II SA/Sz 179/18

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Bolesław Stachura (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Joanna Wojciechowska Sędzia WSA Elżbieta Woźniak Protokolant starszy sekretarz sądowy Anna Furtak-Biernat po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu [...] r. sprawy ze skargi Ł. W. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w S. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach oddala skargę. Sygn. akt II SA/Sz [...] U Z A S A D N I E N I E Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w S., decyzją z dnia [...] r., nr [...] utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Z. Urzędu Celno-Skarbowego w S. z dnia [...] r. nr [...] wymierzającą Ł. W. (dalej: "Strona", "Skarżący") karę pieniężną w wysokości [...] zł z tytułu urządzania gier na automatach: [...] nr [...], [...] nr [...], [...] nr [...] poza kasynem gry. Z akt administracyjnych sprawy wynika, że w dniu [...] r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w S. przeprowadzili czynności procesowe w lokalu "[...]" znajdującym się w P. przy ulicy [...], pawilon wolnostojący na terenie stacji paliw "[...]". W trakcie kontroli funkcjonariusze stwierdzili, że w lokalu znajdują się 3 automaty do gier tj. [...] nr [...], [...] nr [...], [...] nr [...] zainstalowane i włączone do eksploatacji. W wyniku przeprowadzonych czynności funkcjonariusze stwierdzili, że ww. automaty są automatami do gier, o których mowa w ustawie z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.) – dalej: "u.g.h.". Podczas przeszukania lokalu nie zastano nikogo. Na ww. automatach znajdowały się naklejki o treści "Informacja dla klientów korzystających z urządzeń elektronicznych, dane firmy wynajmującej część pomieszczenia sklepu stacji paliw pod urządzenie: [...] NIP [...], REGON [...] w razie awarii lub innych spraw związanych z działaniem urządzeń, prosimy natychmiast powiadomić serwis powyższej firmy. Telefon do serwisu: [...], [...]" oraz naklejki na poszczególnych automatach o treści "[...]", "[...]", "[...]". Na podstawie naklejek na automatach ustalono, że dysponentem ww. automatów jest Strona. Funkcjonariusze skontaktowali się telefonicznie ze Stroną, która została poinformowana o celu i przedmiocie czynności oraz wezwana do stawienia się w tym lokalu. Ze względu na to, że Strona poinformowała funkcjonariusza celnego, że przebywa w Ś. uzgodniono, że stawi się w siedzibie organu [...] r. W dniu [...] r. Skarżący zgłosił się do siedziby organu i zapoznał się z protokołem zatrzymania rzeczy z dnia [...] r. oraz otrzymał pokwitowania trzech zajętych automatów i środków pieniężnych w kwocie [...]zł wyjętych z zajętych automatów do gier. Funkcjonariuszom organu nie przedstawiono koncesji na prowadzenie kasyna gry. Z przeprowadzonych czynności został sporządzony protokół przeszukania z [...] r., notatka służbowa z [...] r. wraz z dokumentacją zdjęciową, protokół oględzin rzeczy (z przebiegu doświadczenia) z [...] r., protokół oględzin rzeczy z [...] r., protokół zatrzymania rzeczy z [...] r. Zgromadzone w toku kontroli materiały przekazane zostały następnie do równoległego prowadzenia postępowania administracyjnego oraz postępowania karnego skarbowego. Postanowieniem z [...] r. organ I instancji wszczął z urzędu postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. Postanowieniem z [...] r. organ I instancji włączył do akt sprawy materiał dowodowy zgromadzony w toku czynności procesowych i sporządzone przez biegłego sądowego M. B., trzy opinie z badań automatów lub urządzeń do gier (materiał dowodowy z akt sprawy karnej skarbowej prowadzonej przez Urząd Celny w S. sygn. RKS [...]). Wyżej wskazaną decyzją z dnia [...] r. organ I instancji wymierzył Stronie karę pieniężną z tytułu urządzania w ww. lokalu gier na wyżej wskazanych trzech automatach do gry poza kasynem gry, w wysokości [...] zł. Po rozpoznaniu sprawy na skutek wniesionego przez Stronę odwołania od decyzji organu I instancji, wskazaną na wstępie decyzją z dnia [...] r. Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w S. utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. Uzasadniając takie rozstrzygnięcie organ odwoławczy stwierdził, że materiał dowodowy sprawy potwierdził, iż wygląd i działanie (w oparciu o program komputerowy) zajętych automatów świadczą o tym, że są to urządzenia elektroniczne, co spełnia jedną z przesłanek z art. 2 ust. 3 u.g.h. Ponadto gry na spornych automatach wypełniają określoną w art. 2 ust. 3 i 4 u.g.h. definicję gier na automatach, w części dotyczącej określenia występujących w nich wygranych pieniężnych i rzeczowych. Wyniki gier są nieprzewidywalne i niezależne od zręczności gracza,ale od przypadkowego "trafienia" na wygrywający układ, tym samym mają charakter losowy. Ponadto organ odwoławczy stwierdził, że gry były organizowane w celach komercyjnych (art. 2 ust. 5 u.g.h.). Gry na ww. automatach umożliwiało wprowadzenie opłaty. Wpłacona kwota była przeliczana na punkty kredytowe. Tym samym aby móc korzystać z ww. automatów niezbędne było zasilenie ich pieniędzmi. W ocenie organu, cel komercyjny urządzanych na automatach gier potwierdził również fakt dokonywanych wypłat wygranych pieniężnych. Powyższe wnioski o spełnieniu przez ww. urządzenia przesłanek uznania za automaty do gier hazardowych wynikały m.in. z opinii biegłego sądowego z dnia [...] r., których przedmiotem były ww. automaty a także z oględzin ww. automatów oraz eksperymentu procesowego przeprowadzonego w lokalu. Dalej, organ odwoławczy wyjaśnił, że z treści art. 89 u.g.h. wynika, że "urządzającym grę" na automatach będzie każdy podmiot, który organizuje tę grę hazardową bez względu na to, czy obiektywnie jest zdolny do spełnienia jednego z warunków uzyskania koncesji (zezwolenia) w postaci odpowiedniej, ustawowo określonej formy prawnej prowadzonej działalności regulowanej. Przepis ten nie uzależnia bowiem zastosowania kary w sytuacji urządzania gier na automatach poza kasynem gry od formy prawnej podmiotu urządzającego taką grę. Istotne staje się wyłącznie ustalenie, że gra na automacie została urządzona poza kasynem gry. W świetle powyższych rozważań organ odwoławczy stwierdził, że w sprawie urządzającym grę na automatach był Skarżący, który będąc prawnym dysponentem 3 urządzeń służących do gier na automatach jest podmiotem, który te gry (przedsięwzięcie) zorganizował. Skarżący umiejscowił bowiem przedmiotowe automaty w lokalu o nazwie "[...]" w P. przy ulicy [...] (pawilon wolnostojący na terenie stacji paliw "[...]"), celem urządzania na nich gier hazardowych, co bez wątpienia stanowiło "zorganizowanie przedsięwzięcia". Zgodnie z protokołem oględzin rzeczy z dnia [...] r. na zatrzymanych w ww. lokalu automatach znajdowały się nalepki z numerami automatów i wskazanym właścicielem automatów - [...], NIP:[...], Regon: [...]. Skarżący (właściciel automatów) odmówił dobrowolnego wydania kluczy do automatów i środków pieniężnych na wypłaty z automatów oraz zażądał zatwierdzenia zatrzymania rzeczy i doręczenia postanowienia prokuratora o zatwierdzeniu zatrzymania rzeczy (protokół zatrzymania rzeczy z dnia [...] r.). Ponadto Strona na żadnym etapie prowadzonego postępowania nie kwestionowała faktu bycia prawnym dysponentem przedmiotowych automatów. Organ odwoławczy stwierdził zatem, że Strona w kontrolowanym lokalu urządzała gry na automatach, na których prowadzone gry spełniały przesłanki określone w art. 2 ust. 3 w związku z ust. 4 u.g.h. Strona nie dysponowała przy tym zezwoleniem na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach lub koncesją na prowadzenie kasyna gry, jak również ww. lokal nie posiadał statusu kasyna gry, organ odwoławczy uznał, że była ona urządzającym gry na automatach poza kasynem gry. Wobec tego organ uznał, że okoliczności faktyczne sprawy podlegają subsumpcji pod normę prawną zawartą w art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. – nakazujące wymierzenie przedmiotowej kary pieniężnej. Jednocześnie, organ odwoławczy stwierdził, że w sprawie mają zastosowanie przepisy u.g.h. w brzmieniu obowiązującym w dniu dokonania kontroli urządzania gier hazardowych na automatach, stanowiących podstawę faktyczną wszczęcia postępowania w sprawie wymierzenia kary pieniężnej. Czynności kontroli w niniejszej sprawie zostały przeprowadzone w dniu [...] r., zatem zastosowanie mają przepisy ustawy o grach hazardowych w brzmieniu opublikowanym w Dz.U. z 2015 r., poz. 612 z ostatnią zmianą w Dz. U. z 2015, poz. 1201. Organ odwoławczy nie zgodził się z zarzutem Strony, iż organ I instancji naruszył art. 2 ust. 6 u.g.h., a tym samym z prezentowanym przez nią poglądem, że wyłącznie Minister Finansów jest jedynym podmiotem uprawnionym do rozstrzygania charakteru gry urządzanej na konkretnym automacie. Organ wyjaśnił, że w sprawie nie zachodziła konieczność wydania decyzji przez Ministra Finansów o której mowa w powyższym przepisie, w szczególności że inicjatywa w tym zakresie przysługuje zainteresowanemu podmiotowi (przedsiębiorcy), w którego potencjalnym interesie jest uzyskanie urzędowego potwierdzenia zgodności z prawem prowadzonej reglamentowanej działalności gospodarczej. Nie oznacza to jednak, że w sytuacji, gdy podmiot ten nie wystąpi o taki certyfikat organy celno-skarbowe nie mogą skutecznie wszcząć i prowadzić postępowania administracyjnego o wymierzenie kary za urządzanie gry na automacie poza kasynem gry. Organy celno-skarbowe na podstawie art. 89 i art. 90 u.g.h. uzyskały uprawnienie do poczynienia własnych ustaleń w zakresie wystąpienia w danej sprawie przesłanek wymierzenia kary za urządzanie gry na automatach, poza kasynem gry. W ramach tychże ustaleń, ww. organy mają prawo dokonywać samodzielnej oceny charakteru gry, w granicach danej rozpoznawanej sprawy, przy odpowiednim zachowaniu procedur ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t. jednolity Dz.U. z 2017 poz. 201 ze zm.) dalej O.p. - zgodnie z art. 8 i 91 u.g.h., mają bowiem ustawowy obowiązek i odpowiadające mu uprawnienie do wymierzenia kar administracyjnych za stwierdzone naruszenia. W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Szczecinie, Strona – reprezentowana przez adwokata – decyzji organu odwoławczego zarzuciła, naruszenie: 1) art. 187 § 1 O.p. w związku z art. 2 ust. 6 u.g.h. oraz art. 197 § 1 O.p. poprzez niezebranie całego materiału dowodowego, w szczególności poprzez brak pozyskania w toku postępowania opinii upoważnionej przez Ministra Finansów jednostki badającej, jako jedynego podmiotu ustawowo umocowanego do przeprowadzenia badań urządzeń do gier i oparcie się na wynikach eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych oraz opinii biegłego, a zatem na innych dowodach aniżeli wynika to z przepisu art. 2 ust. 6 u.g.h. przez co organy obu instancji nie dopełniły obowiązku prawidłowego zgromadzenia materiału dowodowego, co w konsekwencji świadczy o prowadzeniu postępowania w sposób budzący wątpliwości, tj. z naruszeniem art. 121 § 1 O.p.; 2) art. 191 O.p. w związku z art. 2 ust. 5 u.g.h. poprzez błędne przyjęcie, że urządzenie typu [...] spełnia warunki przewidziane w art. 2 ust. 5 u.g.h. w zakresie losowego charakteru, podczas gdy urządzenie to oferuje możliwość rozegrania gier o charakterze zręcznościowym, gdzie podstawową cechą gry jest sprawdzenie refleksu i ćwiczenie koordynacji zręcznościowej grającego i w konsekwencji tym samym prowadzenie postępowania w sposób budzący wątpliwości, tj. z naruszeniem art. 121 § 1 O.p.; 3) art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., przez błędne zastosowanie w stanie faktycznym sprawy i przyjęcie, że przepis art. 89 u.g.h. znajduje zastosowanie także do urządzania gier na symulatorze zręcznościowym, nieobjętym przepisami art. 2 ust. 3 oraz art. 2 ust. 5 u.g.h. Podnosząc takie zarzuty Skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji, a także o zasądzenie na rzecz Skarżącego kosztów postępowania według norm przepisanych. Odpowiadając na skargę, organ odwoławczy wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie z w a ż y ł, co następuje: Istota sporu w rozpatrywanej sprawie sprowadzała się do ustalenia tego, czy w okolicznościach sprawy w sposób zasadny organy nałożyły na Skarżącego karę pieniężną za urządzanie gier hazardowych na automatach poza kasynem gry, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. W tym miejscu wskazać należy, że zaskarżona decyzja została wydana na podstawie przepisu art. 89 u.g.h., obowiązującego do dnia [...] r. Przepis ten z dniem [...] r. został zmieniony przez art. 1 pkt 67 ustawy z dnia 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2017, poz. 88 – zwanej dalej "ustawą nowelizującą"). Z porównania treści przepisu art. 89 sprzed nowelizacji (w brzmieniu obowiązującym do dnia [...] r.) w stosunku do znowelizowanego przepisu (w brzmieniu obowiązującym od dnia [...] r.) wynika – co zauważył w swojej decyzji organ odwoławczy - że dotychczas obowiązujący art. 89 u.g.h w stanie faktycznym rozpoznawanej sprawy jest względniejszy dla Skarżącego, gdyż przewiduje w ust. 1 pkt 2 w zw. z ust. 2 pkt 1 u.g.h., że urządzający gry na automatach poza kasynem gry podlegają karze pieniężnej w wysokości [...] zł od każdego automatu, podczas gdy znowelizowany przepis art. 89 ust. 1 pkt 1 (zawierający spenalizowane zachowanie w dotychczas obowiązującym art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.) stanowi, że urządzający gry hazardowe bez koncesji, bez zezwolenia lub bez dokonania wymaganego zgłoszenia - podlegają karze pieniężnej w wysokości [...] zł, stosownie do art. 89 ust. 4 pkt 1 lit. a) znowelizowanej ustawy. W ustawie nowelizującej ustawodawca nie zamieścił jednak przepisów przejściowych regulujących kwestę właściwego prawa materialnego do stanów faktycznych zaistniałych przed [...] r. albo spraw wszczętych i nie zakończonych przed tą datą. W takiej sytuacji, rozstrzygając o tym czy dać pierwszeństwo zasadzie dalszego działania przepisów dotychczasowych, czy też zasadzie bezpośredniego działania ustawy nowej, należy uwzględniać okoliczności konkretnej sprawy, charakter przepisów podlegających zmianie, biorąc jednocześnie pod uwagę skutki, jakie może wywołać przyjęcie jednej lub drugiej zasady. Na bezpośrednie działanie ustawy nowej, do zdarzeń mających miejsce przed jej wejściem w życie, ustawodawca powinien zdecydować się tylko w sytuacji, gdy za tym przemawia ważny interes publiczny, którego nie można wyważyć z interesem jednostki (orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego K [...] - OTK 1993 cz. I str. 69 i nast., K [...] - OTK 1993 cz. II str. 328 i nast.). Poza tym, bezpośrednie działanie prawa nowego niesie liczne zagrożenia w postaci naruszenia zasady zaufania obywatela do państwa, zasady ochrony praw nabytych, czy też zasady nieretroakcji prawa, które to zasady wynikają z konstytucyjnej zasady demokratycznego państwa prawnego (art. 2 Konstytucji RP) – vide: uchwała Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia [...] r., I OPS [...]. W sytuacjach, kiedy ustawodawca nie wypowiada się wyraźnie w kwestii przepisów przejściowych, należy więc przyjąć, że nowa ustawa ma z pewnością zastosowanie do zdarzeń prawnych powstałych po jej wejściu w życie, jak i do tych, które miały miejsce wcześniej jednak trwają dalej - po wejściu w życie nowej ustawy. Taka sytuacja nie zaistniała jednak w rozpoznawanej sprawie. Stwierdzone naruszenie przepisów u.g.h. zakończyło się bowiem w dniu kontroli, tj. [...] r. Przyjęcie więc stanowiska, że mają w tej sprawie zastosowanie przepisy art. 89 u.g.h., które weszły w życie od dnia [...] r., prowadziłoby do naruszenia zasady lex retro non agit. Zakaz działania prawa wstecz stanowi jeden z elementów konstytucyjnej zasady demokratycznego państwa prawnego. Zasada niedziałania prawa wstecz jest dyrektywą legislacyjną skierowaną do organów stanowiących prawo, jak również dyrektywą interpretacyjną dla organów stosujących prawo, dokonujących wykładni przepisów prawnych. Mając na względzie te zasady stwierdzić zatem należy, że prawidłowo organ odwoławczy zastosował w sprawie przepisy art. 89 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym w dacie zdarzenia ([...] r.) a nie po ich zmianie w dniu [...] r. Zastosowanie tych przepisów w nowym brzmieniu spowodowałoby niekorzystne skutki z punktu widzenia Skarżącego, bowiem kara pieniężna przewidziana w zmienionym przepisie wymierzana wobec urządzającego gry hazardowe bez koncesji, bez zezwolenia lub bez dokonania wymaganego zgłoszenia w przypadku gier na automatach wynosi [...] zł od każdego automatu (art. 89 ust. 1 pkt 1 w związku z ust. 4 pkt 1 lit.a u.g.h.), a wobec urządzającego gry hazardowe na podstawie udzielonej koncesji, udzielonego zezwolenia lub dokonanego zgłoszenia, który narusza warunki zatwierdzonego regulaminu, udzielonej koncesji, udzielonego zezwolenia lub dokonanego zgłoszenia lub prowadzi gry na automatach do gier, urządzeniu losującym lub urządzeniach do gier bez wymaganej rejestracji automatu do gier, urządzenia losującego lub urządzenia do gry w przypadku gier urządzanych na podstawie koncesji lub zezwolenia wynosi do [...] zł, a w przypadku gier urządzanych na podstawie zgłoszeniado [...] zł (art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z ust. 4 pkt 2 u.g.h.). Porównując zatem sankcje wynikające z art. 89 u.g.h. w dawnym i nowym brzmieniu nie budzi wątpliwości, że na gruncie dotychczasowych przepisów sankcja za urządzanie gier wbrew przepisom ustawy, poza kasynem gry, jest łagodniejsza w stosunku do sankcji przewidzianej znowelizowanym przepisem. Przechodząc do meritum sprawy, podkreślić należy, że w rozpoznawanej sprawie nie jest sporny stan faktyczny ustalony przez organ. W sprawie na Skarżącego została nałożona kara administracyjna w wysokości [...] zł za prowadzenie działalności w zakresie urządzania gier na 3 automatach poza kasynem gry, bez wymaganej koncesji. Stan nielegalnego urządzania gier stwierdzono w czasie kontroli w zakresie przestrzegania przepisów u.g.h. w dniu [...] r., kiedy to funkcjonariusze Urzędu Celnego w S. ujawnili w lokalu "[...]" znajdującym się w P. przy ulicy [...] (pawilon wolnostojący na terenie stacji paliw "[...], 3 gotowe do eksploatacji automaty do gier, których prawnym dysponentem (właścicielem) był Skarżący. Powyższe, zostało udokumentowane notatkami służbowymi, protokołem oględzin rzeczy (z przebiegu doświadczenia), protokołem zatrzymania rzeczy oraz protokołem oględzin rzeczy. Z ekspertyzy biegłego sądowego w zakresie badania automatów i urządzeń do gier - M. B., których przedmiotem były ww. automaty, wynika, że automaty te są urządzeniami elektronicznymi sterowanymi przez wbudowany komputer z dedykowanym oprogramowaniem pełniącym funkcję generatora losowego. Organ ustalił nadto, że w sprawie urządzającym gry był Skarżący, który będąc prawnym dysponentem (właścicielem) tych urządzeń jest podmiotem, który te gry (przedsięwzięcie) zorganizował. Skarżący umiejscowił bowiem przedmiotowe automaty w ww. lokalu w P., celem urządzania na nich gier hazardowych, co bez wątpienia stanowiło "zorganizowanie przedsięwzięcia". Jednocześnie, Skarżący nie posiadał koncesji na prowadzenie kasyna gry, lub zezwolenie na urządzanie gier na automatach w salonach gier lub gier na automatach o niskich wygranych, o którym mowa w art. 129 ust. 1 u.g.h., czy też by zgłosił urządzanie gier, co oznacza, że Skarżący w tym zakresie prowadził działalność nielegalnie, tj. wbrew wymogom ustawy, stosownie do art. 3 u.g.h., (w brzmieniu obowiązującym do dnia [...] r.), zgodnie z którym urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Powyższe okoliczności stanowiły dla Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w S. podstawę do utrzymania w mocy decyzji organu I instancji, którą nałożono na Skarżącego karę pieniężną na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. Wobec tego, że stan faktyczny ustalony przez organ w niniejszej sprawie nie jest sporny, Sąd orzekający przyjął te ustalenia jako podstawę faktyczną rozstrzygnięcia tej sprawy. Zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. W myśl art. 2 ust. 5 u.g.h. grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Jak stanowi art. 2 ust. 4 u.g.h. "wygraną rzeczową" w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Stosownie do art. 14 ust. 1 u.g.h., urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, w tym turniejów gry pokera, gier w kości oraz gier na automatach jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry na zasadach i warunkach określonych w zatwierdzonym regulaminie i udzielonej koncesji lub udzielonym zezwoleniu, a także wynikających z przepisów ustawy. W rozpoznawanej sprawie organy wykazały, że przesłanki te zostały spełnione, co wynika z materiałów dokumentujących przebieg kontroli przeprowadzonej przez funkcjonariuszy celnych (w tym eksperymentu procesowego) oraz opinii biegłego sądowego dotyczących zatrzymanych automatów. Z zebranych dowodów wynikało, że gracz nie był w stanie przewidzieć rezultatu przeprowadzonej gry, jak również nie miał wpływu na odpowiednie ustawienie bębnów. Zatem, rezultat gry był nieprzewidywalny dla grającego, a tym samym gry miały charakter losowy, zawierając jednocześnie element losowości. W zaskarżonej decyzji organ – zdaniem Sądu - dokonał właściwej analizy, czy gry urządzane na skontrolowanych urządzeniach zawierały elementy losowe, czy też posiadały charakter losowy. Tym samym, należy zgodzić się z organem, że gry na przedmiotowym automacie wypełniły definicję gier na automatach w rozumieniu u.g.h. Nie budzi także zastrzeżeń Sądu twierdzenie organów obu instancji, że ujawnione w lokalu urządzenia były automatami do gier hazardowych w rozumieniu art. 2 ust. 3-5 u.g.h., gdyż cechuje je cel komercyjny, gry mają charakter losowy, a automaty umożliwiają bezpośrednią wypłatę wygranych lub rozpoczęcie nowej gry za punkty uzyskane tytułem wygranej w poprzedniej grze. W sytuacji zatem, gdy z niepodważonych ustaleń faktycznych wynika, że cechą (elementem) gier urządzanych na zatrzymanych automatach była ich losowość, rozumiana jako nieprzewidywalność ich rezultatu dla grającego, co prowadzi do wniosku, że w rozpatrywanej sprawie mamy do czynienia z urządzaną na automatach do gier, grą o charakterze losowym, za pozbawione usprawiedliwionych podstaw uznać należało zarzuty błędnej wykładni art. 191 O.p. w związku z art. 2 ust. 5 u.g.h. oraz art. 121 O.p., a także art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w związku z art. 2 ust. 3 i art. 2 ust. 5 u.g.h. Zdaniem Sądu, w okolicznościach sprawy organy celne prawidłowo również oceniły, że Skarżący urządzał gry na ujawnionych w lokalu automatach, gdyż to on był ich dysponentem. Odnosząc się do pozostałych zarzutów postawionych w skardze przypomnienia wymaga, że po wejściu w życie u.g.h. prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach jest dopuszczalne w dwojakim trybie: albo po uzyskaniu koncesji (art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h.), albo na podstawie zezwoleń uzyskanych na podstawie poprzednio obowiązujących przepisów, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń. W tym ostatnim przypadku, stanowiącym wyjątek od ogólnej zasady wymogu posiadania koncesji, konieczne jest zachowanie podstawowego warunku gwarantującego skorzystanie z tego wyjątku – spełnienie przesłanek kwalifikujących automat, jako automat do gier o niskich wygranych, określonych w art. 129 ust. 3 u.g.h. W rozpoznawanej sprawie sytuacja taka nie zachodziła, albowiem poza sporem jest fakt, że Skarżący nie legitymował się którymkolwiek z dokumentów legalizujących jego działania (art. 6 i 7 u.g.h.). Nie wykazał też, że przed udostępnieniem urządzenia grającym zadośćuczynił obowiązkowi rejestracji, stosownie do treści art. 23a u.g.h. W trakcie przeprowadzonych czynności kontrolnych, w celu ustalenia charakteru gier urządzanych na przedmiotowych automatach, funkcjonariusze urzędu celnego przeprowadzili eksperyment, który wykazał, że są to urządzenia elektroniczne, umożliwiające rozgrywanie gier o charakterze losowym i służą do celów komercyjnych. Warunkiem uruchomienia gry było bowiem zakredytowanie jej przez grającego gotówką, wynik gry miał charakter losowy i był niezależny od zręczności grającego. Weryfikując prawidłowość poczynionych ustaleń faktycznych, w kontekście podniesionych w skardze zarzutów, Sąd nie znalazł podstaw do zakwestionowania wartości dowodów, w oparciu o które organ przyjął ustalenia stanowiące podstawę zaskarżonych decyzji. W postępowaniu prowadzonym przez organy celne obowiązuje zasada otwartego katalogu środków dowodowych, dopuszczająca jako dowód wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem (art. 180 § 1 O.p.). Nie ma więc przeszkód do korzystania w tym postępowaniu również z dowodu w postaci eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych. Przepis art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 20 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz.U. Nr 168, poz. 1323 ze zm.) w brzmieniu obowiązującym w dniu przeprowadzenia kontroli i spornego eksperymentu procesowego, przez funkcjonariuszy służby celnej, wyraźnie dopuszczał możliwość "przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu". Wartości dowodowej przeprowadzonego eksperymentu nie sposób co do zasady podważyć, choć tak jak wszystkie inne dowody, podlega on swobodnej ocenie, z uwzględnieniem zasad logiki i doświadczenia życiowego (art. 191 O.p.) oraz zgodnie z zasadą zebrania pełnego materiału dowodowego i poddania go wszechstronnej ocenie (art. 122 i art. 187 § 1 O.p.). Nie ma też podstaw do kwestionowania w rozpoznawanej sprawie wystąpienia "uzasadnionego przypadku", który zgodnie z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej umożliwia funkcjonariuszom celnym przeprowadzenie eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia gry na automacie. Samo stwierdzenie przez funkcjonariuszy celnych organizowania gier na automatach znajdujących się w lokalu niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych, w sytuacji gdy organizujący taką grę nie legitymuje się stosownym zezwoleniem, daje wystarczającą podstawę do przeprowadzenia eksperymentu, czyli do zbadania rodzaju urządzenia, jego funkcjonowania, a także ewentualnego wykorzystania do organizowania gier, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub art. 2 ust. 5 u.g.h. (por. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 23 października 2013 r., III SA/Wr 545/13). Tego rodzaju sytuacja miała miejsce w sprawie. Wymaga podkreślenia, że w zadaniach Służby Celnej mieściło się wykonywanie całościowej kontroli w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Kontrola ta prowadzona była zgodnie z przepisami rozdziału 3 ustawy o Służbie Celnej (art. 30 ust. 2 pkt 3), a w jej ramach funkcjonariusze celni byli uprawnieni do podjęcia określonych czynności, w tym na podstawie art. 32 ust. 1 pkt 13 tej ustawy, do przeprowadzenia eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 25 listopada 2015 r., II GSK 183/14). Ponadto, jak wskazuje się w orzecznictwie sądowoadministracyjnym, ukaranie podmiotu prowadzącego gry na automatach poza kasynem gry, wymaga przeprowadzenia postępowania, w którym organy celne samodzielnie mogą i muszą ustalić ustawowe przesłanki nałożenia takiej kary. W tym zakresie mogą korzystać z wszelkich środków dowodowych, a ich ustalenia są samodzielne (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 24 września 2015 r., sygn. akt II GSK 1788/15). Jednocześnie należy wskazać, że na gruncie obecnie obowiązującej ustawy o Krajowej Administracji Skarbowej, która z dniem 1 marca 2017 r. zastąpiła m.in. ustawę o Służbie Celnej, powyższe zadania w zakresie kontroli wykonuje naczelnik urzędu celno-skarbowego (vide: art. 54 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 16 listopada 2016 r. o Krajowej Administracji Skarbowej, Dz. U. z 2016 r., poz. 1947 ze zm.). W ocenie Sądu, w sprawie nie doszło tym samym do naruszenia art. 2 ust. 6 u.g.h., zgodnie z którym minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga, w drodze decyzji, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w art. 2 ust. 1-5 u.g.h. są grami losowymi, zakładami wzajemnymi albo grami na automacie w rozumieniu ustawy. Zgodnie z art. 2 ust. 7 u.g.h. do wniosku o wydanie decyzji, o której mowa w ust. 6, należy załączyć opis planowanego albo realizowanego przedsięwzięcia, zawierający w szczególności zasady jego urządzania, przewidywane nagrody, sposób wyłaniania zwycięzców oraz, w przypadku gry na automatach, badanie techniczne danego automatu, przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Minister właściwy do spraw finansów publicznych może zażądać przedłożenia takich dokumentów przez stronę także w postępowaniu prowadzonym z urzędu. Zarzucając organom naruszenie wymienionych przepisów u.g.h., Skarżący pominął zatem tę istotną okoliczność natury prawnej, że ust. 7 art. 2 u.g.h. nie daje organowi administracji celnej legitymacji do zainicjowania postępowania przed Ministrem Finansów. Organ ten może co najwyżej zasygnalizować potrzebę rozstrzygnięcia tej kwestii, co nie oznacza, że na skutek tej sygnalizacji Minister Finansów będzie zobligowany do wszczęcia postępowania z urzędu. Z tej więc również przyczyny upatrywanie wadliwości działania organu w naruszeniu art. 2 ust. 6 u.g.h. jest nieuprawnione. Procedurę wskazaną w tych przepisach wykorzystuje strona, przede wszystkim w sytuacji, kiedy dopiero zamierza podjąć wspomniane przedsięwzięcie i chce mieć pewność, co do jego charakteru, a co za tym idzie posiadać wiedzę, czy będzie ono podlegać uregulowaniom ustawy o grach hazardowych. Dlatego do wniosku należy dołączyć badanie techniczne automatu przeprowadzone przez uprawnioną jednostkę badającą. Natomiast w sytuacji, jak to ma miejsce w okolicznościach niniejszej sprawy, gdy bez zwracania się o rozstrzygnięcie do Ministra Finansów i bez zwracania się o opinię do uprawnionej jednostki badającej, Skarżący podjął działalność w postaci gier na automacie, należy uznać, że wskazany powyżej etap wstępnych ustaleń charakteru gry świadomie pominął. W takiej sytuacji Strona musi liczyć się z tym, że w przypadku zakwestionowania gry przez organy celne, dalsze postępowanie będzie toczyć się na podstawie przepisów o postępowaniu dowodowym według O.p., która ma zastosowanie w sprawach gier hazardowych (art. 8 u.g.h.). W świetle więc i tych argumentów brak jest podstaw, aby twierdzić o istnieniu potrzeby - wręcz obowiązku – rozstrzygnięcia w odrębnym trybie przewidzianym w art. 2 ust. 6 u.g.h. czy gra jest grą na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. W tych okolicznościach nie można więc, podzielić zarzutów skargi co do tego, że organy nie zgromadziły całego materiału dowodowego, który był podstawą zaskarżonej decyzji. W toku postępowania organy zebrały i rozpatrzyły cały zgromadzony materiał dowodowy zgodnie z art. 121 § 1, art. 122, art. 180, art. 187 § 1, art. 188, art. 191 i art. 197 O.p. Materiał ten w sposób wystarczający potwierdził elementy losowe gier urządzanych na spornym automacie, wykluczając jego zręcznościowy charakter. Kierując się regułą swobodnej oceny dowodów określoną w art. 191 O.p. organ przyjął, że przedmiotowy w sprawie automat zezwala na gry o charakterze komercyjnym (możliwość gry występuje dopiero po uiszczeniu środków pieniężnych) i zawiera on elementy losowości, bowiem układ znaków na automacie jest losowy i nie zależy od zręczności (umiejętności gracza). Stanowisko to Sąd rozpoznający sprawę podziela. Podsumowując powyższe rozważania, stwierdzić zatem należy, że zaskarżona decyzja, jak i poprzedzająca ją decyzja organu I instancji odpowiadają prawu, a co za tym idzie brak było podstaw do ich wzruszenia i wyeliminowania z obrotu prawnego, co oznacza, że wymierzenie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry w wysokości określonej na podstawie art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. było uzasadnione. Mając powyższe na względzie, na podstawie art. 151 p.p.s.a., orzeczono o oddaleniu skargi. a