II SA/Sz 1000/13

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Danuta Strzelecka-Kuligowska, Sędziowie Sędzia NSA Stefan Kłosowski,, Sędzia WSA Maria Mysiak (spr.), Protokolant starszy sekretarz sądowy Joanna Białas-Gołąb, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 17 grudnia 2013r. sprawy ze skargi Spółki A. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie zmiany decyzji zezwalającej na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...]r. Nr [...], II. stwierdza, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu do czasu uprawomocnienia się niniejszego wyroku, III. zasądza od Dyrektora Izby Celnej na rzecz skarżącej Spółki A. kwotę [...] złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania. Decyzją dnia [...] r., nr [...] (zmienioną późniejszymi decyzjami) Dyrektor Izby Skarbowej, udzielił Spółce A. zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, w [...] punktach, na terenie województwa na okres sześciu lat – od daty wydania decyzji. W dniu 25 września 2009 r. wpłynął do Dyrektora Izby Skarbowej wniosek Spółki A. o zmianę wymienionej decyzji w trybie art. 155 K.p.a., poprzez zmianie lokalizacji punktu gier na automatach o niskich wygranych z poz. 44 załącznika nr 1 do decyzji i wpisanie w jego miejsce nowej lokalizacji. Decyzją z dnia [...] r., nr [...] wydaną na podstawie art. 253a ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2005 r. nr 8, poz. 60 ze zm.) w związku z art. 8 i art. 118, art. 129 ust. 1 i art. 135 ust. 1 i ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540), Dyrektor Izby Celnej odmówił zmiany decyzji Dyrektora Izby Skarbowej z dnia 23 maja 2005 r. W uzasadnieniu decyzji organ wskazał, że w dniu 1 stycznia 2010 r. weszła w życie ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, która w art. 8 odsyła do stosowania odpowiednio przepisów ustawy Ordynacja podatkowa. Z treści art. 253a § 1 ustawy Ordynacja podatkowa wynika, że zmiana decyzji ostatecznej jest możliwa w przypadku zaistnienia łącznie, oprócz interesu publicznego lub ważnego interesu strony, także warunku, aby przepisy szczególne nie sprzeciwiały się uchyleniu takiej decyzji. Przedmiotowy wniosek Spółki A. na podstawie art. 118 ustawy o grach hazardowych, podlegał rozpatrzeniu według tej ustawy. Możliwość zmiany zezwolenia wydanego przed dniem wejścia w życie ustawy o grach hazardowych została usankcjonowana w art. 135 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Zdaniem organu, w niniejszej sprawie, zmianie lub uchyleniu decyzji ostatecznej w zakresie wnioskowanej zmiany lokalizacji punktu gier, sprzeciwiał się przepis szczególny, tj. art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, zgodnie z którym w wyniku zmiany zezwolenia nie może nastąpić zmiana miejsc urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry. Spółka A. wniosła odwołanie od decyzji Dyrektora Izby Celnej z dnia 7 lipca 2010 r. Kwestionowanej decyzji Spółka zarzuciła naruszenie przepisów postępowania, mających istotny wpływ na wydanie decyzji, w szczególności art. 139 i art. 140 Ordynacji podatkowej oraz odpowiednio art. 35 i art. 36 Kodeksu postępowania administracyjnego (procedura właściwa do rozpatrzenia wniosku Spółki do dnia 31 grudnia 2009 r.). Spółka zarzuciła ponadto naruszenie ogólnych zasad postępowania wskazanych w art. 121 § 5 i art. 125 Ordynacji podatkowej oraz odpowiednio art. 8 i art. 12 Kodeksu postępowania administracyjnego (procedura właściwa do rozpatrzenia wniosku do 31 grudnia 2009 r.). W uzasadnieniu odwołania Spółka podniosła, że postępowanie w sprawie było prowadzone w sposób przewlekły, niekorzystny dla strony oraz naruszający podstawowe normy i zasady postępowania tak podatkowego, jak i administracyjnego. W opinii Spółki, opisane w skardze okoliczności wskazują nie tylko na przewlekłość organu, ale także na jego bezczynność oraz na narażenie Spółki na poniesienie strat materialnych. Organ zwlekał z załatwieniem sprawy, czekając na wejście w życie ustawy o grach hazardowych, zawierającej niekorzystne dla Spółki przepisy. Decyzją z dnia [...] r., nr [...] , wydaną na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 Ordynacja podatkowa oraz art. 8, art. 118, art. 129 ust. 1 i art. 135 ust. 1 i ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, Dyrektor Izby Celnej utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji. W uzasadnieniu rozstrzygnięcia organ wskazał, iż z wykładni gramatycznej art. 253a § 1 Ordynacji podatkowej wynika, że organ administracji publicznej może uchylić lub zmienić decyzję ostateczną jeżeli spełnione są łącznie wymienione w tym przepisie przesłanki. Zdaniem organu, w niniejszej sprawie istotna była ocena przesłanki, czy zmianie decyzji ostatecznej nie sprzeciwiają się przepisy szczególne. Artykuł 135 ustawy o grach hazardowych reguluje kwestie zmiany wcześniej wydanych zezwoleń. Według organu, w niniejszej sprawie w sposób nie budzący wątpliwości, przepis szczególny jakim jest art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, nie zezwala na zmianę decyzji ostatecznej w zakresie zmiany lokalizacji punktu gry. Organ drugiej instancji nie podzielił zarzutu odwołania o naruszeniu w sprawie zasady praworządności z art. 120 Ordynacji podatkowej, gdyż ustawodawca w art. 118 ustawy o grach hazardowych, nakazał rozpoznać wnioski w oparciu o nowy stan prawny. W ocenie tego organu, w sytuacji gdy rozstrzygnięcie nie odpowiada oczekiwaniom strony i zostało wydane w wyniku odmiennej oceny dowodów od tej, jakiej domagała się strona, nie można mówić o prowadzeniu postępowania w sposób naruszający zasadę budowania zaufania do organów podatkowych. Odnosząc się do zarzutu odwołania o naruszeniu zasady szybkości postępowania organ wyjaśnił, że z jednej strony organ winien dążyć do załatwienia sprawy w ustawowym terminie, a z drugiej winien dążyć do wszechstronnego zbadania wszystkich okoliczności faktycznych. Zaznaczył, że zmiana miejsca prowadzonej działalności w zakresie punktu gier, uwarunkowana była spełnieniem przesłanek z art. 30 ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Organ pierwszej instancji podejmował czynności mające na celu ustalenie stanu faktycznego. Organ ten był zobligowany nie tylko do analizy, czy wnioskowany punkt gier spełnia wymogi ustawowe, ale ponadto do skontrolowania równolegle, czy nie nastąpi kolizja rozstrzygnięć w zakresie przyznania tej samej lokalizacji punktu gier innemu podmiotowi. Ewentualne naruszenie terminów, wynikających z art. 139 Ordynacji podatkowej, nie pozbawia organu możliwości orzekania w sprawie, ani też nie powoduje wadliwości wydanej w takim postępowaniu decyzji i pozostaje bez wpływu na rozstrzygnięcie podjęte przez organ w postępowaniu drugoinstancyjnym i nie stanowi podstawy do uchylenia decyzji. Odpowiadając na zarzuty dotyczące naruszenia przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego, Dyrektor Izby Celnej podał, że uregulowania w tym zakresie są podobne, jak w ustawie Ordynacja podatkowa. Według Dyrektora Izby Celnej, organ pierwszej instancji prowadził postępowanie w tej sprawie zgodnie z przepisami prawa procesowego oraz prawidłowo zastosował przepisy prawa materialnego. W odniesieniu do zarzutu bezczynności oraz przewlekania postępowania, które miały narazić stronę na szkodę materialną, organ drugiej instancji wskazał na krótki okres obowiązywania w sprawie ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Organ pierwszej instancji nie miał możliwości dokonania zmiany decyzji, wobec niekompletnego materiału dowodowego, który potwierdzałby spełnienie w sprawie wymogów z art. 30 ustawy o grach i zakładach wzajemnych, jak i z uwagi na negatywne wyniki kontroli w innych punktach gier prowadzonych przez stronę. Dyrektor Izby Celnej wskazał, że nie można obarczać organ za poniesienie ewentualnych szkód materialnych przez stronę, gdyż wydając decyzję, działał na podstawie obowiązującej ustawy i w granicach prawa. Jak zauważył organ drugiej instancji, każdy podmiot prowadzący działalność gospodarczą, ponosi ryzyko związane z jej prowadzeniem i poniesionymi nakładami finansowymi. Organ podkreślił, że ustawa o grach hazardowych nie odbiera podmiotom, posiadającym już zezwolenie na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych, możliwości dalszego prowadzenia tej działalności, do czasu wygaśnięcia zezwolenia, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej, co też zostało określone w art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Ustawa ta wprowadza zakaz zmiany lokalizacji punktów gier, którego to zakazu nie przewidywała w swojej treści ustawa o grach i zakładach wzajemnych. Spółka A. wniosła na powyższą decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia 10 maja 2011 r., skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego wnosząc o jej uchylenie w całości oraz poprzedzającej ją decyzji organu pierwszej instancji, a nadto o zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych. Zaskarżonej decyzji, Spółka zarzuciła wydanie z naruszeniem art. 122 i art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej, poprzez nieprzeprowadzenie dokładnego postępowania wyjaśniającego i dowodowego, w wyniku czego organ odwoławczy całkowicie błędnie ustalił, że przy wydawaniu decyzji poprzedzającej zaskarżoną decyzję nie nastąpiło naruszenie: 1) art. 139 i art. 140 Ordynacji podatkowej (oraz art. 35 i art. 36 K.p.a.), poprzez niezałatwienie sprawy w terminach przewidzianych przepisami prawa, 2) art. 120 i art. 121 § 1 Ordynacji podatkowej (oraz art. 8 K.p.a.), poprzez prowadzenie postępowania w sposób przewlekły, co spowodowało dla skarżącej negatywne skutki, w postaci poniesienia szkód materialnych, 3) art. 125 Ordynacji podatkowej (oraz art. 12 K.p.a.), poprzez prowadzenie postępowania w sposób przewlekły, co spowodowało dla skarżącej negatywne skutki, w postaci poniesienia szkód materialnych. W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej podtrzymał dotychczas zajmowane stanowisko w sprawie. Postanowieniem z dnia 30 sierpnia 2011 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny na podstawie art. 125 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi zawiesił postępowanie sądowe do czasu rozstrzygnięcia przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej pytania prawnego zadanego przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku w sprawie o sygn. akt III SA/Gd 261/10 oraz rozstrzygnięcia przez Trybunał Konstytucyjny pytania prawnego zadanego przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu o sygn. akt II SA/Po 549/10. Postanowieniem z dnia 10 września 2013 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie na podstawie art. 128 § 1 pkt 4 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi podjął zawieszone postępowanie z powodu ustania przyczyny jego zawieszenia. Pismem z dnia 31 października 2013 r., Dyrektor Izby Celnej wniósł o połączenie spraw sądowoadministracyjnych, rozpoznawanych przez Sąd, w następstwie skarg wniesionych przez Spółkę A. w celu łącznego rozpoznania i rozstrzygnięcia spraw, wskazanych w tym piśmie. Na rozprawie w dniu 17 grudnia 2013 r. Sąd postanowił oddalić wniosek organu o połączenie niniejszej sprawy ze sprawami wskazanymi w jego piśmie z dnia 31 października 2013 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Zaskarżoną decyzją Dyrektor Izby Celnej działając na podstawie art. 8, art. 118, art. 129 ust. 1 i art. 135 ust. 1 i ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. nr 201, poz. 1540), utrzymał w mocy decyzję własną z dnia 7 lipca 2010 r. o odmowie zmiany decyzji Dyrektora Izby Skarbowej z dnia 23 maja 2005 r. w zakresie zmiany lokalizacji punktu gier wskazanego w załączniku do tej decyzji. Zarzuty skargi odnoszą się do przyjętego przez organ odwoławczy stanowiska, że przy wydawaniu decyzji organu pierwszej instancji nie nastąpiło naruszenie przepisu regulującego terminy załatwienia sprawy, jak i zasad ogólnych postępowania (legalizmu i praworządności, budowania zaufania do organów, wnikliwości i prostoty postępowania), poprzez prowadzenie postępowania w sposób przewlekły. Dokonując oceny legalności zaskarżonej decyzji w kontekście podniesionych skargą naruszeń Sąd uznał, że nie są one zasadne. W tej mierze, prawidłowe jest stanowisko organu odwoławczego zaprezentowane w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, że nawet ewentualne naruszenie terminów załatwienia sprawy nie pozbawia organu możliwości orzekania w tej sprawie, jak również nie może stanowić wystarczającego powodu do stwierdzenia wadliwości decyzji, wydanej w takim postępowaniu. Stosownie zaś do art. 141 § 2 Ordynacji podatkowej, prawnym instrumentem umożliwiającym stronie wymuszenie na organie załatwienia sprawy, jest ponaglenie na niezałatwienie sprawy we właściwym terminie ustawowym lub terminie ustalonym na podstawie art. 140 Ordynacji podatkowej. W niniejszej sprawie zasadnicze znaczenie ma natomiast kwestia oceny technicznego charakteru przepisów ustawy o grach hazardowych, a w szczególności jej art. 129, art. 135, art. 138 ust. 1 stanowiących m.in. przedmiot pytania prejudycjalnego objętego wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r., wydanym w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11 (dotychczas niepublikowany; polski tekst orzeczenia dostępny na stronie http://www.curia.eu.int), w kontekście obowiązku notyfikacji projektu tej ustawy Komisji Europejskiej. We wskazanym wyżej wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. TSUE podniósł, że przepis art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju, jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wymienionej Dyrektywy, w wypadku ustalenia, że przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwość lub sprzedaż produktów, a dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego. Organy obu instancji przyjęły, że w sprawie wnioskowanej przez Spółkę A. zmiany zezwolenia (udzielonego na gruncie ustawy o grach i zakładach wzajemnych) na prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, oprócz art. 118 oraz art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, zastosowanie znajdował art. 135 ust. 2 tej ustawy. Trybunał nie zaliczył przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych, w tym art. 129 ust. 1, do "przepisów technicznych" w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE, takich jak "specyfikacje techniczne" (w rozumieniu art. 1 pkt 3 Dyrektywy) oraz "zakazy" (określone w art. 1 pkt 11 Dyrektywy). Stwierdził natomiast, że przedmiotowe przepisy krajowe można uznać za "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 Dyrektywy 98/34WE, jeżeli ustanawiają one "warunki" determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. Zakazy wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami mogą bowiem, według Trybunału, bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami (pkt 35-36 wyroku). W uzasadnieniu wyroku TSUE podniósł konieczność przeprowadzenia ustaleń, czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na ich właściwość lub sprzedaż, co powinno nastąpić przy uwzględnieniu, między innymi okoliczności, że ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane, a także ustaleń, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystania ich w kasynach, jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy (pkt 37 -39). Konieczne jest zatem ustalenie, czy wynikający z art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych zakaz zmiany zezwolenia wydanego na gruncie ustawy o grach i zakładach wzajemnych, w zakresie możliwości zmiany miejsca urządzania gry na automatach o niskich wygranych, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry, może wpływać w sposób istotny na właściwość lub sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. W powołanym wyroku TSUE przyjął wprawdzie, że rozstrzygnięcie o charakterze określonego przepisu ustawy o grach hazardowych należy do sądu krajowego, to jednak należy powyższe odczytywać przez pryzmat specyfiki działania polskich sądów administracyjnych, sprawujących kontrolę działalności administracji publicznej. Z obowiązujących rozwiązań prawnych i przyjętego zasadniczo kasacyjnego typu kontroli działalności administracji publicznej wynika, że sąd administracyjny nie ma kompetencji do przejęcia sprawy administracyjnej, jako takiej, do jej końcowego załatwienia i rozstrzygnięcia co do istoty. Do organów administracyjnych rozstrzygających indywidualne sprawy administracyjne należy zatem w pierwszej kolejności wykładnia prawa w procesie rozpatrywania takich spraw. Sąd administracyjny kontroluje jedynie stosowanie prawa, a więc również wykładnię prawa dokonaną przez organ. Sądy administracyjne nie mogą zatem przejmować na siebie tych zadań, które należą do organów administracji publicznej. Przechodząc do oceny zgodności z prawem działań organów administracji publicznej w tejże sprawie stwierdzić należy, że nie podjęły one w swych rozważaniach kwestii charakteru prawnego zastosowanych przepisów ustawy o grach hazardowych w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE, pod kątem późniejszego, a miarodajnego w tym względzie stanowiska Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej wyrażonego w powołanym wyżej wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. Brak notyfikacji przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych jest bezsporny. Potwierdzenie charakteru przepisu technicznego w rozumieniu powołanej dyrektywy w odniesieniu do przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych musiałoby spowodować stwierdzenie, że przepisy tej ustawy w części, w jakiej istotnie ograniczają, a nawet stopniowo uniemożliwiają prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, podlegały notyfikacji Komisji w trybie art. 8 Dyrektywy 98/23/WE. Niedopełnienie tego obowiązku stanowi podstawę do przyjęcia, że nienotyfikowane przepisy krajowe są niezgodne z prawem unijnym. Ze względu na zasadę pierwszeństwa prawa unijnego przed prawem krajowym, niezgodne z prawem unijnym przepisy prawa krajowego nie mogą być stosowane. Zakaz stosowania tych przepisów oznacza zatem niedopuszczalność wydania na ich podstawie jakiegokolwiek rozstrzygnięcia (por. wyrok NSA z dnia 11 lipca 2013 r., sygn. akt II GSK 538/12, opubl. w internetowej bazie: orzeczenia.nsa.gov.pl). Uwzględniając powyższe i mając również na uwadze wyrażoną w art. 120 Ordynacji podatkowej zasadę legalizmu, stwierdzić należy, że w sytuacji, gdy wymieniony wyrok Trybunału Sprawiedliwości przesądza o sposobie wykładni prawa unijnego, tym bardziej oczywista jest potrzeba rozważenia przez organ, konsekwencji prawnych wynikających z tego wyroku Trybunału. A zatem pod tym kątem, niejako od początku, należy rozpoznać sprawę. Dlatego też Sąd uznał, że dla końcowego załatwienia sprawy, konieczne jest nie tylko uchylenie zaskarżonej decyzji, ale również uchylenie decyzji organu pierwszej instancji. W ramach ponownego rozpatrzenia sprawy organ administracji, dokonując oceny charakteru prawnego kwestionowanych przepisów ustawy o grach hazardowych, w pierwszej kolejności odniesie się do powołanego wyżej wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, uwzględniając – jako wiążącą – dokonaną tam wykładnię pojęcia "przepisu technicznego" i poczyni stosowne ustalenia pozwalające ocenić, czy art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych ma charakter techniczny/nietechniczny rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE. W tym stanie rzeczy, Sąd na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a w związku z art. 135 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.) orzekł jak w pkt I wyroku. W kwestii wykonalności zaskarżonej decyzji Sąd orzekł w pkt II wyroku na podstawie art. 152 powołanej ustawy. O zasądzeniu na rzecz skarżącej kosztów postępowania, Sąd orzekł w pkt III wyroku na podstawie art. 200 P.p.s.a.