I SA/Sz 251/14

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Ewa Wojtysiak, Sędziowie Sędzia WSA Joanna Wojciechowska (spr.), Sędzia WSA Elżbieta Woźniak, Protokolant starszy sekretarz sądowy Lidia Maląg, po rozpoznaniu w Wydziale I na rozprawie w dniu 23 lipca 2014 r. sprawy ze skargi G. O. na decyzję Zarządu Województwa [...] z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie zwrotu środków otrzymanych w ramach dofinansowania projektu oddala skargę Zarząd Województwa Zachodniopomorskiego wydał w dniu 12 sierpnia 2013 r. decyzję o zwrocie przez Gminę O środków z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego otrzymanych w ramach umowy nr [...] z dnia 30 czerwca 2010 r. na realizację projektu pn. "Uporządkowanie gospodarki wodno-ściekowej na terenie Gminy O w obszarze D Parku Krajobrazowego-Etap I" w łącznej kwocie [...] zł wraz z odsetkami określonymi jak dla zaległości podatkowych liczonymi w następujący sposób: - od kwoty [...] zł od daty przekazania środków, tj. od dnia 27 lipca 2010 r. do dnia dokonania całkowitej zapłaty należności; - od kwoty [...]zł od daty przekazania środków, tj. od dnia 27 lipca 2010 r. do dnia dokonania całkowitej zapłaty należności; - od kwoty [...]zł przekazania środków, tj. od dnia 4 lipca 2011 r. do dnia dokonania całkowitej zapłaty należności. Gmina O, dalej "beneficjent" zawarła z Województwem Zachodniopomorskim reprezentowanym przez Zarząd Województwa w dniu 30 czerwca 2010 r. umowę na realizację projektu pn. "Uporządkowanie gospodarki wodno-ściekowej na terenie Gminy O w obszarze D Parku Krajobrazowego-Etap I" Oś priorytetowa 4 "Infrastruktura Ochrony Środowiska" Działanie 4.3 "zaopatrzenie w wodę i oczyszczenie ścieków wraz z aneksami w dniach 11 października 201 r., 29 marca 2011 r.,27 czerwca 2011 r., 15 marca 2012 r. Na mocy § 4 ww. umowy beneficjent zobowiązał się do realizacji projektu w oparciu o wniosek o dofinansowanie z należytą starannością, rzetelnie, racjonalnie i oszczędnie zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa i procedurami w ramach programu w sposób, który zapewni prawidłową i terminową realizację projektu, a także osiągnięcie celów zakładanych we wniosku o dofinansowane. Podczas realizacji projektu beneficjent zobligowany był stosować procedury zapewniające ponoszenie wydatków kwalifikowanych zgodnie z prawem (§ 10), pod rygorem zastosowania wobec niego korekt finansowych obniżających dofinansowanie zgodnie z Taryfikatorem- dokumentem opracowanym przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego, zawierającym wytyczne do określania korekt finansowych w procesie realizacji przedsięwzięć współfinansowanych z funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności. Zarząd przeprowadził w dniach 24-26 września 2012 r. kontrolę i stwierdził nieprawidłowości w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego: - "Pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu dla zadania –Uporządkowanie gospodarki wodo-ściekowej na terenie gminy O w obszarze D Parku Krajobrazowego- Etap I"- beneficjent dopuścił się naruszenia art. 70 ustaw z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 ze zm.), dalej "pzp", przez udzielenie zamówienia w trybie zapytania o cenę bez zachowania ustawowych przesłanek zastosowania tego trybu. Za powyższe naruszenie Taryfikator przewidywał maksymalny wskaźnik procentowy korekty finansowej -25%; - "Uporządkowanie gospodarki wodno-ściekowej na terenie gminy O w obszarze D Parku Krajobrazowego"- beneficjent dopuścił się naruszenia: 1) art. 60c ust.1 w zw. z art. 48 i art. 40 ust.1-3 pzp przez niedopełnienie obowiązku przekazania ogłoszenia o zamówieniu do Urzędu Oficjalnych Publikacji Wspólnoty Europejskiej (UOPWE), przy jednoczesnym zapewnieniu odpowiedniego poziomu upublicznienia. Za powyższe naruszenie Taryfikator przewidywał maksymalny wskaźnik procentowy korekty finansowej -25%; 2) art. 60b pzp przez zastosowanie trybu dialogu konkurencyjnego mimo braku ustawowych przesłanek do zastosowania ww. trybu. Za powyższe naruszenie Taryfikator przewidywał maksymalny wskaźnik procentowy korekty finansowej -25%. Zarząd na podstawie art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2009 r., Nr 84, poz. 712 ze zm.), dalej "uzppr", podjął czynności w celu ustaleni i nałożenia korekt finansowych oraz odzyskiwania kwot podlegających zwrotowi. Zarząd stwierdził, że beneficjent podejmował działania niezgodne z pzp i przez to naruszył przepisy prawa i procedury,o których mowa w art. 184 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 885 ze zm.), dalej "ufp". Zarząd wezwał beneficjenta pismem z 30 kwietnia 2013 r. do zwrotu kwoty 2.315.474,74 zł wraz z odsetkami jak dla zaległości podatkowych w trybie art. 207 ust. 1 ufp. Z uwagi na bezskuteczny upływ terminu Zarząd wszczął postępowanie wobec beneficjenta o zwrot środków otrzymanych w ramach umowy o dofinansowanie. Po wydaniu ww. decyzji, Beneficjent wniósł o ponowne rozpoznanie sprawy przez Zarząd i wskazał, że decyzja została wydana przedwcześnie oraz nie zgodził się z twierdzeniem organu, iż naruszył przepisy pzp oraz z nałożoną korektą. Zarząd wydał w dniu 11 grudnia 2013 r. decyzję, w której utrzymał w mocy własną decyzję z dnia 12 sierpnia 2013 r. Zarząd przedstawił stan faktyczny w sprawie. Zarząd wskazał, że jedną decyzją można orzec o nałożeniu korekty finansowej i o zwrocie środków od beneficjenta, zaś zarzut beneficjenta o konieczności wydania decyzji administracyjnej o korekcie finansowej poprzedzającej decyzję o zwrocie środków jest niezasadny. Ponadto beneficjent brał udział w toku postępowania i miał zapewnioną możliwość wypowiedzi w tej sprawie. Zarząd wskazał, że beneficjent, w postępowaniu o udzielenie zamówienia "Uporządkowanie gospodarki wodno-ściekowej na terenie gminy O w obszarze D Parku Krajobrazowego", dopuścił się naruszenia art. 60c ust.1 w zw. z art. 48 ust. 2 i art. 40 ust.3 pzp, gdyż nie dopełnił obowiązku przekazania ogłoszenia o zamówieniu do UOPWE, przy jednoczesnym zapewnieniu odpowiedniego poziomu upublicznienia. Beneficjent zastosował procedurę krajową w odniesieniu do zamówienia o wartości szacunkowej przekraczającej kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 pzp. Zarząd podał, że w dniu 19 maja 2008 r. beneficjent ogłosił ww. zamówienie, którego wartość faktycznie wynosiła [...] zł (druk ZP-2). Termin złożenia ofert upłynął w dniu 29 maja 2009 r. W tym samym dniu otwarto ofertę Przedsiębiorstwa Produkcyjno-Usługowego "E" spółka z o.o. na ww. kwotę. Również zgodnie z ogłoszeniem o udzieleniu zamówienia z dnia 4 stycznia 2010 r. całkowita końcowa wartość zamówienia (bez VAT) obejmująca wszystkie zamówienia i części wyniosła ww. kwotę. Beneficjent wyjaśnił, że prowadził postępowanie w formie dialogu zgodnie z art. 60e pzp. Beneficjent podał, że trakcie postępowania zdecydował się na zmianę zakresu dialogu z "uporządkowania gospodarki wodno-ściekowej dla miejscowości: B, N W, C" na "uporządkowanie gospodarki wodno-ściekowej na terenie wszystkich miejscowości gminy, a także modernizację już istniejącej oczyszczalni ścieków w O oraz przydomowe oczyszczalnie ścieków dla zabudowy rozproszonej". Beneficjent wskazał, że podzielił zamówienie ze względu na źródła jego finansowania na trzy etapy, jeden finansowany ze środków Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Zachodniopomorskiego, drugi z Programu Rozwoju Obszarów Wiejskich, a trzeci- z innych źródeł. Beneficjent podał, że podpisał z wybranym wykonawcą umowy na poszczególne etapy inwestycji, wskazując na wartość [...]zł netto w I etapie, [...] zł netto w II etapie i [...] zł netto w III etapie, co daje łącznie kwotę [...]zł netto. Beneficjent wyjaśnił, że zrezygnował z robót wykonawczych na II etapie oraz prac projektowych i robót w III etapie. Według beneficjenta wartość udzielonego zamówienia wyniosła jedynie [...] zł. Zdaniem organu, wartość zamówienia udzielonego wynosiła [...]zł, bowiem liczy się wartość udzielonego zamówienia a nie jedynie wykonanego zamówienia. Zgodnie z art. 60e ust. 1 pzp zamawiający prowadzi dialog do momentu, gdy jest w stanie określić, w wyniku porównania rozwiązań proponowanych przez wykonawców, jeżeli jest to konieczne, rozwiązanie (-nia) najbardziej spełniające jego potrzeby. Stosownie do ust. 2 tego przepisu zamawiający może przed zaproszeniem do składania ofert dokonać zmiany wymagań, będących przedmiotem dialogu. Organ wskazał, że do wszczęcia postępowania w trybie dialogu konkurencyjnego stosuje się odpowiednio art. 40 i art. 48 ust. 2 pzp. Zarząd wskazał, że należy dokonać rozróżnienia pomiędzy przedmiotem zamówienia, a wymaganiami będącymi przedmiotem dialogu. Opis potrzeb i wymagań zamawiającego jest istocie przekazaniem założeń co do przyszłego opisu przedmiotu zamówienia. Po zakończeniu dialogu zamawiający może zmienić wymagania będące przedmiotem dialogu (art.60e ust.2 pzp) przed zaproszeniem wykonawców do składania ofert. Jest to uzasadnione faktem, że dopiero w ramach dialogu zamawiający uzyskuje informacje pozwalające mu na doprecyzowanie przedmiotu zamówienia, a także na dookreślenie warunków wykonania zamówienia. Opisana powyżej zmiana planów inwestycyjnych spowodowała zmianę zakresu i wartości zamówienia oraz zbyt daleko idącą ingerencję w przedmiot zamówienia. Nie można w sposób zupełnie swobodny po przeprowadzonym dialogu wprowadzić nowych zakresów robót nie ujętych w ramach wartości szacunkowej zamówienia i stanowiących nowe zapotrzebowanie inwestycyjne. Przepisy nie dopuszczają możliwości przeszacowania wartości zamówienia na etapie prowadzonego postępowania, ale przed jego wszczęciem. Dialog mający na celu uzyskanie niezbędnych do wyłowienia wykonawcy danych powinien zatem dotyczyć kwestii merytorycznych, finansowych i prawnych zaplanowanej inwestycji, której wartość szacunkowa została ustalona zgodnie z przepisami upz przed wszczęciem postępowania, lub przynajmniej mieścić się w granicach wartości pozwalającej na prowadzenie postępowania w progach krajowych, a nie tworzyć zupełnie nową inwestycję znacznie odbiegającą od pierwotnej. Zdaniem organu, zastosowana przez beneficjenta procedura krajowa nie była właściwa, gdyż zamówienie opiewało na wartość przekraczającą wyrażoną w złotych równowartość [...] euro, ogłoszenie o nim należało zamieścić w UOPWE, a nie Biuletynie Zamówień publicznych (BZP). Kwestia unieważnienia przetargu w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 6 pzp zawarta w decyzji organu pierwszej instancji wskazana została prze zarząd jedynie pobocznie. Beneficjent podał, że nawet przyjęcie, iż naruszył on wskazane przepisy to ocena okoliczności i waga naruszeń powinna doprowadzić do obniżenia wskaźników z Taryfikatora o 50%, tj. zastosowany wskaźnik winien wynieść 12,5%. Zdaniem beneficjenta, prawdopodobieństwo wystąpienia przyjętego przez organ skutku w postaci ograniczenia możliwości wzięcia udziału w postępowaniu wykonawcy zagranicznego jest znikome, że stopień naruszenia powinien zostać określony jako nieznaczny. Ponadto wystąpienie powyższych okoliczności było wyłącznie hipotetyczne. Zarząd wskazał, że przez nieprawidłowość rozumie się jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej (UE) w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z tego budżetu. Wykrycie naruszenia i uznanie go za nieprawidłowość rodzi obowiązek odzyskiwania przez państwo członkowskie kwot wydatkowanych nieprawidłowo, tj. nałożenia korekty finansowej na podstawie art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. Urz. UE l 210 z dnia 31.07.2006 r.), dalej "rozporządzenie nr 1083/2006". Zarząd podał, że wysokość korekty może nastąpić przy pomocy zastosowania metody dyferencyjnej i wskaźnikowej. Przy ustaleniu wysokości korekt finansowych za naruszenia przy stosowaniu prawa wspólnotowego w dziedzinie zamówień publicznych lub stosowaniu przepisów pzp należy brać pod uwagę, z jednej strony, rodzaj lub stopień naruszenia, z drugiej zaś skutki finansowe naruszenia dla wydatków ze środków funduszy UE. Oznacza to zarazem brak obowiązku nakładania korekt finansowych za naruszenia, które mają wyłącznie charakter formalny i nie wywołują żadnych skutków finansowych. Wskaźniki procentowe przedstawione w Taryfikatorze traktować należy wprawdzie jako zalecane stawki maksymalne, które mogą ulec obniżeniu, o ile zaistnieją okoliczności za tym przemawiające. Obniżenie zalecanej stawki maksymalnej nie może przekroczyć 50% wartości wskaźnika wyjściowego i jest dopuszczalne jedynie w odniesieniu do tych kategorii nieprawidłowości, którym nie zostały przypisane stawki korekt wyrażone w postaci przedziałów. Decyzja co do wysokości zastosowanego wskaźnika należy do Zarządu. Zarząd podał, że beneficjent nie odniósł się do korekty nałożonej w postępowaniu "Pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu dla zadania – Uporządkowanie gospodarki wodo-ściekowej na terenie gminy O w obszarze D Parku Krajobrazowego- Etap I" w związku z naruszeniem art. 70 pzp. Beneficjent wskazał jedynie, że organ winien rozważyć czy były podstawy do nałożenia korekty. Zgodnie z art. 70 pzp, zamawiający może udzielić zamówienia w trybie zapytania o cenę, jeżeli przedmiotem zamówienia są dostawy lub usługi powszechnie dostępne o ustalonych standardach jakościowych, a wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 pzp. Zastosowanie trybu zapytania o cenę jest uzależnione łącznie od wystąpienia dwóch przesłanek, tj. od przedmiotu zamówienia i jego wartości zamówienia. Przesłankę powszechności należy rozumieć jako możliwość realizacji typowych w danej branży zamówień przez większość podmiotów tej branży, zaś –ustalone standardy jakościowe-jako wyroby odpowiadające przeciętnym wymaganiom-przeciętne typy, wzorce, rodzaje (gatunki), wynikające z przyjętych dla tych produktów norm określonych przepisami prawa, jak i wymaganiom przyjętym jako powtarzalny i typowy charakter rzeczy będących przedmiotem dostaw i świadczeń będących przedmiotem usług. Do usług powszechnie dostępnych o ustalonych standardach jakościowych nie można zatem zaliczyć usług eksperckich, usług koordynatorów projektów, usługi pełnienia roli Inżyniera Kontraktu. Zdaniem Zarządu, beneficjent nie zagwarantował udzielenia zamówienia w sposób oszczędny oraz konkurencyjny, dający gwarancję wyłonienia wykonawców oferujących najkorzystniejsze warunki realizacji zamówienia, gdyż nie przeprowadził postępowania w podstawowym trybie udzielenia zamówienia publicznego. W związku z niezachowaniem przez beneficjenta zasad określonych w pzp, nie można stwierdzić czy oferta zwycięska była w rzeczywistości najkorzystniejsza i czy budżet UE nie został potencjalnie narażony na szkody. Z uwagi na powyższe trudno uznać, według organu, aby waga i stopień naruszenia były nieznaczne. Tym samym konieczne było zastosowanie metody wskaźnikowej. Zgodnie z Taryfikatorem w przypadku wykrycia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dwóch lub większej ilości przypadków niezastosowania zasad zamówień publicznych, należy zastosować korektę finansową o największej wartości procentowej, dlatego też odstąpiono od nałożenia korekty w ramach postępowania "Uporządkowanie gospodarki wodno-ściekowej na terenie Gminy O w obszarze D Parku Krajobrazowego" za naruszenie art. 60b pzp, bowiem nałożono już korektę za naruszenie art. 60c ust. 1 w zw. z art. 48 ust. 2 i art. 40 ust. 3 pzp. Beneficjent złożył skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Szczecinie i wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz decyzji z 12 sierpnia 2013r. Zarzucił organowi naruszenie: - art. 104 § 1 Kpa w zw. z art. 26 ust. 1 pkt 15a oraz art. 207 ust. 1 pkt 2 upf oraz art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a uzppr przez przyjęcie, że ustalenie i nałożenie korekty finansowej, o której mowa w art. 98 rozporządzeniu nr 1083/2006 jest możliwe w formie informacji, a nie w drodze decyzji administracyjnej poprzedzającej decyzję o zwrocie środków oraz przyjęcie, że beneficjent wykorzystał przyznane mu środki z naruszeniem art. 184 upf; - art. 60c ust. 1 pzp w zw. z art. 48 ust. 2 pzp i art. 40 ust. 3 pzp, wobec przyjęcia, że beneficjent nie dopełnił obowiązku ogłoszenia o zamówieniu w UOPWE; - art. 98 ust. 2 oraz art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, wobec niezastosowania art. 98 ust. 2 tego rozporządzenia oraz niewykazanie, iż w projekcie doszło do nieprawidłowości w rozumieniu art. 7 ww. rozporządzenia uzasadniających nałożenie korekty finansowej na poziomie 25%; - art. 7 Kpa, art. 77 § 1 Kpa, art. 80 Kpa, art. 107 §1 i 3 Kpa, art. 12 §1 Kpa Zarząd Województwa Zachodniopomorskiego, w odpowiedzi na skargę, wniósł o jej oddalenie i podtrzymał argumentację jak w zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny z w a ż y ł, co następuje: Skarga jest niezasadna. Do zadań Zarządu Województwa Zachodniopomorskiego jako Instytucji Zarządzającej Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Zachodniopomorskiego na podstawie art. 26 ust.1 pkt 15 i 15a uzppr należy ustalanie i nakładanie korekt finansowych, a także odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przeznaczonych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach ustawy o finansach publicznych. Zgodnie z art. 207 ust.1 upf, w przypadku, gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są: 1) wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem 2) wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 3) pobrane nienależne lub w nadmiernej wysokości - podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji o zwrocie na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy. Sąd w pełni podzielił stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego wyrażone w wyroku z dnia 12 czerwca 2014 r., sygn. akt II GSK 2290/13, że dokonanie korekty finansowej, o której mowa w art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/200 oraz w art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju nie wymaga wydania decyzji administracyjnej. NSA wskazał, że "(...) W obu tych przepisach określono zadania (państwa członkowskiego, instytucji zarządzającej) dotyczące nakładania korekt finansowych. Nie ma tam natomiast mowy o sposobie wykonania tych zadań. Trzeba przede wszystkim podkreślić, że w świetle ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju prawną podstawą dofinansowania projektu realizowanego w ramach określonego programu operacyjnego jest umowa zawierana pomiędzy instytucją zarządzającą, albo działającą w jej imieniu instytucję pośredniczącą lub instytucją wdrażającą a beneficjentem (art. 26 ust. 1 pkt 5 i art. 30 ust. 1). Umowa określa warunki dofinansowania projektu, a także prawa i obowiązki beneficjenta z tym związane (art. 30 ust. 2). W ogłoszeniu o konkursie na projekty, które mogą ubiegać się o dofinansowanie instytucja ogłaszająca konkurs określa wzór umowy o dofinansowanie (art. 29 ust. 1 pkt 10 ustawy). Ustawa nakłada na instytucję zawierającą z beneficjentem umowę o dofinansowanie obowiązki związane z realizacją projektu: prowadzenia kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym kontroli realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów; odzyskiwania kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych, a także ustalania i nakładania korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 (art. 26 ust. 1 pkt 14, 15 i 15a). Te obowiązki składają się na warunki dofinansowania w rozumieniu art. 30 ust. 2 ustawy i stanowią element umowy o dofinansowanie projektu. Według art. 206 ust. 1 i ust. 2 pkt 4 i 8 ustawy o finansach publicznych w zakres określonych w umowie warunków dofinansowania projektu wchodzą: zobowiązanie do poddania się kontroli i tryb kontroli realizacji projektu, warunki i terminy zwrotu środków nieprawidłowo wykorzystanych lub pobranych w nadmiernej wysokości lub w sposób nienależny. Natomiast art. 207 ust. 8 tej ustawy stanowi, że instytucja, która podpisała umowę z beneficjentem ma kompetencje do wezwania beneficjenta do zwrotu środków lub do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności. Z przytoczonych przepisów prawnych wynika, że obowiązki beneficjanta określone w ramach warunków realizacji projektu, obejmujące poddanie się kontroli w zakresie realizacji projektu i ustalenie na jej podstawie korekty finansowej, a także zwrot nienależnie pobranych środków, są obowiązkami strony wobec kontrahenta umowy. Jedynie wyjątkowo, zapewne w celu wzmocnienia skuteczności działań zmierzających do odzyskiwania środków finansowych nieprawidłowo pobranych lub wykorzystywanych, ustawodawca wyposaża instytucję zarządzającą (albo działające z jej umocowania instytucję pośredniczącą lub wdrażającą) w atrybuty władzy administracyjnej, przewidując dla nich kompetencje do wydania decyzji administracyjnej o zwrocie dofinansowania. Na podstawie art. 26 ust. 1 pkt 15 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju do instytucji zarządzającej należy m.in. wydawanie decyzji administracyjnych o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań określonych w przepisach o finansach publicznych. Przepis ten pozostaje w korelacji z art. 207 ust. 9 w zw. z ust. 11 ustawy o finansach publicznych stanowiącym, że po upływie terminu do dobrowolnego zwrotu środków organ pełniący funkcję instytucji zarządzającej (pośredniczącej lub wdrażającej) wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki, oraz sposób zwrotu środków. Ustawodawca przyznaje więc instytucji, która co do zasady, jest stroną umowy o udzielenie dofinansowania, możliwość władczego działania w stosunku do beneficjenta, w razie niewywiązania się przez niego z obowiązku przestrzegania warunków umowy i w rezultacie - odmowy dobrowolnego zwrotu środków nieprawidłowo pobranych lub wykorzystywanych. Na etapie poprzedzającym wydanie decyzji o zwrocie płatności, obejmującym również wezwanie do zwrotu przewidziane w art. 207 ust. 8 ustawy o finansach publicznych, instytucja żądająca zwrotu działa wyłącznie jako strona umowy. Przepis art. 207 ust. 8 tej ustawy wyraźnie bowiem przyznaje uprawnienie do żądania zwrotu instytucji, która podpisała umowę z beneficjentem. Wniosek taki wynika również z porównania treści art. 26 ust. 1 pkt 15 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju w związku z art. 207 ust. 9 ustawy o finansach publicznych z treścią art. 26 ust. 1 pkt 15a tej pierwszej ustawy. W art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju nie przewidziano ustalania i nakładania korekt finansowych w formie decyzji administracyjnej. Natomiast taką formę działania określono we wspomnianych wyżej dwóch przepisach dotyczących zwrotu środków przekazanych na realizację programu. Jest dość oczywiste, że ustalenie oraz nałożenie korekty finansowej i zobowiązanie do zwrotu środków to odrębne od siebie instytucje. Stąd można uznać za niekonsekwentne stwierdzenie, że zarówno korekta finansowa, jak i zwrot środków mają charakter publicznoprawny, i że w jednym i drugim przypadku mamy do czynienia z władczym działaniem organu administracyjnego (np. wyrok NSA z dnia 18 stycznia 2013 r. o sygn. akt II GSK 1776/12). Za takim stanowiskiem nie przemawiają zarówno argumenty językowe, jak i czysto jurydyczne. W języku polskim "ustalać" czy "nakładać" nie oznacza wyłącznie działania jednostronnego, zwłaszcza zaś działania o charakterze władczym. Przechodząc natomiast do argumentacji prawnej, należy przypomnieć powszechnie akceptowaną w piśmiennictwie prawniczym i w orzecznictwie sądowym zasadę, że działanie władcze w roli organu administracji publicznej musi mieć wyraźną podstawę w przepisach prawnych rangi ustawowej (art. 7 Konstytucji RP i art. 6 k.p.a.). Nie wystarczy więc, że mamy do czynienia z działaniem organu administracyjnego w sensie ustrojowym, ponieważ samo takie ustrojowe usytuowanie podmiotu nie daje ogólnej kompetencji do wydawania decyzji w każdej sprawie objętej zakresem jego zadań. W rozpatrywanym przypadku instytucja zarządzająca, nie mówiąc już o instytucji pośredniczącej i wdrażającej, nie są w sprawach dotyczących udzielania dofinansowania, z definicji, organami administracji publicznej. Gdyby te instytucje miały taki status, można by, co najwyżej, rozważać możliwość przyjęcia domniemania ich działania w formie decyzji, w sprawach dotyczących korekt finansowych. Była już jednak mowa o tym, że przepisy prawne wskazują raczej na ulokowanie obowiązków i uprawnień dotyczących nałożenia korekty finansowej i wezwania do zwrotu kwoty w ten sposób ustalonej w sferze stosunków umownych, nie zaś na kompetencję (zdolność albo możność) wydawania decyzji administracyjnych w takich sprawach. Trzeba również zauważyć, że art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 kieruje obowiązek dokonywania korekt finansowych ogólnie do państwa członkowskiego. Nie można więc szukać w nim podstawy prawnej do działania w charakterze organu, w formie decyzji administracyjnej. Wypowiadając się w kwestii formy prawnej ustalenia i nałożenia korekty finansowej, o której mowa w art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju należałoby również rozważyć konsekwencje prawne przyjęcia, że te działania mają charakter decyzji administracyjnej. Przede wszystkim takie rozwiązanie czyniłoby zbędnym stosowanie art. 26 ust. 1 pkt 15 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju i art. 207 ust. 8 i 9 ustawy o finansach publicznych w sprawach, w których podstawą żądania zwrotu środków są ustalenia poczynione w drodze korekty. Decyzja administracyjna jest jednostronnym rozstrzygnięciem kształtującym prawa lub obowiązki indywidualnego podmiotu. Ustalenie i nałożenie korekty decyzją, określającą w istocie kwotę środków, które podlegają zwrotowi, oznaczałoby nałożenie na beneficjenta obowiązku zwrotu tej kwoty, podlegającego wykonaniu w trybie egzekucji administracyjnej (art. 3 w zw. z art. 2 ustawy z 17 czerwca 1966 r. o postępowaniu egzekucyjnym w administracji - Dz. U. Nr 24, poz. 151). W tej sytuacji zbędne byłoby zarówno wezwanie beneficjenta przez instytucję, która zawarła umowę o dofinansowanie, do dobrowolnego zwrotu kwoty ustalonej w decyzji o korekcie (art. 207 ust. 8 ustawy o finansach publicznych), jak i wydanie na podstawie art. 207 ust. 9 ustawy o finansach publicznych decyzji zobowiązującej do zwrotu. Byłaby to bowiem druga decyzja podjęta w tej samej sprawie, w dodatku związana treścią decyzji o nałożeniu korekty. Nie ulega wątpliwości, że interpretacja przepisów prawa, której wyniki pozbawiają znaczenia (treści normatywnej) dwóch przepisów regulujących określoną instytucję prawną (instytucję zwrotu nieprawidłowo pobranych środków finansowych) nie jest prawidłowa. W konkluzji tych rozważań należałoby przyjąć, że ustalenie i nałożenie korekty finansowej przez instytucję zarządzającą (pośredniczącą lub wdrażającą) jest jedynie etapem dochodzenia zwrotu kwoty ustalonej korektą, poprzedzającym postępowanie administracyjne w tej sprawie, wszczęte na podstawie art. 207 ust. 9 ustawy o finansach publicznych. W postępowaniu administracyjnym o zwrot należności nieprawidłowo pobranych ustalenia dotyczące korekty podjęte w toku postępowania kontrolnego nie wiążą organu orzekającego o zwrocie. Stanowią element stanu faktycznego tej sprawy. W konsekwencji korekta podlega również kontroli sądu rozpatrującego skargę na decyzję zobowiązującą do zwrotu, w ramach badania legalności tej decyzji. (...)." Sąd wskazał, że pod pojęciem procedur, o których mowa w art. 207 ufp i których naruszenie uprawnia do wydania decyzji określającej kwotę zwrotu, rozumieć należy zapisy dokumentów regulujących zasady przyznawania i wykorzystania dofinansowania, w tym zasady ponoszenia wydatków w ramach projektu, a także zapisy umowy o dofinansowanie. Podczas realizacji projektu beneficjent zobligowany jest stosować procedury zapewniające ponoszenie wydatków kwalifikowanych zgodnie z prawem, zwłaszcza odnoszącym się do zamówień publicznych. Sąd podzielił stanowisko organu o prawidłowości zastosowania korekt finansowych w ramach postępowań o udzielenie zamówienia publicznego: 1) "Pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu dla zadania –Uporządkowanie gospodarki wodo-ściekowej na terenie gminy O w obszarze D Parku Krajobrazowego- Etap I"- beneficjent dopuścił się naruszenia art. 70 pzp, przez udzielenie zamówienia w trybie zapytania o cenę bez zachowania ustawowych przesłanek zastosowania tego trybu. Za powyższe naruszenie Taryfikator przewidywał maksymalny wskaźnik procentowy korekty finansowej -25%; 2 "Uporządkowanie gospodarki wodno-ściekowej na terenie gminy O w obszarze D Parku Krajobrazowego"- beneficjent dopuścił się naruszenia: - art. 60c ust.1 w zw. z art. 48 ust. 2 i art. 40 ust.3 pzp przez niedopełnienie obowiązku przekazania ogłoszenia o zamówieniu do Urzędu Oficjalnych Publikacji Wspólnoty Europejskiej (UOPWE), przy jednoczesnym zapewnieniu odpowiedniego poziomu upublicznienia. Za powyższe naruszenie Taryfikator przewidywał maksymalny wskaźnik procentowy korekty finansowej -25%; - art. 60b pzp przez zastosowanie trybu dialogu konkurencyjnego mimo braku ustawowych przesłanek do zastosowania ww. trybu. Za powyższe naruszenie Taryfikator przewidywał maksymalny wskaźnik procentowy korekty finansowej -25%. Zgodnie z Taryfikatorem w przypadku wykrycia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dwóch lub większej ilości przypadków niezastosowania zasad zamówień publicznych, należy zastosować korektę finansową o największej wartości procentowej, dlatego też, zdaniem Sądu, organ postąpił prawidłowo odstępując od nałożenia korekty w ramach postępowania "Uporządkowanie gospodarki wodno-ściekowej na terenie Gminy O w obszarze D Parku Krajobrazowego" za naruszenie art. 60b pzp, bowiem nałożył już korektę za naruszenie art. 60c ust. 1 w zw. z art. 48 ust. 2 i art. 40 ust. 3 pzp. Wskazać należy, że zgodnie z art. 70 pzp, zamawiający może udzielić zamówienia w trybie zapytania o cenę, jeżeli przedmiotem zamówienia są dostawy lub usługi powszechnie dostępne o ustalonych standardach jakościowych, a wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 pzp. Przesłankę powszechności należy rozumieć jako możliwość realizacji typowych w danej branży zamówień przez większość podmiotów tej branży, zaś –ustalone standardy jakościowe- jako wyroby odpowiadające przeciętnym wymaganiom-przeciętne typy, wzorce, rodzaje (gatunki), wynikające z przyjętych dla tych produktów norm określonych przepisami prawa, jak i wymaganiom przyjętym jako powtarzalny i typowy charakter rzeczy będących przedmiotem dostaw i świadczeń będących przedmiotem usług. Zgodzić należy się z organem, że do usług powszechnie dostępnych o ustalonych standardach jakościowych nie można zaliczyć usług eksperckich, usług koordynatorów projektów, usługi pełnienia roli Inżyniera Kontraktu. Wobec powyższego uprawnione jest twierdzenie organu, że beneficjent nie zagwarantował udzielenia zamówienia w sposób oszczędny oraz konkurencyjny, dający gwarancję wyłonienia wykonawców oferujących najkorzystniejsze warunki realizacji zamówienia, gdyż nie przeprowadził postępowania w podstawowym trybie udzielenia zamówienia publicznego. W związku z niezachowaniem przez beneficjenta zasad określonych w pzp, nie można stwierdzić czy oferta zwycięska była w rzeczywistości najkorzystniejsza i czy budżet UE nie został potencjalnie narażony na szkody. Tym samym brak było podstaw do uznania, że waga i stopień naruszenia były nieznaczne. Zdaniem Sądu, beneficjent ogłosił ww. zamówienie o faktycznej wartości [...] zł. Na powyższą kwotę sporządzona była oferta Przedsiębiorstwa Produkcyjno-Usługowego "E" spółka z o.o. Również zgodnie z ogłoszeniem o udzieleniu zamówienia z dnia 4 stycznia 2010 r. całkowita końcowa wartość zamówienia (bez VAT) obejmująca wszystkie zamówienia i części wyniosła ww. kwotę. Tym samym prawidłowo organ uznał, że beneficjent zastosował procedurę krajową w odniesieniu do zamówienia o wartości szacunkowej przekraczającej kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 pzp, gdyż liczy się wartość udzielonego zamówienia, a nie jedynie wykonanego zamówienia. Zgodnie z art. 60e ust. 1 pzp zamawiający prowadzi dialog do momentu, gdy jest w stanie określić, w wyniku porównania rozwiązań proponowanych przez wykonawców, jeżeli jest to konieczne, rozwiązanie najbardziej spełniające jego potrzeby. Stosownie do ust. 2 tego przepisu zamawiający może przed zaproszeniem do składania ofert dokonać zmiany wymagań, będących przedmiotem dialogu. Wskazać należy, że do wszczęcia postępowania w trybie dialogu konkurencyjnego stosuje się odpowiednio art. 40 i art. 48 ust. 2 pzp. Istotne jest dokonanie rozróżnienia pomiędzy przedmiotem zamówienia, a wymaganiami będącymi przedmiotem dialogu. Opis potrzeb i wymagań zamawiającego jest opisem przyszłego opisu przedmiotu zamówienia. Po zakończeniu dialogu zamawiający może zmienić wymagania będące przedmiotem dialogu (art. 60e ust. 2 pzp) przed zaproszeniem wykonawców do składania ofert. W niniejszej sprawie, zmiana planów inwestycyjnych prze beneficjenta spowodowała zmianę zakresu i wartości zamówienia oraz zbyt daleko idącą ingerencję w przedmiot zamówienia. Zdaniem Sądu, zastosowanie przez beneficjenta ww. trybu dialogu nie może prowadzić do takiej zmiany zamówienia polegającej na wprowadzeniu nowych zakresów robót nie ujętych w ramach wartości szacunkowej zamówienia i stanowiących nowe zapotrzebowanie inwestycyjne. Przepisy nie dopuszczają możliwości przeszacowania wartości zamówienia na etapie prowadzonego postępowania, ale przed jego wszczęciem. Dialog mający na celu uzyskanie niezbędnych do wyłowienia wykonawcy danych powinien jedynie dotyczyć kwestii merytorycznych, finansowych i prawnych zaplanowanej inwestycji, której wartość szacunkowa została ustalona zgodnie z przepisami upz przed wszczęciem postępowania, lub przynajmniej mieścić się w granicach wartości pozwalającej na prowadzenie postępowania w progach krajowych, a nie tworzyć zupełnie nową inwestycję znacznie odbiegającą od pierwotnej. Tym samym zastosowana przez beneficjenta procedura krajowa nie była właściwa, gdyż zamówienie opiewało na wartość przekraczającą wyrażoną w złotych równowartość [...]euro, ogłoszenie o nim należało zamieścić w UOPWE, a nie BZP. Według Sądu, organ prawidłowo wskazał na możliwość unieważnienia przetargu na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 pzp. Nie do zaakceptowania był pogląd beneficjenta, że o wartości zamówienia świadczy jedynie wartość I etapu, tj. zrealizowana część zamówienia w wysokości [...]zł. Bez znaczenia był również fakt, że beneficjent odstąpił od realizacji pozostałych etapów zamówienia. Do prawidłowego określenia wartości zamówienia miała jedynie znaczenia wartość udzielonego zamówienia, a nie wykonanego zamówienia. Sąd wskazał, że przez nieprawidłowość należy rozumieć naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej (UE) w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z tego budżetu. Wykrycie naruszenia i uznanie go za nieprawidłowość rodzi obowiązek odzyskiwania przez państwo członkowskie kwot wydatkowanych nieprawidłowo, tj. nałożenia korekty finansowej na podstawie art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006. Ustalenie wysokości korekty może nastąpić przy pomocy zastosowania metody dyferencyjnej i wskaźnikowej. Według Sądu, organ prawidłowo uzasadnił wybór metody wskaźnikowej w stosunku do wykrytych nieprawidłowości. Wskaźniki procentowe przedstawione w Taryfikatorze są stawkami maksymalnymi. Organ wyjaśnił przyczyny braku możliwości obniżenia zastosowanego wskaźnika, wskazując na wagę wykrytych naruszeń. Także poprawnie organ wskazał, że zgodnie z Taryfikatorem w przypadku wykrycia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dwóch lub większej ilości przypadków niezastosowania zasad zamówień publicznych, należy zastosować korektę finansową o największej wartości procentowej W związku z czym organ odstąpił od nałożenia korekty w ramach postępowania "Uporządkowanie gospodarki wodno-ściekowej na terenie Gminy O w obszarze D Parku Krajobrazowego" za naruszenie art. 60b pzp, bowiem nałożono już korektę za naruszenie art. 60c ust. 1 w zw. z art. 48 ust. 2 i art. 40 ust. 3 pzp. Wobec powyższego, Sąd uznał zarzuty skargi za niezasadne. Okoliczność, że z zebranego materiału beneficjent wyciągnął inne wnioski niż organ, nie świadczy, iż organ naruszył przepisy postępowania. Mając na uwadze powyższe, wobec braku stwierdzenia w sprawie uchybień procesowych, w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, jak i naruszeń przepisów prawa materialnego, Sąd na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r. poz. 270), orzekł o oddaleniu skargi.