II SAB/Rz 10/16

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie w składzie następującym: Przewodniczący WSA Elżbieta Mazur - Selwa Sędziowie WSA Magdalena Józefczyk /spr./ WSA Marcin Kamiński Protokolant st. sekr. sąd. Anna Mazurek-Ferenc po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w trybie uproszczonym w dniu 19 kwietnia 2016 r. sprawy ze skargi A. Sp. z o.o. w N. na bezczynność Burmistrza Miasta i Gminy [...] w przedmiocie przeprowadzenia konkursu ofert dla niepublicznych przedszkoli - postanawia – odrzucić skargę. BA. sp. z o.o. z siedzibą w [.] wystąpiła ze skargą na bezczynność Burmistrza [.] w sprawie niewykonania obowiązku przeprowadzenia otwartego konkursu ofert dla niepublicznych przedszkoli, o którym mowa w art. 90 ust. 1d ustawy z dnia 7 września 1991 r. o systemie oświaty (Dz. U. z 2015 r. poz. 2156 z późn. zm.) dalej zwanej "ustawą". W ocenie strony skarżącej, pomimo niezapewnienia przez Gminę odpowiedniej liczby miejsc w przedszkolach publicznych dla dzieci z terenu Miasta i Gminy [.], wobec których ma taki obowiązek, Burmistrz nie przeprowadził obowiązkowego konkursu ofert dla niepublicznych przedszkoli, które mogłyby zapewnić takie dodatkowe miejsca. Z wyliczeń Spółki wynika, że na terenie Gminy zameldowanych jest 370 dzieci w wieku przedszkolnym z roczników 2010 i 2011. Doliczyć do tego należy także liczbę trzylatków wynoszącą 67 uczęszczających do samorządowych przedszkoli oraz w 20 punktach wychowania przedszkolnego. Nie są znane natomiast Spółce zapotrzebowania rodziców z terenów wiejskich. Natomiast miejsc w publicznych placówkach jest 413 i liczba ta dotyczy wszystkich grup wiekowych (3-6), dla których Gmina prowadzi rekrutację. Faktyczna liczba miejsc, którymi dysponuje Gmina, jest mniejsza od zapotrzebowania, a deficyt wynosi przeszło 70 miejsc, a na terenie samego Miasta przeszło 60. Zatem Burmistrz winien przeprowadzić konkurs, o którym mowa w art. 90 ust. 1d i 1g ustawy, czego pomimo wezwania do usunięcia naruszenia prawa nie uczynił. Spółka podała, że źródłem jej interesu prawnego jest fakt, że jako jedyny podmiot w [.] prowadzi działalność w zakresie świadczenia usług wychowania przedszkolnego w formie niepublicznego przedszkola "[.]". Niedopełnienie obowiązku przeprowadzenia konkursu powoduje, że Spółka pozbawiona jest możliwości ubiegania się o uzyskanie zlecenia realizacji zadania publicznego. Pozbawiona jest także prawa do otrzymania pełnej dotacji, o jakiej mowa w przepisach art. 90 ust. 1b i 1c ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (Dz. U. z 2016 r., poz. 446 ) dalej zwana w skrócie u.s.g. pomimo, że jest w stanie zapewnić dodatkowe miejsca w przedszkolu dla dzieci objętych obowiązkiem lub uprawnieniem w zakresie wychowania przedszkolnego w sytuacji, gdy Gmina z obowiązku takiego nie jest w stanie sama się wywiązać. Z tego powodu w dniu 30 listopada 2015 r. wezwano Burmistrza do usunięcia naruszenia prawa, a wobec jego bezskuteczności w dniu 4 stycznia 2016 r. wywiedziono skargę na bezczynność tego organu. W odpowiedzi na skargę Burmistrz wniósł o jej oddalenie oraz orzeczenie o kosztach postępowania. W ocenie organu nie jest on obowiązany do przeprowadzenia konkursu. Gmina zapewnia wszystkim dzieciom objętym obowiązkiem wychowania przedszkolnego miejsca w publicznych formach wychowania przedszkolnego, natomiast nadwyżka miejsc jest wykorzystywana w ten sposób, że przyjmowane są również do przedszkoli dzieci młodsze, nawet trzyletnie. W 2015 r. na terenie Gminy zameldowanych było 191 dzieci 5-letnich, 179 dzieci 4-letnich, ogółem 370, i wszystkim objętym obowiązkiem wychowania przedszkolnego zapewniono miejsce w publicznych przedszkolach. Gmina dysponuje 413 miejscami, a zatem zapewnia miejsce w publicznym przedszkolu wszystkim uprawnionym dzieciom. Na dzień 1 grudnia 2015 r. Gmina dysponowała jeszcze 35 wolnymi miejscami w przedszkolach na terenie Miasta oraz 71 miejscami w punktach przedszkolnych na terenie Gminy. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Przed przystąpieniem do merytorycznego rozpoznania skargi Sąd administracyjny w pierwszej kolejności obowiązany jest ocenić jej dopuszczalność. Zgodnie bowiem do art. 58 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2012 r. poz. 270 z późn. zm.) skarga niedopuszczalna podlega odrzuceniu. Jej rozpoznanie rodziłoby nieważność postępowania sądowego (art. 183 § 2 pkt 1, art. 172 i art. 285k § 3 Ppsa). Przedmiotem skargi Spółki jest bezczynność Burmistrza Miasta i Gminy [.]. Z art. 184 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej wynika, że właściwość sądu administracyjnego musi być określony w ustawie. Nie cała bowiem działalność administracji publicznej została poddana takiej kontroli. Jej zakres określa w szczególności ww. ustawa Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. W sprawach indywidualnych z zakresu administracji publicznej dotyczących bezczynności organów administracji publicznej sąd orzeka w granicach wyznaczonych przez przepisy art. 3 § 2 pkt 8 i 9 Ppsa. Ponadto, w myśl art. 3 § 3 Ppsa, sądy administracyjne orzekają także w sprawach, w których przepisy ustaw szczególnych przewidują sądową kontrolę, i stosują środki określone w tych przepisach. Do tych zaliczyć należy m.in. ustawę z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (tekst jedn. Dz. U. z 2015 r. poz. 1515) dalej zwaną" "Usg". Stosownie do art. 101 ust. 1 Usg, każdy, czyj interes prawny lub uprawnienie zostały naruszone uchwałą lub zarządzeniem podjętymi przez organ gminy w sprawie z zakresu administracji publicznej, może - po bezskutecznym wezwaniu do usunięcia naruszenia - zaskarżyć uchwałę lub zarządzenie do sądu administracyjnego. Z mocy art. 101a ust. 1 Usg, przepisy art. 101 stosuje się odpowiednio, gdy organ gminy nie wykonuje czynności nakazanych prawem albo przez podejmowane czynności prawne lub faktyczne narusza prawa osób trzecich. W przypadkach określonych w tym przepisie sąd administracyjny może nakazać organowi nadzoru wykonanie niezbędnych czynności na rzecz skarżącego, na koszt i ryzyko gminy (art. 101a ust. 2). Oznacza to, że skarga na bezczynność organu gminy wnoszona w sprawach zadań samorządowych w trybie określonych w art. 101a Usg jest dopuszczalna jedynie w przypadku, gdy organ ten nie wykonuje czynności nakazanych prawem (podkreślenie Sądu), a przez to narusza interes prawny lub uprawnienie skarżącego. Spółka zarzuca organowi, że pomimo obowiązku wynikającego z art. 90 ust. 1g ustawy o systemie oświaty nie przeprowadza konkursu ofert. Zgodnie z tym przepisem (którego brzmienie w dniu rozpoznawania sprawy było tożsame z brzmieniem z dnia wniesienia skargi) gmina, która nie zapewnia wszystkim dzieciom, którym ma obowiązek (podkreślenie Sądu) zapewnić możliwość korzystania z wychowania przedszkolnego, miejsca korzystania z wychowania przedszkolnego, jest obowiązana przeprowadzić otwarty konkurs ofert, o którym mowa w ust. 1d, dla niepublicznych przedszkoli. Analiza przepisów ww. ustawy wskazuje, że obowiązek ten nie dotyczy wszystkich dzieci w wieku 3 – 6, a w wyjątkowych sytuacjach od 2,5 roku życia dziecka, o których mowa w skardze, lecz jedynie tych, które zgodnie z ustawą objęte są obowiązkiem przedszkolnym. Zgodnie zaś z art. 14 ust. 3 ustawy o systemie oświaty, roczne przygotowanie przedszkolne obowiązane jest odbyć co do zasady dziecko w wieku 5 lat (od 1 września 2016 r., na skutek zmiany wynikającej z ustawy z dnia 9 grudnia 2015 r. o zmianie ustawy o systemie oświaty oraz niektórych innych ustaw, Dz. U. z 2016 r. poz. 35, będzie on obejmował dzieci w wieku 6 lat). Obowiązek ten rozpoczyna się z początkiem roku szkolnego w roku kalendarzowym, w którym dziecko kończy 5 lat. Zapewnienie warunków do spełniania obowiązku, o którym mowa ust. 3, jest zadaniem własnym gminy (art. 14 ust. 4 oraz art. 5 ust. 5 ustawy). Od obowiązku przedszkolnego odróżnić należy natomiast uprawnienie rodzica (opiekuna prawnego) do posłania dziecka do przedszkola, gdyż to możliwe jest w przypadku dziecka, które ukończyło 3 lata, a w szczególnie uzasadnionych przypadkach także takiego, które ukończyło 2,5 roku (art. 14 ust. 1 i ust. 1b ustawy). W stosunku do takich dzieci obowiązek przedszkolny jednak nie istnieje. Gmina nie ma więc prawnego obowiązku zapewnienia im miejsc w przedszkolu publicznym, choć może to uczynić stosownie do posiadanych możliwości i w ten sposób zaspokajać zbiorowe potrzeby swoich mieszkańców. Wobec oparcia żądania skargi na przepisach art. 90 ust. 1d i 1g ustawy o systemie oświaty uznać należało, że droga sądowoadministracyjna w sprawie bezczynności organu gminy w zakresie niezorganizowania konkursu ofert, o którym mowa w tych przepisach, poddanej kontroli w trybie art. 101a ustawy o samorządzie gminnym, jest dopuszczalna. W przypadkach określonych w art. 90 ust. 1g ustawy o systemie oświaty przepisy prawa powszechnie obowiązującego nakładają bowiem na gminę - w pewnych okolicznościach faktycznych - obowiązek przeprowadzenia otwartego konkursu ofert, o którym mowa w ust. 1d. Niemniej, przed oceną, czy Burmistrz (Gmina, której jest organem wykonawczym) rzeczywiście pozostaje bezczynny w wywiązaniu się z tego zadania obowiązkiem Sądu było rozstrzygnięcie, czy przez niedopełnienie rzeczonego obowiązku mogło dojść do naruszenia interesu prawnego lub uprawnienia Spółki. Skarga określona w art. 101a Usg nie ma bowiem charakteru skargi powszechnej (actio popularis), jako że wymaga od skarżącego wykazania, że na skutek niepodjęcia przez organ gminy określonego działania nakazanego prawem naruszony został jego interes prawny lub uprawnienie (por. wyroki Trybunału Konstytucyjnego z dnia 16 września 2008 r. sygn. SK.76/06 oraz z dnia 4 listopada 2003 r. sygn. SK.30/02). Z punktu widzenia rozstrzygnięcia tej kwestii istotne było, że skargę wniosła osoba prawna – spółka z ograniczoną odpowiedzialności (spółka prawa handlowego) prowadząca niepubliczne przedszkole. Wobec tego, że podmiot ten nie może z natury rzeczy, nie będąc osobą fizyczną, mieć dzieci (pełnić funkcji rodzicielskich bądź opiekuńczych), których może bezpośrednio dotyczyć obowiązek przedszkolny, nie ma własnego, indywidualnego, konkretnego, aktualnego (a nie ewentualnego i przyszłego) interesu prawnego opartego na przepisie prawa powszechnie obowiązującego, który mógłby zostać naruszony brakiem działania organu gminy w tym obszarze. Występując ze skargą na bezczynność organu samorządowego konieczne jest zaś wykazanie związku pomiędzy bezczynnością organu a negatywnym jej wpływem na sferę prawną skarżącego, czego nie wykazano. Powołane w skardze przepisy dotyczące konkursu ofert i zasad przyznania dotacji także nie stanowią źródła uprawnień Spółki. Wynika z nich jedynie, że niepubliczne przedszkole może otrzymać dotację, po spełnieniu określonych w ustawie warunków, ale dopiero na skutek przeprowadzonego konkursu ofert, o którym mowa w art. 90 ust. 1d ustawy. Przepisy te nie stanowią zatem dla Spółki źródła praw podmiotowych do otrzymania takiego świadczenia. Spółka legitymuje się zatem jedynie interesem faktycznym, na który zresztą powołuje się w skardze. Nie może bowiem, jak podaje, przez zaniechanie Burmistrza ubiegać się o przyznanie realizacji zadania publicznego w postaci zapewnienia przez należące do niej niepubliczne przedszkole miejsca korzystania z wychowania przedszkolnego, a przez to otrzymuje obecnie także niższą dotację, bo wynoszącą tylko 75 % kosztów ponoszonych na jednego ucznia w przedszkolu publicznym, zamiast 100 %. Argumentacja ta jednoznacznie przemawia za uznaniem, że Spółka legitymuje się tylko interesem faktycznym, gdyż żaden z analizowanych przepisów nie stanowi dla niej materialnoprawnego źródła prawa podmiotowego. Interesem prawnym mógłby wykazać się jedynie rodzić dziecka objętego obowiązkiem przedszkolnym, dla którego na terenie Gminy nie zapewniono miejsca w publicznym przedszkolu i pomimo tego nie przeprowadzono konkursu ofert, przez co dziecko takie pozbawione byłoby możliwości (prawa) realizacji obowiązku przedszkolnego. Przepisy ustawy o systemie oświaty nakładają bowiem określone obowiązki w zakresie edukacji dzieci na rodziców. W przypadku zaś braku odpowiedniej liczby miejsc w publicznym przedszkolu obowiązkiem wójta jest powiadomienie o tym fakcie rodziców dziecka zgłoszonego do rekrutacji i pisemne wskazanie im innego przedszkola (zob. m.in. art. 14b, art. 16, art. 18, art. 20, art. 14 ust. 4d). Taka sytuacja nie ma jednak miejsca w rozpoznawanej sprawie, gdyż w roli skarżącego występuje osoba prawna (jednostka organizacyjna). Stanowisko powyższe znajduje wsparcie także w regulacji zawartej w art. 14 ustawy. W ust. 4b ustanowiono system informowania gminy (wójta) przez podmioty prowadzące placówki wychowania przedszkolnego o nieprzyjęciu dziecka objętego obowiązkiem przedszkolnym z powodu braku miejsca. W takim przypadku wójt jest prawnie obowiązany pisemnie wskazać rodzicom publiczne przedszkole albo publiczną inną formę wychowania przedszkolnego, albo niepubliczne przedszkole, o którym mowa w art. 90 ust. 1b, albo niepubliczną inną formę wychowania przedszkolnego, o której mowa w art. 90 ust. 1c, które mogą przyjąć dziecko, a zatem wskazać, w której placówce dziecko na terenie danej gminy będzie miało możliwość zrealizowania obowiązku przedszkolnego. Z podanych względów, wobec nieziszczenia się określonego w art. 101a ust. 1 i art. 101 ust. 1 Usg warunku naruszenia interesu prawnego lub uprawnienia skarżącej Spółki, skarga jako niedopuszczalna podlega odrzuceniu, stosownie do art. 58 § 1 pkt 6 Ppsa w zw. z art. 101a ust. 1 i art. 101 ust. 1 Usg. Na marginesie Sąd pragnie jeszcze zauważyć, że nawet przyjęcie interesu prawnego Spółki we wniesieniu skargi także wymagałoby jej odrzucenia. Zgodnie z art. 90 ust. 1d ustawy gmina, która nie zapewnia wszystkim dzieciom, którym ma obowiązek zapewnić możliwość korzystania z wychowania przedszkolnego, miejsca do korzystania z wychowania przedszkolnego, jest obowiązana przeprowadzić otwarty konkurs ofert, o którym mowa w ust. 1d, dla niepublicznych przedszkoli. Obowiązek wychowania przedszkolnego co do zasady dotyczy dziecka w wieku lat 5 i rozpoczyna się on z początkiem roku szkolnego w roku kalendarzowym, w którym dziecko kończy 5 lat (art. 14 ust. 3 i 3a ustawy). Natomiast zapewnienie warunków do spełnienia obowiązku, o którym mowa w ust. 3, jest zadaniem własnym gminy. Gmina ma obowiązek zapewnić możliwość korzystania z wychowania przedszkolnego oraz miejsca do korzystania z wychowania przedszkolnego (art. 14 ustawy). Zapewnienie warunków, o którym mowa w art. 14 ustawy, jest wykonywane poprzez zapewnienie dziecku możliwości korzystania z wychowania przedszkolnego w: 1) publicznym przedszkolu lub publicznej innej formie wychowania przedszkolnego, prowadzonych przez gminę lub 2) publicznym przedszkolu lub publicznej innej formie wychowania przedszkolnego, prowadzonych przez inną osobę prawną lub osobę fizyczną, położonych na obszarze gminy, lub 3) niepublicznym przedszkolu, o którym mowa w art. 90 ust. 1 b lub niepublicznej innej formie wychowania przedszkolnego, o której mowa w art. 90 ust. 1c, położonych na terenie gminy (art. 14 ust. 4a ustawy). W art. 14 ust. 4a ustawy wyraźnie określono kategorie placówek prowadzących wychowanie przedszkolne, a kolejność, w jakich wymieniono te placówki celem zapewnienia miejsca wychowania przedszkolnego nie jest przypadkowa; w pierwszej kolejności wymieniono placówki publiczne, a niepubliczną jako ostatnią. Zgodnie zaś z art. 90 ust. 1g i 1h ustawy gmina, która nie zapewnia wszystkim dzieciom, którym ma obowiązek zapewnić możliwość korzystania z wychowania przedszkolnego, miejsca korzystania z wychowania przedszkolnego, jest obowiązana przeprowadzić otwarty konkurs ofert, o którym mowa w ust. 1d, dla niepublicznych przedszkoli. Jeżeli w wyniku rozstrzygnięcia konkursu, o którym mowa w ust. 1g, gmina nadal nie zapewnia miejsc korzystania z wychowania przedszkolnego wszystkim dzieciom, którym ma obowiązek zapewnić możliwość korzystania z wychowania przedszkolnego, gmina jest obowiązana przeprowadzić konkurs, o którym mowa w ust. 1d, dla niepublicznych innych form wychowania przedszkolnego (ust. 1h). Regulacje te zawierają zatem instrumenty umożliwiające gminom rozwiązanie problemów związanych z brakiem dostatecznej liczby miejsc wychowania przedszkolnego w przypadku dzieci objętych obowiązkiem przedszkolnym. Przeprowadzenie otwartego konkursu ofert ogłasza wójt, a skutkiem jego rozstrzygnięcia związanego z wyborem jednej z ofert jest przyznanie zwycięskiemu oferentowi dotacji, o której mowa w ust. 1b i 1c art. 90 ustawy. Żaden z podanych przepisów nie określa jednak wprost terminu, w jakim wójt ma obowiązek ogłosić konkurs. Treść art. 90 ust. 1h ustawy daje jednak podstawy do przyjęcia poglądu, że obowiązek ogłoszenia konkursu ofert jest wynikiem ustalenia stanu faktycznego w zakresie niezabezpieczenia dostatecznej liczby miejsc wychowania przedszkolnego, który może charakteryzować się wielowariantowością, a owe ustalenia w konkretnym przypadku będą określały potrzebę przeprowadzenia konkursu ofert i to nawet nie jeden raz, lecz także wielokrotnie, co wynika wprost z przepisów prawa. Nadto należy zauważyć, że zgodnie z art. 101a ust. 2 ustawy o samorządzie gminnym, w przypadkach, o których mowa w ust. 1, sąd administracyjny może nakazać organowi nadzoru wykonanie niezbędnych czynności na rzecz skarżącego, na koszt i ryzyko gminy. W myśl zaś art. 149 Ppsa, Sąd uwzględniając skargę na bezczynność, zobowiązuje organ do wydania w określonym terminie aktu lub dokonania czynności lub stwierdzenia albo uznania uprawnienia lub obowiązku wynikających z przepisów prawa. W okolicznościach niniejszej sprawy brak było podstaw do zastosowania powyższych instrumentów i zobowiązania Burmistrza do postulowanego przez stronę skarżącą ogłoszenia konkursu ofert wobec braku wskazania w przepisach prawnych terminu, w jakim i czy w ogóle należałoby go przeprowadzić, skoro taki obowiązek powstaje tylko w ściśle określonym stanie faktycznym. Zatem nawet po przyjęciu, że Spółka wykazała naruszenie jej interesu prawnego, w rozpoznawanej sprawie brak byłoby podstaw do stwierdzenia bezczynności organu. To zaś uzasadniałoby odrzucenie skargi na podstawie art. 58 § 1 pkt 6 Ppsa.