II SA/Sz 1143/18

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Katarzyna Sokołowska (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Barbara Gebel Sędzia NSA Stefan Kłosowski Protokolant starszy sekretarz sądowy Agnieszka Klimek po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 24 stycznia 2019 r. sprzeciwu I. C., P. C., M. C. od decyzji Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie odstąpienia od nałożenia obowiązku oddala sprzeciw. Decyzją z dnia [...] r., nr [...] Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego dla miasta na prawach powiatu w K., orzekł o odstąpieniu od nałożenia obowiązku na I. C., dalej jako "skarżąca" – inwestora robót budowlanych wykonanych bez wymaganego pozwolenia na budowę, polegających na przebudowie przegrody zewnętrznej poprzez wymianę stolarki okiennej w połaci dachu wraz ze zmianą wielkości i ilości okiem w lokalu nr [...] w budynku mieszkalnym wielorodzinnym przy ul. [...] w K., wobec braku podstaw do jego nałożenia. Organ I instancji ustalił, że przedmiotowe roboty budowlane nie naruszają zapisów obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego Ś. K., zaś Z. Wojewódzki Konserwator Zabytków w piśmie z dnia 31 stycznia 2018 r. dopuścił możliwość wymiany stolarki okiennej w połaci dachu wraz ze zmianą wielkości i ilości istniejących okien. Poza tym z przedłożonego przez stronę opracowania pn. "Opinia techniczna dotycząca robót budowlanych w lokalu nr [...] przy ul. [...] nr [...] w K." wynika, że roboty budowlane zostały wykonane zgodnie z przepisami i zasadami wiedzy technicznej i nie naruszają konstrukcji dachu. Od powyższej decyzji odwołanie złożył M. W. (współwłaściciel nieruchomości) podnosząc, że skarżąca nie wykonała podstawowego obowiązku wymaganego przy prowadzeniu robót na częściach wspólnych nieruchomości, tj. nie uzyskała na powyższe zgody wszystkich współwłaścicieli, zgodnie z art. 199 Kodeksu cywilnego. W toku postępowania odwoławczego, do organu wpłynęło także pismo skarżącej, w którym to wyjaśniała, że wymiana okien miała charakter awaryjny, bowiem podczas realizacji robót przez zarządcę stłuczone zostały szyby w dwóch należących do niej oknach – wyłazach oraz usunięto obróbki blacharskie wokół naświetla, wskutek czego mieszkanie zostało zalane wodami opadowymi. Po rozpoznaniu odwołania, Z. W. I. N. B. w S., decyzją z dnia [...] r., nr [...], na podstawie art. 138 § 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2018 r., poz. 2096 – j.t. ze zm.), dalej jako "k.p.a." oraz art. 83 ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2018 r., poz. 1202 – j.t. ze zm.), dalej jako "p.b.", uchylił zaskarżoną decyzję w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji. W uzasadnieniu organ odwoławczy wskazał, że w dniu 28 sierpnia 2017 r. wpłynęło do organu I instancji pismo zarządcy przymusowego nieruchomości przy ul. [...] w K. - C. Z. N. Sp. z o. o. w P., Oddział w K., w sprawie wykonania na dachu budynku nr [...], przy ul. [...], bez wiedzy i zgody Wspólnoty, drewnianego podestu. W dniu [...]. przeprowadzono kontrolę ww. nieruchomości, w toku której ustalono, że na dachu budynku, wykonano konstrukcję drewnianą oraz okna połaciowe. Skarżąca wyjaśniła do protokołu, iż istniejące obecnie okna połaciowe (4 szt.) wykonała w grudniu 2016 r. Uprzednio w tym miejscu było zamontowane naświetle oraz dwa małe okna. Oświadczyła także, iż nie zgłosiła ww. robót do organu administracji architektoniczno-budowlanej. Organ powiatowy zamieścił w aktach sprawy wyciąg z uchwały Nr XXXVII/430/2009 Rady Miejskiej w Koszalinie z dnia 25 czerwca 2009 r. w sprawie miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego Śródmieścia Koszalina oraz pismo z Urzędu Miejskiego w K. z dnia 3 października 2017 r., z których to dokumentów wynika, iż dla przedmiotowego budynku obowiązują ustalenia § 9 pkt 8 lit. b) stanowiące, że przy adaptacji poddaszy na poddasza użytkowe dopuszcza się w połaciach dachowych od strony podwórzy okna połaciowych oraz lukarny i wystawki nie sięgające kalenicy; wszystkie okna w dachu powinny mieć wymiary mniejsze niż okna w pomieszczeniach użytkowych kondygnacji nad parterem. W aktach postępowania znajduje się również pismo z dnia 31 stycznia 2018 r. Wojewódzkiego Urzędu Ochrony Zabytków w S., Delegatura w K., zawierające pozytywne stanowisko w przedmiocie wykonania przedmiotowych okien połaciowych. Pismami z dnia 14 lutego 2018 r. oraz 19 marca 2018 r. PINB w K. zawiadomił strony o wszczęciu postępowania w sprawie robót budowlanych, polegających na przebudowie przegrody zewnętrznej, tj. montażu okien połaciowych w dachu, w przedmiotowym budynku mieszkalnym wielorodzinnym, bez wymaganego pozwolenia na budowę, natomiast sprawa montażu drewnianego podestu na połaci dachowej bez wymaganego zgłoszenia, została przez organ powiatowy wydzielona do odrębnego prowadzenia. W dniu 6 kwietnia 2018 r. skarżąca przedłożyła opinię techniczną, sporządzoną w kwietniu 2018 r. przez [...]. B. G. potwierdzającą, iż roboty budowlane związane z montażem okien połaciowych wykonano bez naruszania konstrukcji budowlanej, zgodnie z zasadami "sztuki budowlanej". W dniu 15 maja 2018 r. stanowisko w sprawie przedłożył M. W. stwierdzając, iż nie wyraża zgody na zalegalizowanie robót objętych przedmiotowym postępowaniem. Opierając się na tak zebranym materiale dowodowym, organ I instancji zaskarżoną decyzją odstąpił od nałożenia na skarżącą obowiązku, o którym mowa w art. 51 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 51 ust. 7 ustawy Prawo budowlane. Rozpoznając sprawę na skutek wniesionego odwołania, organ odwoławczy wskazał, że wykonane przez skarżącą roboty budowlane stanowią przebudowę dachu, gdyż doszło do zmiany parametrów technicznych dachu poprzez zmianę wymiaru 2 szt. okien oraz do zmiany parametrów użytkowych wobec zmiany naświetla na 2 okna. Organ wyjaśnił przy tym, że ustawa Prawo budowlane nie posługuje się pojęciem "awaryjnych robót budowlanych", a remont dachu nie uprawniał do montażu przedmiotowych okien połaciowych bez pozwolenia właściwego organu. Mając na uwadze, że przedmiotowe roboty są zakończone, organ wywiódł, iż zastosowanie w sprawie ma procedura naprawcza, o której mowa w art. 51 ustawy Prawo budowlane. Zdaniem organu, roboty wykonano zgodnie z przepisami oraz zgodnie z zasadami wiedzy technicznej, co potwierdza przedłożona ocena techniczna oraz analiza zapisów obowiązującego na terenie inwestycji planu miejscowego zagospodarowania przestrzennego jak i stanowisko organu ochrony zabytków. Natomiast kwestią sporną jest to, czy inwestorka, w toku procedury legalizacyjnej, powinna przedstawić zgodę współwłaścicieli nieruchomości na wykonanie robót. Organ analizując powyższe zagadnienie podkreślił, że obecnie w orzecznictwie sądowoadministracyjnym utrwalone zostało stanowisko zgodnie z którym, w toku postępowania naprawczego, prowadzonego przez organ nadzoru budowlanego na podstawie art. 50 - 51 ustawy Prawo budowlane, organ ten zobowiązany jest zbadać prawo inwestora do dysponowania nieruchomością na cele budowlane. Odmienna wykładnia przepisów art. 50 - 51 ww. ustawy i przyjęcie, że nie obligują one do badania, czy inwestor posiadał prawo do dysponowania nieruchomością na cele budowlane, prowadziłaby do akceptacji stanu, w którym inwestor, nie mogąc uzyskać pozwolenia na budowę z uwagi na brak prawa do dysponowania nieruchomością na cele budowlane, wykonuje te roboty w warunkach samowoli budowlanej, a procedura legalizacyjna tych robót sprowadza się jedynie do wykazania ich prawidłowości w aspekcie techniczno-budowlanym. Taki inwestor znalazłby się w sytuacji zdecydowanie korzystniejszej niż inwestor wykonujący identyczne roboty budowlane w sposób w pełni legalny, na podstawie decyzji o pozwoleniu na budowę, co jest nie do pogodzenia z zasadą praworządności. Na potwierdzenie ww. poglądu organ przywołał wyrok NSA z dnia 9 maja 2017 r. sygn. akt II OSK 1358/16 w którym powołano się na uchwałę z dnia 10 stycznia 2011 r. sygn. akt II OSP 2/10. W kontekście powyższego organ II instancji po ustaleniu, że w rozpoznawanej sprawie doszło do przebudowy części budynku – dachu, który jest częścią wspólną tej nieruchomości, wywiódł, iż organ I instancji nie badał prawa do dysponowania przez inwestorkę częścią wspólną na cele budowlane. Zwrócił także uwagę na to, że współwłaściciel nieruchomości sygnalizował w toku postępowania, że nie wyraża zgody na przedmiotową przebudowę, które to stanowisko podtrzymał w złożonym odwołaniu, jednakże organ uznał, iż brak zgody jednego ze współwłaścicieli nieruchomości nie przesądza o braku możliwości udokumentowania ww. prawa przez inwestora w toku dalszego postępowania. Współwłaściciele nieruchomości mogą bowiem w sytuacji, gdy brak jest zgody wszystkich współwłaścicieli na czynność przekraczającą zakres zwykłego zarządu, wystąpić do sądu powszechnego w trybie art. 199 Kodeksu cywilnego z żądaniem rozstrzygnięcia przez sąd, a wówczas kwestia ta, w prowadzonym postępowaniu naprawczym, stanowić będzie zagadnienie wstępne, wobec którego organ powinien zawiesić postępowanie. Z kolei w przypadku nieprzedłożenia przez stronę zgody, na wykonanie przedmiotowych robót budowlanych, pozostałych współwłaścicieli nieruchomości lub orzeczenia sądu powszechnego zastępującego tę zgodę, organ powiatowy zobowiązany będzie wydać decyzję nakazującą doprowadzenie dachu przedmiotowego budynku mieszkalnego wielorodzinnego do stanu poprzedniego. W podsumowaniu organ odwoławczy stwierdził, że za uchyleniem zaskarżonej decyzji i przekazaniem sprawy do ponownego rozpoznania przemawia zatem konieczność wyjaśnienia przez organ powiatowy zagadnienia prawa do dysponowania nieruchomością na cele budowlane, przy czym rozpatrując sprawę ponownie, organ powinien skierować rozstrzygnięcie jedynie do stron postępowania (z wyłączeniem, Spółki C. Z. N. w P. [...] Skarżąca oraz P. C. i M. C. (współwłaściciele nieruchomości) zaskarżyli powyższą decyzję w sprzeciwie do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Szczecinie i zarzucając naruszenie przepisów postępowania, w tym art. 138 § 2 k.p.a., wnieśli o jej uchylenie. Zdaniem skarżących, wbrew twierdzeniu organu odwoławczego ustawodawca nie przyznał organom nadzoru budowlanego, prowadzącym sprawę w trybie art. 51 ust. 1 Prawa budowlanego, uprawnienia do żądania od inwestora legitymowania się prawem do dysponowania nieruchomością na cele budowlane, zwłaszcza, że w sprawie nie doszło do zmiany parametrów technicznych oraz użytkowych. W wyniku wymiany naświetla na dwa okna połaciowe nie zmieniła się powierzchnia okien w pokoju dziennym, a prace te zostały wykonane zgodnie z warunkami adaptacji części strychu na pokój, o których mowa w piśmie Urzędu Miejskiego w K. z dnia [...] r. Poza tym wymiana okien uchroniła mieszkanie od zalania wodami opadowymi i nie zmieniła przeznaczenia dachu. W odpowiedzi na sprzeciw organ wniósł o jego oddalenie. Na rozprawie w dniu 24 stycznia 2019 r. skarżąca powołując się na wyrok WSA we Wrocławiu sygn. akt II SA/Wr 167/13 wywiodła, że w postępowaniu legalizacyjnym organ nie ma prawa badania kwestii dysponowania nieruchomością cele budowlane. Nadto wyjaśniła, że organ I instancji powiadomił wszystkich właścicieli nieruchomości o toczącym się postanowieniu zawiadomieniem z dnia 9 maja 2018 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie z w a ż y ł, co następuje: Na wstępie należy wyjaśnić, iż zgodnie z przepisem art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2018 r., poz. 2107 – j.t.), kontrola sądowa zaskarżonych decyzji, postanowień bądź innych aktów, wymienionych w art. 3 § 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2018 r., poz. 1302 – j.t. ze zm.) – dalej: "p.p.s.a.", sprawowana jest przez sądy administracyjne w oparciu o kryterium zgodności z prawem. Zgodnie z art. 134 § 1 p.p.s.a., sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną w niej podstawą prawną. Dalej wyjaśnić należy, że stosownie do art. 64e p.p.s.a., rozpoznając sprzeciw od decyzji, sąd ocenia jedynie istnienie przesłanek do wydania decyzji kasacyjnej, o której mowa w art. 138 § 2 k.p.a., a więc decyzji organu odwoławczego uchylającej w całości decyzję organu I instancji i przekazującej mu sprawę do ponownego rozpatrzenia. Wskazania w tym miejscu wymaga, iż zgodnie z wyrażoną w art. 15 k.p.a. zasadą dwuinstancyjności, rzeczą organu odwoławczego jest ponowne rozpatrzenie sprawy w jej całokształcie i wydanie merytorycznego rozstrzygnięcia. Wydanie decyzji kasacyjnej jest możliwe jedynie w wypadkach przewidzianych w art. 138 § 2 k.p.a., to jest wówczas, gdy decyzja pierwszoinstancyjna została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. A zatem wydanie decyzji kasacyjnej jest możliwe – najogólniej rzecz ujmując, jedynie wówczas, gdy przeprowadzenie postępowania wyjaśniającego przez organ odwoławczy naruszyłoby zasadę dwuinstancyjności postępowania administracyjnego. Rola sądu administracyjnego kontrolującego tego rodzaju decyzję sprowadza się zatem jedynie do analizy przyczyn, dla których organ odwoławczy uznał za konieczne skorzystanie z unormowania przewidzianego w art. 138 § 2 k.p.a. W badanej sprawie przyczyną uchylenia decyzji Powiatowego Inspektor Nadzoru Budowlanego dla miasta na prawach powiatu w K. było ustalenie przez organ odwoławczy, iż w toku postępowania naprawczego, dotyczącego wykonanej bez pozwolenia na budowę polegających na przebudowie przegrody zewnętrznej poprzez wymianę stolarki okiennej w połaci dachu wraz ze zmianą wielkości i ilości okiem w lokalu nr [...] w budynku mieszkalnym wielorodzinnym przy ul. [...] w K. organ pierwszej instancji zaniechał ustalenia, czy inwestorka wykonując opisane wyżej prace posiadała prawo do dysponowania nieruchomością na cele budowlane. Jednocześnie organ odwoławczy, uchylając decyzję PINB w K., wskazał na dostępne możliwości uzyskania zgody zastępczej, w przypadku, gdyby pozostali współwłaściciele nieruchomości odmówili wyrażenia zgody na wykonanie prac. Z kolei skarżąca, powołując się na wyrok WSA we Wrocławiu, wywodziła, że organ dokonał błędnej oceny zgromadzonego materiału dowodowego uznając, że na skutek wykonanych przez nią robót doszło do zmiany parametrów technicznych, a nadto wskazując, że organ nie mógł badać w postępowaniu naprawczym jej prawa do dysponowania nieruchomością na cele budowlane. Analiza akt postępowania prowadzi do wniosku, że organ zgromadził wyczerpujący materiał dowodowy, który prawidłowo – zdaniem sądu, ocenił. Prawidłowo bowiem wykonane przez skarżącą roboty budowlane zostały zakwalifikowane jako wymagające pozwolenia na budowę. Nie ulega wątpliwości, że prace polegające na wymianie dwóch okien połaciowych i zamontowaniu dwóch kolejnych okien w miejscu istniejącego wcześniej naświetla, powinny być oceniane w kontekście zmiany parametrów technicznych i użytkowych. W konsekwencji prawidłowo organ uznał je za przebudowę dachu. Efektem takiej kwalifikacji wykonanych robót budowlanych było wdrożenie procesu legalizacyjnego, w toku którego organ pierwszej instancji ustalił, że zostały one wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej, co stanowiło podstawę do odstąpienia od nałożenia na skarżącą obowiązków na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 2 p.b. W ocenie organu odwoławczego decyzja ta została podjęta przedwcześnie, bowiem organ zaniechał ustalenia, czy skarżąca miała prawo do dysponowania nieruchomością na cele budowlane. W ocenie sądu była to wystarczająca podstawa do uznania, że w sprawie zachodzi konieczność uzupełnienia materiału dowodowego w zakresie wykraczającym poza kompetencje organu odwoławczego. Zważywszy na fakt, iż przebudową objęto dach budynku wielorodzinnego, który niewątpliwie stanowi część wspólną, poza dyskusją pozostaje, iż wykonanie robót budowalnych było możliwe w warunkach posiadania prawa do dysponowania nieruchomością na cele budowlane. W toku postępowania o udzielenie pozwolenia na budowę inwestor prawem tym wykazuje się składając oświadczenie o odpowiedniej treści. Jak trafnie wskazała skarżąca, zastosowana w niniejszej sprawie procedura legalizacyjna nie przewiduje obowiązku złożenia przez inwestora tego rodzaju oświadczenia. Nie oznacza to jednak, że organ prowadzący postępowanie nie ma kompetencji do tego, aby w toku postępowania naprawczego badać tej okoliczności, zwłaszcza gdy prawo inwestora do dysponowania nieruchomością na cele budowlane jest kwestionowane przez innych jej współwłaścicieli. Sąd nie podzielił tym samym argumentacji skarżącej, iż kwestia jej prawa do wykonania robót obejmujących części wspólne budynku nie mogła stanowić przedmiotu ustaleń organu. W tym miejscu wskazać należy, że w orzecznictwie sądów administracyjnych ukształtował się pogląd, zgodnie z którym nie ma podstaw prawnych do tego, aby z kompetencji organów nadzoru budowlanego prowadzących postępowanie w trybie przepisów art. 50–51 ustawy Prawo budowlane wyłączyć uprawnienie do badania, czy inwestor posiada prawo do dysponowania nieruchomością na cele budowlane (zob. wyrok NSA z 26.03.2013 r. II OSK 2183/11; por. też wyroki NSA: z 03.07.2012 r. II OSK 755/11; z 01.02.2013 r. II OSK 270/12; z 13.03.2013 r. II OSK 2180/11; z 14.01.2014 r. II OSK 1900/12; z 06.03.2014 r. II OSK 2426/12; z 22.08.2014 r. II OSK 490/13; z 31.03.2015 r. II OSK 2079/13 – orzeczenia dostępne w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych na stronie www.orzeczenia.nsa.gov.pl). W orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego podkreśla się ponadto, że skoro w postępowaniach dotyczących pozwolenia na budowę lub legalizacji obiektu wybudowanego samowolnie inwestor ma obowiązek wykazania prawa do dysponowania nieruchomością na cele budowlane, to taki sam warunek musi być spełniony, aby mogło nastąpić doprowadzenie robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem, zgodnie z art. 51 ust. 1 pkt 2 lub art. 51 ust. 7 ustawy Prawo budowlane. Różnica, jaka w tym zakresie występuje, polega na tym, że stosownie do przepisów art. 32 ust. 4 pkt 2 i art. 48 ust. 3 pkt 2 ww. ustawy wykazanie przez inwestora prawa do dysponowania nieruchomością na cele budowlane może nastąpić poprzez złożenie stosownego oświadczenia, natomiast w postępowaniu naprawczym musi się to odbyć według reguł ogólnych, a więc przez przedstawienie dokumentów stwierdzających tytuł prawny do nieruchomości wskazujący na uprawnienie inwestora do wykonania robót budowlanych. Niespełnienie tego wymogu skutkuje, w myśl art. 35 ust. 4 ustawy Prawo budowlane a contario, odmową wydania decyzji o pozwoleniu na budowę, a w przypadkach objętych postępowaniem legalizacyjnym albo naprawczym – zastosowaniem sankcji określonych, odpowiednio, w art. 48 ust. 4 albo art. 51 ust. 3 pkt 2 ustawy Prawo budowlane (por. wyroki NSA: z 26.03.2013 r. II OSK 2183/11; z 14.01.2014 r. II OSK 1900/12, dostępne w CBOSA). Trafnie zatem organ odwoławczy uznał, że postępowanie w niniejszej sprawie wymaga uzupełnienia przez organ pierwszej instancji w zakresie ustalenia powyższej okoliczności. Od wykazania przez skarżącą, że posiada zgodę pozostałych współwłaścicieli na wykonanie prac budowlanych, bądź w przypadku braku takiej zgody, że wystąpiła do sądu powszechnego o wydanie zgody zastępczej, będzie uzależnione dalsze procedowanie organu. W tym stanie rzeczy, uznając, że zaskarżona decyzja nie narusza prawa sąd, w oparciu o art. 151 p.p.s.a. orzekł o oddaleniu skargi.