II SA/Rz 9/10

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie w składzie następującym: Przewodniczący WSA Joanna Zdrzałka /spr./ Sędziowie WSA Robert Sawuła SO (del.) Ewa Partyka Protokolant st. sekr. sąd. Anna Mazurek-Ferenc po rozpoznaniu w Wydziale II Ogólnoadministracyjnym na rozprawie w dniu 30 września 2010 r. sprawy ze skargi Prokuratora Okręgowego na decyzję Wojewody [...] z dnia [...] maja 2009 r. nr [...] w przedmiocie zobowiązania cudzoziemca do opuszczenia terytorium Rzeczypospolitej Polskiej -skargę oddala- Decyzją z dnia [...] kwietnia 2009 r. Nr [...] Komendant [...] Oddziału Straży Granicznej w P. zobowiązał M. M. do opuszczenia terytorium Rzeczypospolitej Polskiej w terminie do dnia 29 kwietnia 2009 r., wskazując w podstawie prawnej art. 97 ust. 1 w zw. z art. 88 ust. 1 pkt 6 i art. 98 ust. 1 ustawy z dnia 13 czerwca 2003 r. o cudzoziemcach (Dz. U. z 2006 r. Nr 128, poz. 1175 ze zm.). W uzasadnieniu wskazano, że Prokuratura Okręgowa przedstawiła obywatelce Ukrainy M. M. zarzuty, że w dniu [...] kwietnia 2008 r. na drogowym przejściu granicznym w K., współdziałając z innymi osobami nielegalnie przekroczyła granicę z Polski na Ukrainę, z ominięciem polskiej odprawy granicznej, tj. o popełnienie przestępstwa z art.. 264 § 2 kk. Już po opuszczeniu [...].04.2008 r. terytorium RP, M. M. uzyskała w dniu [...].06.2008 r. wizę [...] (krajową, z prawem do pracy) wydaną przez Konsula RP we L. z terminem ważności do 20.12.2008 r. oraz wizę nr [...] o symbolu [...] – ważną do dnia 10.08.2009 r. Na podstawie tych wiz cudzoziemka kilkakrotnie przekraczała granice Rzeczypospolitej Polskiej w wyznaczonych w tym celu przejściach granicznych. Komendant stwierdził, że wobec niezgodnego z przepisami prawa przekroczenia granicy RP w dniu [...].04.2008 r., tj. zaistnienia przesłanki z art. 88 ust. 1 pkt 6 ustawy o cudzoziemcach, obligatoryjnie wydaje się decyzję o wydaleniu, jednakże wobec okoliczności wskazujących na dobrowolne wykonanie przez M. M. decyzji istnieje możliwość zastosowania środka mniej uciążliwego w postaci zobowiązania cudzoziemca do opuszczenia terytorium RP w terminie 7 dni, na podstawie art. 97 ust. 1 cyt. ustawy i taka sytuacja zaistniała w przedmiotowej sprawie. Jednocześnie organ podniósł, że w sprawie nie występuje żadna z negatywnych przesłanek uniemożliwiających wydanie czy wykonanie decyzji. W odwołaniu od tej decyzji M. M. wskazała, iż nie zgadza się z decyzją z dnia [...].04.2009 r. i wniosła o ponowne rozpatrzenie sprawy. Przyznała, iż naruszyła przepisy dotyczące przekraczania granicy RP i tego żałuje. Podniosła, iż na utrzymaniu posiada 15-letnią córkę i chorego ojca. Wobec braku możliwości podjęcia zatrudnienia na Ukrainie, by zapewnić środki do życia dla swojej rodziny, zamierza starać się o pozwolenie na pracę w Polsce, stąd zwraca się o uchylenie decyzji o deportacji. Po rozpatrzeniu tego odwołania Wojewoda decyzją z dnia [...] maja 2009 r. nr [...], działając na podstawie art. 127 § 2 k.p.a., art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a. oraz art. 98 ust. 2, art. 97 ust. 1 w zw. z art. 88 ust. 1 pkt 6 ustawy z dnia 13 czerwca 2003 r. o cudzoziemcach, uchylił w całości decyzję Komendanta [...] Oddziału Straży Granicznej w P. z dnia [...] kwietnia 2009 r. Nr [...] i umorzył postępowanie pierwszej instancji. W jej motywach Wojewoda zwrócił uwagę na fakt, iż M. M. już po opuszczeniu w dniu [...].04.2008 r. terytorium RP, uzyskała w dniu [...].06.2008 r. wizę [...] (krajową z prawem, do pracy) wydaną przez Konsula RP we L. z terminem ważności do 20.12.2008 r. oraz obecnie posiadaną wizę nr [...] o symbolu [...] i kilkakrotnie przekraczała granice Rzeczypospolitej Polskiej w wyznaczonych w tym celu przejściach granicznych. Organ II instancji wskazał, że przepis art. 88 ust. 1 pkt 6 ustawy o cudzoziemcach ma zastosowanie do wydania decyzji o zobowiązaniu cudzoziemca do opuszczenia tego terytorium (w razie zaistnienia okoliczności określonych art. 97 ust. 1 ww. ustawy), ale tylko w przypadkach gdy okoliczność będąca podstawą jego zobowiązania do opuszczenia tego terytorium miała miejsce i zaistniała podczas ostatniego pobytu cudzoziemca w Polsce (kontroli tego pobytu). Użycie przez ustawodawcę w art. 88 ust. 1 pkt 6 czasu przeszłego (przekroczył) dotyczy ostatniego wjazdu cudzoziemca na terytorium RP i w żaden sposób nie sugeruje, iż sankcja określona tym przepisem może być zastosowana, gdy ta okoliczność miała miejsce przed ostatnim wyjazdem cudzoziemca z terytorium RP, a ujawniona została przy kolejnym wjeździe lub już po wyjeździe z Polski. W przeciwnym wypadku wydanie decyzji o zobowiązaniu do opuszczenia terytorium RP, gdy zdarzenie określone ww. przepisem miało miejsce w przeszłości (przed ostatnim wjazdem cudzoziemca do Polski) byłoby nie sankcją administracyjną lecz sankcją karną za naruszenie w przeszłości obowiązującego w tym zakresie porządku prawnego. Sankcję karną cudzoziemka poniesie po zakończeniu prowadzonego przeciwko niej postępowania o popełnienie przestępstwa z art. 264 § 2 k.k. Jego ostateczne rozstrzygnięcie może też spowodować umieszczenie danych M. M. w wykazie cudzoziemców, których pobyt na terytorium RP jest niepożądany. Powyższą decyzję zaskarżył do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Rzeszowie Prokurator Okręgowy i wniósł o jej uchylenie i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania przez organ II instancji. Zaskarżonej decyzji zarzucił naruszenie prawa materialnego tj. art. 88 ust. 1 pkt 6 ustawy o cudzoziemcach poprzez dokonanie błędnej wykładni przepisu, zawężającej czasokres jego stosowania wobec cudzoziemców nielegalnie przekraczających granicę RP oraz naruszenie przepisów postępowania administracyjnego tj. art. 7 k.p.a. polegający na nieuwzględnieniu interesu społecznego przy rozstrzyganiu sprawy. Zdaniem skarżącego argumentacja Wojewody stanowi nadużycie interpretacyjne przepisu, skutkujące przyjęciem tezy, iż niemożliwe jest zastosowanie art. 88 ust. 1 pkt 6 ustawy o cudzoziemcach i wynikających z niego sankcji w przypadku gdy okoliczność w nim określona miałaby miejsce podczas wcześniejszych pobytów cudzoziemca na terytorium RP. Wskazane w zaskarżonej decyzji argumenty dotyczące uzyskiwania kolejnych wiz przez cudzoziemca, pozwoleń na pracę, nie mają znaczenia dla ustalenia zaistnienia przesłanki stanowiącej podstawę do wydalenia bądź podjęcia przez organ decyzji o zobowiązaniu do opuszczenia terytorium RP. Stanowisko organu II instancji jest również trudne do zaakceptowania z punktu widzenia wyrażonej w art. 7 k.p.a. zasady praworządności. Stwarza bowiem precedens niemożności stosowania sankcji administracyjnych wobec naruszających przepisy prawa polskiego obcokrajowców, o ile uda im się uniknąć ujawnienia naruszenia tych przepisów w odpowiednim czasie. W odpowiedzi na skargę Wojewoda wniósł o jej odrzucenie względnie o oddalenie. W pierwszej kolejności organ II instancji zarzucił stronie skarżącej, iż skarga została sporządzona bez zachowania należytej staranności. Prokurator nie zażądał akt organu II instancji i bez zapoznania się z całokształtem materiału dowodowego sporządził skargę, a na jej wstępie nie wskazał uczestnika postępowania – M. M., która jest podmiotem praw i obowiązków w przedmiotowej sprawie, a także naruszył art. 47 § 1 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi poprzez niedołączenie odpisu skargi dla strony. W dalszej kolejności Wojewoda wniósł o odrzucenie skargi na postawie art. 58 § 1 pkt 5 P.p.s.a. wobec tego, iż skarga została wniesiona przez nieuprawniony podmiot. W przedmiotowej sprawie właściwym miejscowo jest prokurator rejonowy lub okręgowy Prokuratury Rejonowej lub Okręgowej w R. Następnie, w razie nieuwzględnienia powyższych okoliczności Wojewoda zawnioskował o oddalenie skargi z przyczyn wywiedzionych w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Wskazał przy tym, że zobowiązanie cudzoziemca do opuszczenia terytorium RP przy ustaleniu, że zdarzenie opisane w art. 88 ust. 1 pkt 6 ustawy o cudzoziemcach miało miejsce w przeszłości (przed ostatnim legalnym przekroczeniem granicy) byłoby specyficzną sankcją administracyjną, bardziej dotkliwą niż sankcja karna. Prawo karne przewiduje bowiem przedawnienie karalności przestępstwa, podczas gdy w prawie administracyjnym, poza pewnymi wyjątkami instytucja przedawnienia jest nieznana. Organ II instancji uznał ponadto, iż przepis art. 97 ust. 1 w zw. z art. 88 ust. 1 pkt 6 ustawy o cudzoziemcach może mieć zastosowanie wyłącznie do zdarzeń zaistniałych po dniu 31 grudnia 2008 r., bowiem od 1 stycznia 2009 r. obowiązuje nowelizacja art. 97 ust. 1 wprowadzona ustawą z dnia 24.10.2008 r. o zmianie ustawy o cudzoziemcach oraz niektórych innych ustaw /Dz.U. z 2008 r. Nr 216, poz. 1367/, którą powiększono krąg przesłanek uprawniających właściwe organy do zobowiązania cudzoziemca do opuszczenia terytorium RP, o przesłankę niezgodnego z prawem przekroczenia granicy lub usiłowania przekroczenia granicy. Jeśli zatem niezgodne z prawem przekroczenie granicy lub usiłowanie przekroczenia granicy miało miejsce przed dniem 1 stycznia 2009 r., to zgodnie z zasadą lex retro non agit, ww. przepisy nie mogą mieć zastosowania do takiego zdarzenia. Organ wskazał również na niejednolitość stanowisk jednostek organizacyjnych straży granicznej w tym zakresie. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie zważył, co następuje: Sąd administracyjny sprawuje w zakresie swej właściwości kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej, co wynika z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. nr 153, poz. 1269, ze zm.). Zakres tej kontroli wyznacza art. 134 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. nr 153, poz. 1270 ze zm.) – zwanej dalej w skrócie P.p.s.a. Stosownie do tego przepisu Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. W przypadku decyzji, bo tego rodzaju rozstrzygnięcie jest przedmiotem skargi w niniejszej sprawie, Sąd zobligowany jest zgodnie z art. 145 § 1 P.p.s.a. do jej uchylenia - jeśli stwierdzi naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania, inne naruszenie przepisów postępowania, jeśli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy – lub do stwierdzenia nieważności takiej decyzji, jeśli zachodzą przesłanki przewidziane w art. 156 k.p.a. lub innych przepisach. W niniejszej sprawie skargę do Sądu skierował Prokurator Okręgowy. Przystępując do jej rozpatrzenia Sąd w pierwszej kolejności zobligowany był do zbadania, czy nie został uchybiony termin do wniesienia skargi, który w przypadku skargi wnoszonej przez prokuratora wynosi 6 miesięcy od dnia doręczenia stronie zaskarżonego rozstrzygnięcia. Z akt sprawy wynika, że zaskarżona decyzja została doręczona M. M. w dniu [...].06.2009 r., a skarga wpłynęła do Wojewody w dniu [...].12.2009 r. , a więc zachowano termin do jej wniesienia. W ramach badania formalnego skargi Sąd zweryfikował również podnoszone w odpowiedzi na skargę zarzuty wskazujące na wniesienie skargi przez niewłaściwego prokuratora i doszedł do przekonania, że skarga w niniejszej sprawie została wniesiona prawidłowo przez Prokuratora Okręgowego. Był on właściwy miejscowo, jako ten, w którego okręgu działania wszczęte było postępowanie administracyjne przed Komendantem [...] Oddziału Straży Granicznej w P., zgodnie z § 286 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 27 sierpnia 2007 r. – Regulamin wewnętrznego urzędowania powszechnych jednostek organizacyjnych prokuratury (Dz. U. z 2007 r., Nr 169, poz. 1189, ze zm.), obowiązującego w dacie wniesienia skargi (podobną regulację zawiera obecnie obowiązujące rozporządzenie Ministra Sprawiedliwości z dnia 24 marca 2010 r. – Regulamin wewnętrznego urzędowania powszechnych jednostek organizacyjnych prokuratury (Dz. U. Nr 49, poz. 296) w § 383 ust. 1 ). Zasadniczym zarzutem skargi i przedmiotem kontrowersji w niniejszej sprawie jest kwestia interpretacji art. 88 ust. 1 pkt 6 ustawy z dnia 13 czerwca 2003 r. o cudzoziemcach (Dz. U. z 2006 r., Nr 234, poz. 1694, ze zm.). Przepis ten stanowi, że cudzoziemcowi wydaje się decyzję o wydaleniu z terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, jeżeli niezgodnie z przepisami przekroczył lub usiłował przekroczyć granicę. Stan faktyczny ustalony przez organy w postępowaniu administracyjnym nie budzi wątpliwości, bezspornym jest bowiem, że M. M. w chwili zatrzymania jej przez funkcjonariuszy Straży Granicznej w dniu [...].04.2009 r. przebywała w Polsce na podstawie wizy wydanej przez Konsula RP we L. [...].01.2009 r., ważnej do 10.08.2009 r. Wcześniej w dniu [...].06.2008 r. również uzyskała wizę wydaną przez Konsula RP we L. Niesporne jest też, że podczas wcześniejszego pobytu w Polsce M. M. w dniu [...].04.2008 r. opuściła jej granice niezgodnie z przepisami, omijając kontrolę graniczną. W związku z tym przestępstwem prowadzone jest w Prokuraturze Okręgowej w P. śledztwo sygn.[...], w toku którego M. M. przedstawiono zarzuty z art. 264 § 2 kodeksu karnego. Wydając w dniu [...] kwietnia 2009 r. decyzję zobowiązującą M. M. do opuszczenia terytorium RP, Komendant [...] Oddziału Straży Granicznej w P. przyjął, że zachodzą przesłanki z art. 88 ust. 1 pkt 6 ustawy o cudzoziemcach, przy zastosowaniu art. 97 ust. 1 tej ustawy, albowiem w przeszłości niezgodnie z przepisami przekroczyła ona granicę RP. Podkreślił, że decyzja ta ma charakter tzw. decyzji związanej, co skutkuje obowiązkiem jej wydania, o ile zaistnieją okoliczności wskazane w dyspozycji art. 88 ust. 1 ustawy. Wojewoda zakwestionował możliwość zastosowania art. 88 ust. 1 pkt 6 ustawy o cudzoziemcach w rozpatrywanej sprawie, z uwagi na fakt, iż już po opuszczeniu terytorium RP w sposób nielegalny w dniu [...].04.2008 r., M. M. kilkakrotnie wjeżdżała i wyjeżdżała z Polski w sposób zgodny z prawem, na podstawie ważnych wiz. W ocenie Wojewody przepis ten ma zastosowanie do wydania decyzji o wydaleniu (ew. o zobowiązaniu cudzoziemca do opuszczenia terytorium RP przy zaistnieniu okoliczności określonych art. 97 ust. 1 ww. ustawy), tylko w przypadkach gdy okoliczność będąca podstawą tego wydalenia (zobowiązania do opuszczenia) miała miejsce i zaistniała podczas ostatniego pobytu cudzoziemca w Polsce (kontroli tego pobytu). W przeciwnym razie, tj. gdy zdarzenie określone ww. przepisem miało miejsce w przeszłości (przed ostatnim wjazdem cudzoziemca do Polski) wydalenie albo zobowiązanie cudzoziemca do opuszczenia terytorium RP byłoby nie sankcją administracyjną lecz sankcją karną za naruszenie w przeszłości obowiązującego w tym zakresie porządku prawnego. Wnikliwa analiza treści art. 88 ust. 1 pkt 6 ustawy o cudzoziemcach w kontekście wszystkich jej przepisów, a także ich umiejscowienie tychże przepisów w systemie prawa, prowadzą do wniosku, że argumentacja ta nie jest pozbawiona słuszności. Dokonując takiej analizy należy zwrócić uwagę na zakres przedmiotowy ustawy, która określa zasady i warunki wjazdu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, przejazdu przez to terytorium, pobytu na nim i wyjazdu cudzoziemców z terytorium RP, tryb postępowania oraz organy właściwe w tych sprawach (art. 1 ustawy o cudzoziemcach). Regulacja administracyjnoprawna obejmuje więc pewną przestrzeń czasową od wjazdu cudzoziemca aż do opuszczenia przez niego terytorium RP. W ocenie Sądu w tym kontekście należy również odczytywać art. 88 ust. 1 omawianej ustawy, tj. w ramach czasowych jakie z jednej strony wyznacza wjazd cudzoziemca do Polski, ewentualnie usiłowanie przekroczenia granicy (w przypadku z art. 88 ust. 1 pkt 6), a z drugiej wyjazd z Polski, bądź też pobyt na podstawie ważnej wizy lub innego dokumentu uprawniającego do wjazdu i pobytu na terytorium RP. W rozpatrywanej sprawie zatrzymana w dniu [...].04.2009 r. przez funkcjonariuszy Straży Granicznej w drogowym przejściu granicznym w H. M. M. przekroczyła granicę Polski i przebywała na jej terytorium na podstawie ważnej wizy. Nie zaistniały zatem okoliczności wskazane w art. 88 ust. 1 pkt 6 ustawy o cudzoziemcach - niezgodnego z przepisami przekroczenia lub usiłowania przekroczenia granicy. Sąd podziela pogląd Wojewody, że badanie zaistnienia tej przesłanki nie może dotyczyć przeszłości, lecz musi odnosić się do aktualnego stanu faktycznego. Wydalenie cudzoziemca (ekspulsja), o jakim mowa w tym przepisie jest najsurowszą sankcją, z którą wiąże się również umieszczenie danych cudzoziemca w wykazie cudzoziemców, których pobyt na terytorium RP jest niepożądany, zgodnie z art. 128 ust. 1 pkt 1 i ust. 3 pkt 3 i 4 ustawy na okres 3, a w szczególnych wypadkach 5 lat. W przypadku decyzji o zobowiązaniu do opuszczenia RP dane umieszczane są na okres 1 roku (art. 128 ust. 1 pkt 2 i ust. 3 pkt 1). Podobnie w wykazie tym umieszcza się dane cudzoziemca w przypadku skazania prawomocnym wyrokiem w Polsce lub w innym państwie. Wpisanie danych do wykazu cudzoziemców, których pobyt na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej jest niepożądany, jest również samoistną przesłanką wydania decyzji o wydaleniu cudzoziemca (art. 88 ust. 1 pkt 4 ustawy o cudzoziemcach). Ta okoliczność przemawia przeciwko argumentom skargi, wskazujących na niemożność zastosowania sankcji administracyjnych wobec naruszających przepisy prawa polskiego cudzoziemców, o ile uda im się uniknąć ujawnienia tych przepisów w odpowiednim czasie. Jednocześnie, biorąc pod uwagę toczące się postępowanie karne przeciwko M. M. słuszny jest z kolei argument, że w tym wypadku sankcja administracyjna pełniłaby rolę sankcji karnej i to jeszcze przed zakończeniem tego postępowania. Jest to stanowisko trudne do zaakceptowania także z tego powodu, że prawo karne stosuje instytucję przedawnienia (zarówno ścigania przestępstw, jak i ich karalności), podczas gdy instytucja ta co do zasady nie występuje w prawie administracyjnym. Zaprezentowana w skardze interpretacja art. 88 ust. 1 pkt 6 ustawy o cudzoziemcach mogłaby w praktyce oznaczać nieograniczone w czasie stosowanie tego przepisu, w sytuacji gdy nastąpiło przedawnienie ścigania lub karalności czynu polegającego na nielegalnym przekroczeniu granicy, a nawet w sytuacji, gdy wyrok skazujący został już wykonany, upłynął okres umieszczenia danych cudzoziemca w wykazie osób, których pobyt na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej jest niepożądany i nastąpiło zatarcie skazania. Warto zwrócić uwagę, że w obowiązującym stanie prawnym przekroczenie granicy Rzeczypospolitej Polskiej wbrew przepisom stanowi wykroczenie z art. 49 a kodeksu wykroczeń, natomiast przestępstwem jest jego postać kwalifikowana (przy użyciu przemocy, groźby, podstępu lub we współdziałaniu z innymi osobami). Za przyjęciem, iż przesłanka z art. 88 ust. 1 pkt 6 ustawy o cudzoziemcach spełniona jest wówczas, gdy niezgodne z przepisami przekroczenie lub usiłowanie przekroczenia granicy nastąpiło podczas ostatniego wjazdu cudzoziemca do Polski, przemawia ratio legis tego przepisu. Wszystkie zawarte w art. 88 ust. 1 przesłanki mają być reakcją na naruszanie przez cudzoziemca polskiego porządku prawnego, w szczególności ustawy o cudzoziemcach. Z założenia ustawodawcy wynika, że ta reakcja ma być natychmiastowa, może być nawet połączona z zatrzymaniem na 48 godzin oraz zastosowaniem aresztu w celu wydalenia (art. 101 ustawy o cudzoziemcach), a sankcja w postaci wydalenia czy zobowiązania do opuszczenia terytorium RP, jak już wspominano wcześniej, dotkliwa. Trudno przyjąć, że taka reakcja mogłaby być uzasadniona w przypadku M. M., która w czasie zatrzymania przebywała w Polsce na podstawie ważnej wizy, po uprzednim legalnym przekroczeniu granicy i udawała się dobrowolnie z powrotem na Ukrainę. Wszystkie przedstawione okoliczności przemawiają, w ocenie Sądu, za przyjęciem w drodze wykładni systemowej i celowościowej takiej interpretacji art. 88 ust. 1 pkt 6 ustawy o cudzoziemcach, jakiej dokonał Wojewoda w rozpatrywanej sprawie. Organ ten słusznie też przyjął, że skoro postępowanie w sprawie wydalenia cudzoziemca (zobowiązania go do opuszczenia terytorium RP) jest prowadzone z urzędu, to w przypadku braku zaistnienia przesłanek określonych w art. 88 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach, postępowanie to staje się bezprzedmiotowe i podlega umorzeniu na podstawie art. 105 § 1 k.p.a. Z przedstawionych przyczyn, uznając, że brak jest podstaw do uwzględnienia skargi a zaskarżona decyzja odpowiada prawu, Sąd, w oparciu o art. 151 P.p.s.a. skargę oddalił.