II SA/Rz 883/14

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie w składzie następującym: Przewodniczący WSA Paweł Zaborniak Sędziowie WSA Elżbieta Mazur-Selwa /spr./ NSA Małgorzata Wolska Protokolant Sylwia Pacześniak po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 26 listopada 2014 r. sprawy ze skargi L. N. na decyzję Wojewody [...] z dnia [...] kwietnia 2014 r., nr [...] w przedmiocie zobowiązania cudzoziemca do opuszczenia terytorium RP -skargę oddala- Przedmiotem skargi L. N. jest decyzja Wojewody z [...] kwietnia 2014 r. nr [...], wydana w sprawie zobowiązania cudzoziemca do opuszczenia terytorium RP. Decyzją z [...] lutego 2014 r. nr [...], Komendant Placówki Straży Granicznej zobowiązał L. N. do opuszczenia terytorium RP w terminie 30 dni od dnia doręczenia decyzji, w pkt 2 orzekł o zakazie ponownego wjazdu na terytorium RP na okres 1 roku, licząc od dnia wykonania decyzji lub gdy decyzja nie zostanie wykonania, w terminie od ostatniego dnia, w którym powinna zostać wykonana. Z uzasadnienia wynika, że w dniach 4, 11, 12, 14, 17, 24, 25 lutego 2014 r. funkcjonariusze Placówki Straży Granicznej przeprowadzili kontrolę wykonywania pracy przez cudzoziemców, powierzenia wykonywania pracy cudzoziemcom w firmie [...] S. K. Organ ustalił, że obywatelka Ukrainy L. N. wjechała na terytorium RP po raz ostatni w dniu 21 listopada 2013 r. przez przejście drogowe w PSG w [...] w ruchu wizowym. Cudzoziemka na terytorium RP wjechała na podstawie wizy wielokrotnej, wydanej w dniu 30 października 2013 r. przez Konsula RP we L., na okres od 4 listopada 2013 r. do 19 września 2014 r. W wyniku czynności kontrolnych stwierdzono, że ww. w miesiącu grudniu 2013 r. wykonywała pracę nielegalnie na terytorium RP. Nadto posiadała ona zezwolenie na pracę cudzoziemca na terytorium RP typu A nr [...] wydane [...] września 2013 r. przez Wojewodę ważne od 20 września 2013 r. do 19 września 2014 r. określające stanowisko: tancerka estradowa, minimalny wymiar czasu pracy: 3/5 etatu, wynagrodzenie brutto nie niższe niż 1600 zł brutto miesięcznie. Kontrola wykazała nieprawidłowości w stosunku do obywatelki Ukrainy L. N., polegające na wykonywaniu pracy na innych warunkach niż określone w zezwoleniu na pracę. W szczególności organ stwierdził, że wymagane minimalne wynagrodzenie brutto obywatelki Ukrainy powinno wynosić 1280 zł brutto, zaś naliczone faktycznie zostało 1120 zł brutto. W sprawie nie ma wątpliwości, że spełniona została przesłanka z art. 88 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 13 czerwca 2003 r. o cudzoziemcach - zgodnie z którą cudzoziemiec może być wydalony z terytorium RP, jeżeli wykonywał prace niezgodnie z ustawą o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy albo podjął działalność gospodarczą niezgodnie z przepisami obowiązującymi w tym zakresie w RP. Organ ustalił, że cudzoziemka wykonywała pracę w ww. firmie na innych warunkach niż określone w zezwoleniu na pracę. W odwołaniu od tej decyzji L. N. reprezentowana przez adwokata wniosła o jej uchylenie w całości oraz przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji. Decyzją z [...] kwietnia 2014 r. Wojewoda utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję. W uzasadnieniu Wojewoda przychylił się do stanowiska organu I instancji wskazano, że L. N. wykonywała pracę na innych warunkach niż zostały określone w zezwoleniu na pracę, czy wypełniła przesłankę z art. 88 ust. 1 pkt 2 ustawy o cudzoziemcach. Ustalenia organu zostały potwierdzone w nieprawomocnym wyroku nakazowym Sądu Rejonowego w [...] z 27 marca 2014 r. W wyroku tym pracodawca ww. cudzoziemki został uznany winnym popełnienia zarzuconych mu czynów. Po drugie, zdaniem Wojewody spełniona została również kolejna przesłanka do wydania decyzji zobowiązującej do opuszczenia terytorium RP, tj. z okoliczności sprawy wynika, że ww. wykona dobrowolnie nałożony na nią obowiązek. Zwrócono uwagę, że organ I instancji zastosował środek najmniej dolegliwy dla cudzoziemki tj. w ramach własnych kompetencji zobowiązał ją do opuszczenia Polski. Jest to sankcja mniej dotkliwa dla cudzoziemca i tę okoliczność należy wsiąść pod uwagę. L. N. reprezentowana przez adwokata skierowała do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Rzeszowie (dalej WSA) skargę na decyzję Wojewody z [...] kwietnia 2014 r. Zaskarżonej decyzji zarzucono naruszenie: 1) art. 75, 81 k.p.a. przez nie prawidłowe przeprowadzenie poszczególnych czynności dowodowych, które mogłyby mieć istotne znacznie dla sprawy przez uniemożliwienie stronie czynnego udziału w każdym stadium postępowania tj. nie zapewnienie w trakcie przeprowadzenia poszczególnych czynności kontrolnych pomocy tłumacza. Organ odmówił w dniu 10 kwietnia 2014 r. ponownego przesłuchania skarżącej w prawidłowy tj. zgodny z przepisami sposób w obecności biegłego - w później przedstawionym wniosku dowodowym zawartym w odwołaniu od decyzji z [...] marca 2014 wskazując, że dowód ten nie ma znaczenia dla sprawy z czym w zupełności nie można się zgodzić. Skarżąca nie zna języka polskiego w stopniu, który umożliwiłby jej zrozumienie bardziej skomplikowanych i sformułowanych zwrotów, a w szczególności pojęć prawniczych. 2) art. 77 § 1 i art. 7 k.p.a. przez niedopełnienie obowiązku zgromadzenia pełnego materiału dowodowego pozwalającego na obiektywną ocenę, a tym samym przeprowadzenie prawidłowych ustaleń faktycznych. Materiał dowodowy został zgromadzony pobieżnie i powierzchownie. Nie ustalono okoliczności, które mają istotne znacznie dla sprawy. Organ opiera swą decyzję na protokole kontrolnym sporządzonym w oparciu tylko o listę obecności płac, a z tego powodu wynika jedynie, że dany pracownik w konkretnym dniu był obecny w pracy. Brak jest zaś szczegółowych danych wskazujących ile dana pracownica przebywała w miejscu pracy – od której faktycznie tą prace świadczyła. Ponadto dowód dotknięty jest istotną wadą związaną z omyłkowym złożeniem podpisów przez skarżącą w miejscach odnoszących się do dnia miesiąca, w które nie wykonywała pracy. Nie przeprowadzenie zawnioskowanych dowodów w zakresie przesłuchania świadków w celu ustalenia rzeczywistego sposobu realizacji zakreślonego w zezwoleniu na pracę cudzoziemca na terytorium RP wymiaru czasu pracy przez skarżąca (tj. w jakie dni i w jakich godzinach skarżąca wykonywała pracę co doprowadziło w konsekwencji do tego, że w decyzji dokonano błędnych niezgodnych z rzeczywistością ustaleń co do przyjęcia, że skarżąca w sposób niezgodny z prawem wykonywała pracę na terytorium RP. 3) art. 80 k.p.a. przez przekroczenie granic swobodnej oceny dowodów. Zebrany materiał dowodowy abstrahuje od wielu istotnych i niewyjaśnionych wątków sprawy i nie pozwala na wydanie przekonywującej decyzji. Wojewoda podzielił całkowicie dowolne ustalenia faktyczne co do oceny zgromadzonych dowód w zakresie wykonywania pracy przez skarżącą z jednoczesnym zdyskredytowaniem dowód jakie zostały zawnioskowane przez skarżącą, które mogłyby w istotny sposób zmienić pogląd na sprawę. 4) art. 10 k.p.a. przez brak wyczerpującego i precyzyjnego wyjaśnienia jakie fakty sąd uznał za udowodnione w niniejszej sprawie. Decyzja oparta jest właściwie na analizie poszczególnych przepisów oraz domniemaniach i domysłach. Brak jest wskazania w sposób rzetelny i wiarygodny w oparciu o zebrany materiał dowodowy - spełnienia znamion zawartych w art. 88 ust. 1 pkt 2 ustawy o cudzoziemcach. Zarówno organ I jak i II instancji nie przedstawiły żadnych wiarygodnych i nie budzących wątpliwości dowodów, które pozwalałaby ustalić, że skarżąca faktycznie w sposób nieprawidłowy świadczyła pracę na terytorium RP. Zarzut ten odnosi się w szczególności do ilości przepracowanych dni w miesiącu, jak też ilości godzin pracy w ciągu dnia. W odpowiedzi na skargę Wojewoda wniósł o jej oddalenie, podtrzymując swoje stanowisko zawarte w zaskarżonej decyzji. Postanowieniem z 29 lipca 2014 r. WSA odmówił wstrzymania wykonania zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie zważył, co następuje: Skarga nie jest zasadna. Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Kontrolowana zatem przez sąd działalność administracji publicznej to zarówno zaskarżone rozstrzygnięcie (decyzja, postanowienie) organu administracji, jak i postępowanie poprzedzające jej wydanie. Zakres tej kontroli wyznaczają z kolei przepisy ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.), zwanej dalej "P.p.s.a.", której art. 134 § 1 stanowi, iż sąd orzekając w granicach danej sprawy nie jest związany zarzutami i wnioskami podnoszonymi w skardze ani też powołaną podstawą prawną. Należy też wskazać, że sąd rozpoznający skargę na akt administracyjny (tu decyzja) dokonuje jego oceny, stosowanie do przepisu art. 133 § 1 P.p.s.a., mając na uwadze stan prawny obowiązujący w dniu podjęcia aktu (wydania decyzji), jak i stan sprawy istniejący na ten dzień, a wynikający z akt administracyjnych. Sąd, zgodnie z art. 145 § 1 P.p.s.a., uwzględnia skargę na decyzję administracyjną, jeżeli dotknięta jest ona naruszeniem prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszeniem prawa, które daje podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego, bądź innym naruszeniem przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy, jak również, gdy zachodzą przyczyny określone w art. 156 Kodeksu postępowania administracyjnego lub w innych przepisach stanowiące podstawę stwierdzenia nieważności. W niniejszej sprawie, wbrew zarzutom skargi, brak jest podstaw do stwierdzenia takiego naruszenia prawa i w konsekwencji, zgodnie z art. 151 P.p.s.a., skarga podlegała oddaleniu. Postępowanie administracyjne w sprawie niniejszej prowadzone było na podstawie ustawy z dnia 13 czerwca 2003 r. o cudzoziemcach (Dz.U. z 2011 r., Nr 264, poz. 1573 ze zm.) powoływanej w dalszej części uzasadnienia jako "ustawa", a podstawę zaskarżonej decyzji stanowił przepis art. 97 ust. 1 w związku z art. 88 ust. 1 pkt 2 ustawy. Zgodnie z tym przepisem w przypadkach, o których mowa w art. 88 ust. 1 pkt 1-3,6,11 i 12 ustawy, cudzoziemiec może być zobowiązany do opuszczenia terytorium Rzeczypospolitej Polskiej w terminie od 7 do 30 dni, gdy z okoliczności sprawy wynika, że dobrowolnie wykona ten obowiązek. Przepis ten może być zatem zastosowany w razie kumulatywnego spełnienia dwóch przesłanek, tj. zaistnienia co najmniej jednej z przyczyn wydalenia cudzoziemca określonych w art. 88 ust. 1 pkt 1-3, 6, 11 i 12 oraz gdy z okoliczności sprawy wynika, że cudzoziemiec dobrowolnie wykona nałożone na niego zobowiązanie. W rozpoznawanej sprawie bezspornym pozostaje fakt, że skarżąca przebywała na terytorium RP na podstawie wizy [...] wydanej w dniu 30 października 2013 r. przez Konsula RP w L. wydanej na okres od dnia 4 listopada 2013 r. do dnia 19 września 2014 r. oraz posiada wydane przez Wojewodę zezwolenie na pracę na terytorium RP, ważne od dnia 20 września 2013 r. do dnia 19 września 2014 r., określające stanowisko: tancerka estradowa, minimalny wymiar czasu 3/5 etatu i wynagrodzenie brutto nie niższe niż 1600 zł miesięcznie (brutto). Podstawę zaskarżonej decyzji stanowił, oprócz cyt. wyżej art. 97 ust. 1, także art. 88 ust. 1 pkt 2 ustawy, który w swej treści za podstawę wydania decyzji o wydaleniu cudzoziemca z terytorium RP określa wykonywanie pracy niezgodnie z ustawą z dnia 20 kwietnia 2004 r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy albo podjęcie działalności gospodarczej niezgodnie z przepisami obowiązującymi w tym zakresie w Rzeczypospolitej Polskiej. W ocenie Sądu, zebrany w sprawie materiał dowodowy dawał organom administracji podstawę do jednoznacznego ustalenia, że w sprawie spełniła się przesłanka wymieniona w art. 88 ust. 1 pkt 2 ustawy, tj. w postaci wykonywania pracy niezgodnie z powołaną w tym przepisie ustawą z dnia 20 kwietnia 2004 r. Materiał ten został oceniony zgodnie z regułami K.p.a. (art. 77 § 1 i 80 K.p.a.), co pozwala przyjąć ocenę, iż stan faktyczny sprawy niniejszej został ustalony prawidłowo. W świetle zebranego w sprawie materiału dowodowego, nie budzi jakichkolwiek wątpliwości Sądu, że stanowisko i warunki zatrudnienia określone w umowie o pracę z dnia 10 grudnia 2013 r. zawartej pomiędzy skarżącą a S. K., prowadzącym działalność gospodarczą pod nazwą [...] S. K. [...] R., ul. R. [...] są zgodne z warunkami określonymi w posiadanym przez skarżącą zezwoleniu na pracę. Jednocześnie takich wątpliwości nie budzą ustalenia organów, iż skarżąca L. N. w miesiącu grudniu 2013 r. otrzymała wynagrodzenie mniejsze od określonego w zezwoleniu na pracę. Powyższe znajduje potwierdzenie w protokole kontroli legalności wykonywania pracy przez cudzoziemców, prowadzenia działalności gospodarczej przez cudzoziemców, powierzenia wykonywania pracy cudzoziemcom, przeprowadzonej w siedzibie pracodawcy (R., ul. R.[...]), podpisanym przez kontrolowanego w dniu 26 lutego 2014 r. bez zastrzeżeń i skontrolowanych dokumentach pracodawcy (m.in. listach obecności, listach płac). Podczas wspomnianej kontroli, przeprowadzonej przez funkcjonariuszy PSG w [...], wykazane zostało, że skarżąca wykonywała pracę od 10 grudnia 2013 r. Stąd też organy trafnie przyjęły, że wynagrodzenie wypłacone faktycznie skarżącej powinno być ustalone na podstawie rozporządzenia MPiPS z dnia 29 maja 1996 r. w sprawie sposobu ustalania wynagrodzenia w okresie niewykonywania pracy oraz wynagrodzenia stanowiącego podstawę obliczenia odszkodowań, odpraw, dodatków wyrównawczych do wynagrodzenia oraz innych należności przewidzianych w Kodeksie pracy (Dz.U. Nr 62, poz. 289 ze zm.), tj. § 12 ust. 1 i 2. Skoro więc obliczone w myśl tych regulacji prawnych wynagrodzenie skarżącej w miesiącu grudniu 2013 r. powinno wynosić 1280 zł brutto, a wypłacono mniej – 1120 zł (brutto), przy czym Sąd nie znajduje żadnych powodów do zakwestionowania powyższych obliczeń wynagrodzenia, to słusznie przyjęły organy, że skarżąca w rzeczywistości wykonywała pracę na innych warunkach niż te, które zostały określone w posiadanym przez nią zezwoleniu na pracę. W konsekwencji więc wypełniła przesłankę z cyt. wyżej art. 88 ust. 1 pkt 2 ustawy. Trzeba też podkreślić, że organy obu instancji za odesłaniem zawartym w tym przepisie do ustawy z dnia 20 kwietnia 2004 r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy, prawidłowo posługiwały się w szczególności regulacjami prawnymi określonymi przepisami art. 2 ust. 1 pkt 14 (definiującym nielegalne wykonywanie pracy przez cudzoziemca), jak i art. 2 ust. 1 pkt 40 i 43. Zdaniem Sądu, prawidłową jest również dokonana przez organ orzekający w drugiej instancji ocena znajdujących się w aktach sprawy list obecności, a więc jak trafnie organ ten uznał – wbrew zarzutom odwołania – podpisując listę obecności skarżąca poświadczyła wykonywanie pracy, za którą powinna otrzymać wynagrodzenie. Zakwalifikowanie tych list jako dowodów w sprawie bez wątpienia było prawidłowe, obowiązkiem pracodawcy wynikającym z Kodeksu pracy jest bowiem ewidencjonowanie (rejestrowanie) czasu pracy pracownika w celu prawidłowego obliczenia wynagrodzenia pracownikowi. Nadto, jak wynika z art. 75 K.p.a., jako dowód w postępowaniu administracyjnym należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. W żadnym więc razie przeprowadzenie dowodu z list obecności nie stanowi o naruszeniu obowiązków proceduralnych określonych w tym przepisie. Nie jest takim zaniedbaniem "zaniechanie" przez organ odwoławczy przesłuchania skarżącej i powołanych przez nią świadków, skoro organ ten w postanowieniu z dnia 10 kwietnia 2014 r. – wydanym na podstawie art. 78 § 1 K.p.a. – zawarł szczegółowe wyjaśnienie powodów odmowy przeprowadzenia dowodów wnioskowanych przez skarżącą i na okoliczność przez nią wskazaną. Niezależnie od powyższego należy podkreślić, że w postępowaniu przed Wojewodą skarżąca skorzystała w prawa do wypowiedzenia się co do zebranego w sprawie materiału dowodowego. W aktach zalega protokół z ustnego wypowiedzenia się strony z 25.04.2014 r. Skarżąca swoje oświadczenie złożyła w obecności fachowego pełnomocnika, swobodnie posługując się językiem polskim. Wyjaśniła ona, że omyłkowo podpisała się na liście płac w dni wolne od pracy, tj. w weekendy oraz że faktycznie przepracowała nie 17 dni, a tylko 13 dni, za które otrzymała wynagrodzenie w kwocie 1120 zł. Zdaniem Sądu dla oceny niezgodności twierdzeń skarżącej co do czasu jej pracy w poszczególnych dniach w grudniu 2013 r. należy przywołać jej wyjaśnienia złożone w dniu 27.02.2014 r. podczas kontroli. Stwierdziła ona, że pracuje dwa razy w tygodniu po 8 godzin, a w pozostałe dni tygodnia po 4 godziny oraz że nie podpisywała żadnych dokumentów, żadnych list płac oprócz umowy o pracę. Powyższe potwierdza tylko prawidłowość oceny orzekających w sprawie organów, że wykonywała ona prace na innych warunkach niż określone w zezwoleniu. Sąd nie podziela także postawionego w skardze zarzutu naruszenia art. 10 K.p.a. poprzez niezapewnienie stronie czynnego udziału w każdym stadium postępowania, tj. niezapewnienie skarżącej w trakcie czynności kontrolnych pomocy tłumacza. Z akt sprawy wynika w sposób wyraźny, że skarżąca już podczas pierwszych czynności organu I instancji (w dniu 27.02.2014 r.) oświadczyła, że znajomość języka polskiego umożliwia jej swobodne porozumiewanie się z osobą przesłuchującą i nie potrzebuje tłumacza, nadto pouczona została w zawiadomieniu o wszczęciu postępowania o przysługującym jej prawie czynnego udziału w sprawie, możliwości wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań (co potwierdziła własnoręcznym podpisem), otrzymała również pouczenie dla osoby zatrzymanej. Co najważniejsze przed organem II instancji miała możliwość wypowiedzenia się co do zebranego materiału dowodowego. Stawiając w skardze powyższy zarzut, nie wykazano w żaden sposób, by skarżącą pozbawiono możliwości złożenia wyjaśnienia czy udowodnienia swoich twierdzeń i by uchybienie wskazanemu przepisowi mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, co jest warunkiem uchylenia decyzji z powodu naruszenia przepisów postępowania. To skarżąca powinna wykazać, że zaniedbanie przez organ obowiązków proceduralnych uniemożliwiło jej dokonanie w danym postępowaniu konkretnej czynności procesowej, a tego nie uczyniła. Skoro w skardze nie podała, jakich czynności została pozbawiona, to powyższy zarzut nie mógł odnieść spodziewanego przez nią skutku. Z tych przyczyn i na podstawie art. 151 P.p.s.a. skarga została oddalona.