. Stan faktyczny sprawy nie budzi wątpliwości, jako że skarżący będący radnym Rady Gminy przyznaje zarzucany w zarządzeniu fakt prowadzenia od roku 1992 działalność gospodarczej (sklep spożywczo – przemysłowy) w lokalu stanowiącym część budynku położonego na działce nr 1846 w J. Nieruchomość została wniesiona przez gminę , jako aport celem podwyższenia kapitału zakładowego do A. w spółka z ograniczona odpowiedzialnością w J. Spółka ta jest komunalną osobą prawną. Nie ulega także wątpliwości, że skarżący nie zaprzestał tej działalności w związku z wyborem na radnego w terminie przewidzianym art. 190 ust. 5 Ordynacji a Rada Gminy nie podjęła uchwały o stwierdzeniu wygaśnięcia jego mandatu w terminie przewidzianym w jej art. 190 ust. 6. Nie uwzględniła ona także wezwania Wojewody z dnia 7 maja 2007r. opartego na art. 98 a ust. 1 ustawy o s.g. do podjęcia takiej uchwały doręczonego jej dnia 14 maja 2007r., co skutkowało zawiadomieniem Ministra Spraw Wewnętrznych pismem z dnia 5 lipca 2007r. i wydaniem zaskarżonego zarządzenia zastępczego w dniu [...] sierpnia 2007r. Z ust 1. powołanego w tymże zarządzeniu art. 98 a ustawy o s.g. wynika , że jeżeli właściwy organ gminy, wbrew obowiązkowi wynikającemu z przepisów art. 190 ust. 2 i 6 Ordynacji dotyczących odpowiednio zrzeczenia się mandatu radnego i wygaśnięcia tego mandatu nie podejmuje uchwały wojewoda wzywa tenże organ do podjęcia odpowiedniego aktu w terminie 30 dni. Podług ust. 2, w razie bezskutecznego upływu terminu określonego w ust. 1, wojewoda, po powiadomieniu ministra właściwego do spraw administracji publicznej, wydaje zarządzenie zastępcze. Z ust . 3 natomiast wynika, że przepisy art. 98 stosuje się odpowiednio. Ten z kolei przepis dotyczący rozstrzygnięcia nadzorczego wobec gminy przewiduje w ust. 1, że rozstrzygnięcia takie podlegają zaskarżeniu do sądu administracyjnego z powodu niezgodności z prawem w terminie 30 dni od dnia ich doręczenia, zaś w ust. 3 ustanawia zasadę, że do złożenia skargi uprawniona jest gmina, której interes prawny, uprawnienie albo kompetencja zostały naruszone. Na tle tych przepisów istotnie w orzecznictwie cytowanym w odpowiedzi na skargę przyjmowano pogląd, iż zarządzenia zastępcze wydane w trybie art. 98 a może być zaskarżone do sądu wyłącznie przez gminę. Pogląd ów stracił jednak aktualność w związku z wyrokiem Trybunału Konstytucyjnego z dnia 17 lipca 2007r. sygn. akt P 19 /04 (Dz.U. z dnia 1 sierpnia 2007 nr 198, poz. 974), w którym orzekł on , że art. 98a ust. 3 ustawy o s.g w zakresie, w jakim uniemożliwia radnemu zaskarżenie zarządzenia zastępczego stwierdzającego wygaśniecie mandatu jest niezgodny z art. 32 ust. 1 i 45 ust. 1 konstytucji RP. Oznacza to , że skarga w sprawie jest dopuszczalna. Sąd rozważał zagadnienie , czy skarga radnego na takie zarządzenie winna być poprzedzona wezwaniem do usunięcia naruszenia prawa i doszedł do wniosku , że wobec braku odrębnego uregulowania w tej kwestii (na wzór art. 101 ustawy o s.g.) i zapisu art. 102 a ustanawiającego zasadę, że w sprawach o których mowa w rozdziale , zatytułowanym "Nadzór nad działalnością komunalną" nie stosuje się przepisu art. 52 § 3 i 4 ustawy z 30 sierpnia 2002r Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnym (Dz.U. nr 153, poz. 1270), wezwanie takie nie jest konieczne. W kwestii terminu do wniesienia skargi sąd przyjął , że został on zachowany w związku z wniesieniem jej przed upływem 30 dni od daty otrzymania zarządzenia, które skarżącemu zostało przekazane w dniu 23 sierpnia 2007r. przez Urząd Gminy. Przesądziwszy dopuszczalność skargi, sąd zgodnie z art. 1 §2 ustawy z dnia 25 lipca 2002r. Prawo o ustroju sadów powszechnych ( Dz.U. nr 153, poz. 1269, ze zm.) dokonał oceny zaskarżonego zarządzenia w aspekcie jego legalności i doszedł do konkluzji , że nie n narusza ono prawa. Z art. 24f ust.1 ustawy o s. g. wynika zakaz prowadzenia przez radnego działalności gospodarczej na własny rachunek z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat. Ogólna zasada z art. 24f ust. 1 została uszczegółowiona w ust. 1 a poprzez ustalenie, że jeżeli radny przed rozpoczęciem wykonywania mandatu prowadził działalność gospodarczą, o której mowa w ust. 1 tego artykułu, to jest on zobowiązany do zaprzestania prowadzenia tej działalności gospodarczej w ciągu 3 miesięcy od dnia złożenia ślubowania. Ust. 1 a został dodany do art. 24f u.s.g. ustawą z dnia 23 listopada 2003r. o zmianie ustawy o samorządzie gminnym oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz. U. nr 214, poz. 1806). Niewypełnienie przez radnego obowiązku zrzeczenia się mandatu stanowi podstawę do stwierdzenia wygaśnięcia tegoż mandatu w drodze uchwały rady, której członkiem jest taki radny, najpóźniej po upływie miesiąca od upływu tego terminu (powoływany już art. 190 ust. 1 pkt 2a w zw. z ust.6 Ordynacji). Na radzie gminy spoczywa więc obowiązek podjęcia stosownej uchwały w tym zakresie. Jak zaznaczono wcześniej, jeżeli rada gminy nie podejmie uchwały w wyznaczonym terminie, wojewoda wzywa ją do podjęcia odpowiedniego aktu w terminie 30 dni. Rada gminy, wezwana przez wojewodę do stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego, ma prawo do odmiennej, niż dokonana przez wojewodę w wezwaniu, oceny faktów skutkujących z mocy prawa wygaśnięciem mandatu określonej osoby. Ta ocena może przybierać postać milczenia, gdy rada gminy nie podejmuje odpowiedniej uchwały bądź postać uchwały o treści odmiennej, niż wyrażona w wezwaniu. Bezskuteczny upływ terminu 30 dniowego oznacza brak odpowiedniego, aktu (uchwały). W tym przypadku termin "odpowiedni" (akt) należy interpretować jako akt o treści żądanej przez wojewodę (stwierdzający wygaśnięcie mandatu). Bezskuteczny upływ terminu rodzi po stronie wojewody kompetencję do wydania zarządzenia zastępczego (wyrok NSA z dnia 17 października 2006 r., sygn. akt II OSK 1395/05). W związku z tymi zapisami ustawowymi w niespornym stanie faktycznym sprawy zostało wydane zaskarżone zarządzenie zastępcze. Skarżący przyznając przytoczone w nim fakty zarzuca jedynie, że dzierżawi pomieszczenie wykorzystywane do prowadzenia działalności gospodarczej od A. w J. i płaci zań czynsz . Wedle niego zamierzeniem ustawodawcy było przeciwdziałanie dysponowaniem mieniem komunalnym nieodpłatnie. Sąd nie uznał, aby ten zarzut był trafny, jako że przepis art. 24 f ust. 1 nie rozróżnia odpłatnego i nieodpłatnego wykorzystywania mienia gminy, co oznacza, że jedyną przesłanką jego zastosowania jest prowadzenie działalności gospodarczej przy wykorzystaniu mienia komunalnego, niezależnie pod jakim następuje tytułem darmym , czy odpłatnym. Mieniem komunalnym jest przy tym zgodnie z art. 43 ustawy o s.g. własność i inne prawa majątkowe należące do poszczególnych gmin i ich związków oraz mienie innych komunalnych osób prawnych w tym przedsiębiorstw. Jak już zaznaczono, A. Spółka z o.o. w J. jest komunalną osobą prawną. W przepisie art. 24 f ust. 1 ustawodawca wprowadził generalny zakaz używania przez radnego mienia komunalnego w prowadzonej przez niego działalności gospodarczej bez względu na jego podmiot, rodzaj majątku komunalnego i tytuł prawny. Wolność gospodarcza nie jest jedyną wartością, jaką chroni polski system prawny, jako że proklamujący ją art. 22 Konstytucji RP przewiduje możliwość jej ograniczenia w drodze ustawy ze względu na ważny interes społeczny. W przypadku radnego wykorzystującego w swej działalności gospodarczej mienie komunalne tej gminy, w której radny zdobył mandat, występuje konflikt co najmniej dwóch wartości chronionych porządkiem prawnym: z jednej strony jest to wspomniana wolność gospodarcza, która konkuruje w takim przypadku z nakazem zapobiegania nadużywaniu mandatu radnego do osiągania osobistych korzyści majątkowych. Ustawodawca miał prawo uznać, że możliwość takich nadużyć wystarczająco uzasadnia z punktu widzenia ważnego interesu społecznego ograniczenie wolności prowadzenia działalności gospodarczej przez radnych, i wprowadzić do ustawy o samorządzie gminnym art.24f ust.1 i 1a. Kandydat do mandatu radnego musi zatem dokonać wyboru między wykorzystywaniem mienia komunalnego do swej działalności gospodarczej z jednej strony oraz wykonywaniem mandatu radnego (patrz; wyrok WSA w Krakowie z dnia z dnia 19.11 .2007r III SA/Kr 839/07 i WSA w Łodzi z dnia 9.01. 2008r. II S.A./Łd707/07 nie publ.). Skoro, co wynika z przytoczonych ustaleń, przy wydawaniu zaskarżonego zarządzenia zastępczego nie doszło do naruszenia prawa, sąd w oparciu o art.151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. nr 153, poz. 1270, ze zm.) oddalił skargę, jako nieuzasadnioną.