II SA/Sz 1076/09

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Grzegorz Jankowski (spr.), Sędziowie Sędzia WSA Barbara Gebel,, Sędzia WSA Arkadiusz Windak, Protokolant Krzysztof Chudy, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 19 listopada 2009r. sprawy ze skargi P. K. na zarządzenie zastępcze Wojewody z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie wygaśnięcia mandatu radnego oddala skargę Zarządzeniem zastępczym nr [...] Wojewoda w dniu [...]r. działając na podstawie art. 98a ust. 2 ustawy z dnia 8 marca 1990r. o samorządzie gminnym stwierdził wygaśnięcie mandatu radnego Rady Miasta W. P. K. w związku z naruszeniem przez niego ustawowego zakazu łączenia mandatu radnego z wykonywaniem określonych w odrębnych przepisach funkcji lub działalności. Wojewoda w sposób następujący uzasadnił swoje stanowisko. W dniu [...]r. Prezes Rady Ministrów wydał rozporządzenie w sprawie zarządzenia wyborów do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw, Rady m.[...] i rad dzielnic oraz wyborów wójtów, burmistrzów i prezydentów miast (Dz. U. Nr 162, poz. 1149), wyznaczając datę wyborów na [...]r. W wyniku w/w wyborów P. K. uzyskał mandat radnego Rady Miasta W. P. K. prowadzi działalność gospodarczą od dnia [...]r. na podstawie wpisu do ewidencji działalności gospodarczej prowadzonej przez Burmistrza Miasta W., pod numerem [...]. Działalność gospodarcza prowadzona jest wspólnie z J. Z. w formie spółki cywilnej pod nazwą [...]. Przed dniem wyboru na radnego, tj. w dniu [...]r. Pan P. K. zawarł z Gminą Miejską W. umowę dzierżawy działki geodezyjnej o powierzchni [...] m2 przy ul. Z. w W.. Umowa została zawarta na czas określony od dnia [...]r. do dnia [...]r. Zgodnie z przepisem art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym radni nie mogą prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności. Z kolei jak wynika z art. 4 ust. 2 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. z 2007 r. Nr 155, poz.1095 z późn. zm.) status przedsiębiorcy - w zakresie wykonywanej przez nich działalności gospodarczej - posiadają wspólnicy spółki cywilnej. Stąd też bezspornie radny będący wspólnikiem spółki cywilnej zawierający z gminą w której uzyskał mandat, umowę cywilno¬prawną dzierżawy nieruchomości komunalnej, narusza obowiązujące prawo. Wobec powyższego na radnym P. K. ciążył obowiązek wynikający z art. 190 ust. 5 ustawy Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw, zgodnie z którym jeżeli radny przed dniem wyboru wykonywał funkcję lub prowadził działalność, w stosunku, do której istnieje ustawowy zakaz łączenia z mandatem radnego, obowiązany jest do zrzeczenia się funkcji lub zaprzestania prowadzenia działalności w ciągu 3 miesięcy od dnia złożenia ślubowania. Inauguracyjna sesja Rady Miasta W. odbyła się w dniu [...] r. W tym samym dniu P. K. spełnił bezwzględny warunek skutecznego objęcia mandatu - złożył ślubowanie, o którym mowa w art. 23 a ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym, a zatem 3 miesięczny okres, w którym P. K. winien był zaprzestać prowadzenia działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia Gminy Miejskiej W., upłynął bezskutecznie w dniu [...]r. Ze zgromadzonej przez organ nadzoru dokumentacji w przedmiotowej sprawie wynika, że radny P. K. złożył oświadczenie o zrzeczeniu z dniem [...]r. dzierżawy terenu na rzecz wspólnika J. Z. i o nie czerpaniu żadnych pożytków z tego tytułu (oświadczenie radnego z dnia [...]r., pismo z dnia [...]r.). Jednakże zrzeczenie to miało w ocenie organu nadzoru charakter pozorny, gdyż brak jest dowodów w postaci aneksu do umowy dzierżawy, oświadczeń wspólników spółki cywilnej o jej rozwiązaniu lub oświadczenia radnego P. K. o wystąpieniu ze spółki, które to okoliczności potwierdziłyby faktyczne zaprzestanie przez radnego prowadzenia działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia gminnego. Co więcej radny w dniu [...]r. wystąpił do Burmistrza Miasta W. z wnioskiem o wydzierżawienie mu części działki nr geod. [...] o pow. [...] m 2 położonej przy ul. Z. w W. z przeznaczeniem na plac składowy i teren zieleni. Organ nadzoru stwierdził jednoznacznie, że Pan P. K. radny Rady Miasta W. od dnia [...]r. narusza ustawowy zakaz prowadzenia przez radnego działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia komunalnego Gminy. Zgodnie natomiast z art. 190 ust. 1 pkt 2a ustawy Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw sankcją za naruszenie ustawowego zakazu łączenia mandatu radnego z wykonywaniem określonych w odrębnych przepisach funkcji lub działalności, jest wygaśnięcie mandatu radnego (ipso iure). Mając na względzie fakt, iż Rada Miasta W., wbrew ustawowemu obowiązkowi, w terminie 3 miesięcy od wystąpienia przyczyny wygaśnięcia mandatu radnego, nie podjęła stosownej uchwały, w dniu [...] r. - zgodnie z kompetencją wynikającą z art. 98a ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym organ nadzoru wezwał Radę Miasta W. do podjęcia uchwały w przedmiocie wygaśnięcia mandatu P. K., w terminie 30 dni od dnia otrzymania ww. wezwania. W odpowiedzi na powyższe wezwanie A. W. Przewodniczący Rady Miasta W., pismem z dnia [...], znak [...], poinformował organ nadzoru, iż Rada Miasta W. na sesji nadzwyczajnej, która odbyła się w dniu [...] r. nie podjęła uchwały w sprawie wygaśnięcia mandatu radnego P. K. Uzasadniając stanowisko Rady Miasta W. w niniejszej sprawie, Przewodniczący podniósł, iż zawarta przez Pana P. K. z Gminą Miejską W. umowa dzierżawy działki geodezyjnej o powierzchni [...] m2 przy ul. Z. w W. "nie nosi znamion czynu zabronionego i sprzecznego z prawem, a tym samym w świetle ustawy antykorupcyjnej nie stanowi naruszenia ustawowego zakazu łączenia mandatu radnego z prowadzeniem działalności gospodarczej. W niniejszej sprawie Wojewoda uznał, iż przepis art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym wyłącza, jako niedopuszczalną formę aktywności gospodarczej radnych, prowadzenie przez nich działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami, a również zarządzanie taka działalnością branie udziału w jej prowadzeniu jako przedstawiciel lub pełnomocnik, jeżeli taka działalność opiera się na wykorzystaniu mienia gminy. Zatem dla dokonania oceny czy radny narusza niniejszy zakaz nie ma znaczenia rodzaj prowadzonej przez niego działalności gospodarczej, albowiem z redakcji tego przepisu wynika, że wyklucza on możliwość działalności radnych we wszelkich możliwych formach aktywności gospodarczej, prowadzonej z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat. Omawiany przepis nie przewiduje również żadnej możliwości łagodzenia tego zakazu. Podnoszona zatem w piśmie Przewodniczącego Rady Miasta W. okoliczność, że "działalność gospodarcza prowadzona przez Pana P. K. nie koliduje w żaden sposób z pełnioną przez niego funkcją radnego " - nie ma wpływu na ocenę sytuacji prawnej radnego P. K. W kontekście powyższego oraz z uwagi na to, iż w dniu [...] r. bezskutecznie upłynął wyznaczony termin do podjęcia przedmiotowej uchwały przez Radę Miasta W., po powiadomieniu pismem z dnia [...] r., znak [...] Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji, koniecznym było w ocenie Wojewody wydanie w przedmiotowej sprawie niniejszego zarządzenia zastępczego, w oparciu o art. 98a ust. 2 ustawy o samorządzie gminnym. W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego P. K. wniósł o uchylenie zaskarżonego zarządzenia. Zarządzeniu zarzucił nieścisłości i wydanie jego niezgodnie z prawem i w oparciu o nieprawidłowo ustalony stan faktyczny. Ponadto w sprawie w ocenie skarżącego, nie zastosowano żadnych norm moralnych, zasad słuszności i sprawiedliwości oraz nie wzięto pod uwagę celowości art. 24 f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym. Skarżący wniósł też o przesłuchanie świadków, który to wniosek został oddalony przez Sąd na rozprawie w dniu [...]r. P. K. stwierdził, że przedmiotowa sprawa, jak określił ,,rozchodzi" się jedynie o [...] m 2 gruntu. Nadto skarżący polemizuje z ustaleniem Wojewody, że zrzeczenie się było pozorne oraz zarzuca, że organ nadzoru nie analizował przepisów ustawy Kodeks cywilny, które dotyczą spółki cywilnej. P. K. zwraca też uwagę na treść wyroku Trybunału Konstytucyjnego z 13 marca 2007r. w sprawie K8/07 i wywodzi, że wyrok ten powinien być stosowny analogicznie do jego sprawy ze szczególnym uwzględnieniem zasady proporcjonalności. W odpowiedzi na skargę Wojewoda podtrzymał dotychczasowe stanowisko w sprawie. Wojewódzki Sąd Administracyjny z w a ż y ł, co następuje: Sądowa kontrola zaskarżonego zarządzenia prowadzona na podstawie art. 3 ustawy z 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi doprowadziła do stwierdzenia, że skarga nie jest zasadna. Zarządzenie zastępcze, wydawane jest przez organ nadzoru i podobnie jak inne akty nadzoru wydawane jest na podstawie kryterium legalności. Podstawą prawną dla wydania zarządzenia zastępczego o wygaśnięciu mandatu radnego jest art. 98 a ustawy z dnia 28 marca 1990r. o samorządzie gminnym. W ocenie Sądu stanowisko Wojewody , który uznał, że P. K. naruszył ustawowy zakaz łączenia mandatu radnego z prowadzeniem działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia komunalnego Gminy W. jest trafne. Sąd ustalił, że P. K. prowadził działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod firmą [...]. Przed wyborami samorządowymi, które miały miejsce [...]r., P. K. wraz ze wspólnikiem zawarł umowę dzierżawy działki geodezyjnej nr [...] położonej w W., której właścicielem jest Gmina W. o pow. [...] m2 z przeznaczeniem na plac składowy [...]m2 i teren zieleni [...]m2. W myśl art. 24 f ustawy o samorządzie gminnym radni nie mogą prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat, a także zarządzać taką działalności lub być przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności. Na radnym spoczywał więc obowiązek wynikający z art. 190 ust. 5 ustawy z 16 lipca 1998r. Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw, w myśl którego, jeżeli radny przed dniem wyboru wykonywał funkcje lub prowadził działalność, w stosunku do której istnieje ustawowy zakaz łączenia z mandatem radnego, obowiązany jest do zrzeczenia się funkcji lub zaprzestania prowadzenia działalności w ciągu 3 miesięcy od dnia złożenia ślubowania. Zgodnie zaś z art. 190 ust.6 wskazanej wyżej ustawy w przypadku nie zrzeczenia się funkcji lub nie zaprzestania prowadzenia działalności przez radnego w terminie, o którym mowa w ust 5 rada stwierdza wygaśnięcie mandatu radnego, w drodze uchwały, najpóźniej po upływie miesiąca od upływu tego terminu. Rada Miasta W. nie podjęła uchwały, również po wezwaniu Wojewody. Sąd podziela argumenty organu nadzoru, że oświadczenie złożone przez P. K. o zrzeczeniu się z dniem [...]r. dzierżawy terenu na rzecz wspólnika J. Z. miało charakter czynności pozornej, a tolerowanie tego typu zachowań prowadziłoby do omijania prawa, co w konsekwencji uczyniłoby art. 24 f ust 1 ustawy o samorządzie gminnym przepisem ,,martwym’’. Zdaniem Sądu nie ulega wątpliwości, że zaprzestanie prowadzenia działalności musi polegać na podjęciu rzeczywistych działań, takich które nie wywołują żadnych wątpliwości, co do intencji radnego. W przedmiotowej sprawie musiałoby być to: wystąpienie ze spółki, rozwiązanie spółki i aneks do umowy dzierżawy. Nie ulega wątpliwości, że wyżej wymienionych dokumentów skarżący nie przedstawił. Stąd zasadne było stanowisko Wojewody aby zarządzeniem zastępczym wygasić mandat radnego. Bez znaczenia dla oceny zachowania radnego P. K. pozostaje też, przyznawany przez niego fakt, że dzierżawa dotyczy tylko [...] m2 powierzchni gruntu. Sąd zaznacza, że nadzór Wojewody sprawowany jest właśnie na podstawie kryterium legalności czyli zgodności z prawem i stąd organ nadzoru nie może brać pod uwagę kryterium, słuszności, celowości, sprawiedliwości itp. Wojewoda nie musiał też dokonywać szczegółowej analizy przepisów Kodeksu Cywilnego w zakresie dotyczącym spółki cywilnej, gdyż w ocenie Sądu nie zachodziła taka konieczność aby ocenić działanie radnego P. K. w tym jego oświadczenie o zrzeczeniu się dzierżawy terenu, które nie wywołało żadnych skutków prawnych. Sąd nie podziela też argumentów skarżącego odnoszących się do nieproporcjonalnie surowego działania ze strony organu nadzoru, co naruszyło zasadę proporcjonalności, wyrażoną w wyroku Trybunału Konstytucyjnego z 13 marca 2007r. (sygn. akt K 8/07) Wyrok Trybunału Konstytucyjnego dotyczy sytuacji gdy radni i pracownicy samorządowi składali oświadczenia majątkowe z przekroczeniem ustawowego terminu i tu Trybunał Konstytucyjny uznał, że stosowanie sankcji w postaci wygaszenia mandatu radnego jest zbyt dotkliwe i narusza zasadę proporcjonalności. Natomiast w przedmiotowej sprawie radny nie zaprzestał prowadzenia działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia gminy i stad wystąpiła bezwzględna przesłanka wygaśnięcia mandatu. Nie można w ocenie Sądu stawiać na jednej płaszczyźnie opóźnienia związanego ze złożonym oświadczeniem majątkowym z niezaprzestaniem prowadzenia działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia gminy. Zdaniem Sądu Wojewoda zastosował prawidłowo procedurę związaną z wygaszeniem mandatu radnego oraz trafnie ocenił, że skarżący naruszył przepis art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym. Sąd oddalił na rozprawie wnioski dowodowe skarżącego dotyczące przesłuchania kilku osób w charakterze świadka, gdyż przepisy procedury sądowoadministracyjnej nie zezwalają na przeprowadzanie przed sądem administracyjnym dowodu z zeznań świadka. Z tych przyczyn Wojewódzki Sąd Administracyjny na podstawie art. 151 ustawy z 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi oddalił skargę.