II SA/Sz 41/08

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Stefan Kłosowski, Sędziowie Sędzia NSA Henryk Dolecki,, Sędzia WSA Maria Mysiak (spr.), Protokolant Beata Radomska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 marca 2008 r. sprawy ze skargi Z. W. na decyzję Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] nr [...] w przedmiocie nakazu rozbiórki 1. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzająca ją decyzję Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] nr [...], 2. stwierdza, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu. Decyzją z dnia [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w S. utrzymał w mocy decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w G. z dnia [...], którą organ I instancji, działając na podstawie art. 48 ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2003 r., nr 207, poz. 2016 ze zm.) oraz art. 123 ustawy z dnia 14 czerwca 1964 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2000 r., Nr 98, poz. 1071 ze zm.), nakazał w sprawie wykopanych czterech stawów rybnych położonych w P., działka nr 240/2, obręb nr 1, inwestorowi Z. W. rozbiórkę, polegająca na zasypaniu ww. wykopów. Z dokonanych przez organy ustaleń wynika, że w dniu 10 stycznia 2005 r. zostały przeprowadzone przez organ I instancji oględziny przedmiotowych stawów rybnych położonych w P., działka nr 240/2, obręb nr 1. Podczas oględzin stwierdzono, że przedmiotowe stawy wykonane zostały, bez wymaganego przepisami prawa pozwolenia na budowę. W protokole oględzin Inwestor oświadczył, że stawy wykopał w roku 2001. Na powyższą okoliczność Z. W. w dniu 14 marca 2005 r. przedstawił pisemne oświadczenia dwudziestu świadków, którzy stwierdzili, iż nie wykopał nowego stawu, a jedynie oczyścił i doprowadził do stanu używalności istniejący zabagniony i zasypany śmieciami zbiornik wodny. Do akt sprawy wpłynęły także oświadczenia stron tj. Pana B. oraz Pań P., w których to oświadczają, iż stawy zostały wykopane w latach 2002-2003. Następnie w dniu 15 kwietnia 2005 r. Inwestor przedłożył kolejne oświadczenia świadków, z których to wynika, iż po zakupieniu działki jedynie oczyścił przedmiotowy zbiornik, który to został podzielony na cztery stawy. Ponadto w trakcie przedmiotowego postępowania ustalono, iż poprzedni właściciel działki nr 240/2, obręb 1 w P., Agencja Nieruchomości Rolnych Skarbu Państwa Oddział Terenowy w S., dokonując jej sprzedaży nie potwierdzał istnienia na niej jakichkolwiek zbiorników wodnych. Okoliczność tą potwierdza Starostwo Powiatowe w G., które pismem z dnia 8 czerwca 2005r. poinformowało organ I Instancji, iż podczas oględzin w dniu 14 kwietnia 2005r. pracownik wydziału Ochrony Środowiska i Rolnictwa, stwierdził, iż że na terenie przedmiotowej działki zniszczono urządzenia wodne zaewidencjonowane jako rów melioracyjny R-E2 oraz rów R-E1. Zniszczenie polegało na częściowym zasypaniu rowów, a na dalszym odcinku wykopaniu stawów rybnych. Z przedłożonej przez Starostwo Powiatowe w G. dokumentacji wynika, iż w jeszcze w roku 1999r. istniały i funkcjonowały zewidencjonowane w wykazie urządzenia i budowle melioracyjne, w tym przedmiotowe rowy. Urządzenia te funkcjonowały prawidłowo jeszcze w 1999 r., co oznacza, iż zniszczenie rowów i wykopanie stawów nastąpiło po 1999 roku. Zatem w niniejszej sprawie zastosowanie znalazły przepisy ustawy Prawo budowlane. W związku z powyższym organ I instancji decyzją z dnia [...], nakazał rozbiórkę stawów, polegającą na zasypaniu wykopów – czterech stawów rybnych położonych w P. na działce nr 240/2, obręb nr 1, stwierdzając, iż w niniejszej sprawie zastosowanie znalazły przepisy ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane, w szczególności art. 48 ust. 1. Od wyżej wymienionej decyzji Z. W. odwołał się wnosząc o jej uchylenie i jednoczesne wydanie decyzji udzielającej pozwolenia na użytkowanie przedmiotowych stawów, a ponadto o zawieszenie sprawy do czasu opracowania "Miejscowego planu przestrzennego rozwoju gm. P.". Skarżący podniósł, iż wprawdzie popełnił on samowolę budowlaną, polegającą na oczyszczeniu i przeformowaniu stawów, jednak korzystał przy tym z pomocy fachowców i wszystkie stawy są połączone rurami, posiadają jednakowy stan wody i są połączone z rowem odpływowym. Skarżący ponadto podaje, iż o fakcie istnienia zbiornika wodnego na działce nr 240/2 w P. świadczyć może przebieg linii energetycznej, której sąsiadujące ze sobą słupy są posadowione w odległości 134 m. Na dowód istnienia na działce zbiorników wodnych skarżący przedłożył również oświadczenie J. K. o istnieniu w latach 1943-1945 stawów rybnych. Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w S. po zapoznaniu się z aktami sprawy podzielił stanowisko organu I instancji i stwierdził, iż organ I instancji prawidłowo przyjął, iż inwestor samowolnie wykopał cztery nowe zbiorniki wodne, tj. stawy rybne na działce nr 240/2, obręb 1 w P., zatem zasadnym było zastosowanie odpowiednich przepisów ustawy z dnia 7 lipca 1994r. Prawo budowlane. Stanowisko takie potwierdza zgromadzony w sprawie materiał dowodowy. W uzasadnieniu swojego orzeczenia podniósł ponadto, iż budowa takich zbiorników wymagała pozwolenia na budowę właściwego organu. W myśl art. 28 obowiązującej ustawy Prawo budowlane, roboty budowlane można rozpocząć jedynie na podstawie ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę z zastrzeżeniem art. 29 i art. 30 ww. ustawy, które określają, budowa jakich obiektów i wykonanie jakich robót budowlanych nie wymaga pozwolenia na budowę, oraz które spośród wymienionych można rozpocząć dokonując zgłoszenia właściwemu organowi zamiaru ich wykonania, a ten w terminie 30 dni od dnia doręczenia nie zgłosi sprzeciwu. Fakt nie dopełnienia obowiązku wynikającego z ww. przepisów prawa i samowolne wybudowanie czterech zbiorników wodnych bez pozwolenia, daje podstawę do zastosowania przepisów art. 48 Prawa budowlanego. Mając na uwadze ponadto, iż Gmina P. nie posiada aktualnego planu zagospodarowania przestrzennego, zasadnym było wydanie decyzji nakazującej rozbiórkę, ponieważ brak planu uniemożliwia doprowadzenie obiektów budowlanych, tj. czterech stawów rybnych do stanu zgodnego z prawem, czyli zalegalizowanie. Zdaniem, organu II instancji opracowanie przez Gminę miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego nie stanowi dla podjętego rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego w rozumieniu art. 97 § 1 pkt 4 Kodeksu postępowania administracyjnego, zatem nie może być podstawą zawieszenia niniejszego postępowania. Na powyższą decyzję, skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w złożył w imieniu Z. W. pełnomocnik adw. M. C., wnosząc o jej uchylenie i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania przez organ I instancji Wskazanej decyzji skarżący zarzucił, iż zostały wydane z naruszeniem art. 7 Kodeksu postępowania administracyjnego, poprzez nie podjęcie dostatecznych działań zmierzających do wyjaśnienia sprawy, a w szczególności nie przeprowadzenie dowodu z opinii biegłych hydrologów, która wyjaśniła by kwestię, czy stawy zostały jedynie wyremontowane, jak twierdzi Skarżący, czy wybudowane od nowa. Ponadto zarzucono organowi pominięcie przedłożonych przez stronę materiałów historycznych, map, zdjęć oraz nie ustosunkowanie się do tak przedstawionych dowodów. Zdaniem skarżącego, w przedmiotowym postępowaniu doszło także do naruszenia art. 89 § 2 K.p.a., poprzez nie przeprowadzenie rozprawy, pomimo istnienia potrzeby uzgodnienia sprzecznych interesów stron, nie uwzględnienie opinii i zaświadczenia organu administracji samorządowej. Strona skarżąca zasadniczo podtrzymała argumenty zawarte uprzednio w odwołaniu od decyzji Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w G., sprowadzające się głównie do wykazania, iż przedmiotowe postępowania prowadzone były z naruszeniem przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego. W szczególności dotyczy to faktu naruszenia przez organ zasad postępowania administracyjnego poprzez nie dopuszczenie i należyte rozpatrzenie przedłożonych przez skarżącego dowodów. Niezasadne uwzględnienie niewiarygodnych, zdaniem skarżącego dowodów, w postaci oświadczeń skonfliktowanych z nim sąsiadów, niedokładnych map, które uwidaczniają jedynie jeden rów melioracyjny, zamiast dwóch, zatem są niezgodne z wykazem urządzeń i budowli melioracji szczegółowej, na który powołują się organy. Okoliczności te mają, bowiem istotne znaczenie dla ustalenia, czy działania Z. W. stanowią samowolę budowlaną w świetlne art. 29 ust. 2 pkt 9 ustawy Prawo budowlane. W odpowiedzi na skargę Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego wniósł o jej oddalenie, podtrzymując swoje dotychczasowe stanowisko w sprawie. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje : Stosownie do art. 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1570 ze zm.), Sąd sprawuje kontrolę działalności administracji. Oznacza to, że sądowa kontrola ostatecznych rozstrzygnięć polega na badaniu ich zgodności z prawem materialnym i przepisami postępowania administracyjnego na dzień orzekania przez te organy. Konsekwencją sprawowanej przez Sąd funkcji kontrolnej jest brak uprawnienia do wydawania wyroków merytorycznie załatwiających sprawę w zastępstwie właściwych organów administracji publicznej. W przypadku stwierdzenia w wyniku kontroli, że zaskarżone rozstrzygnięcie dotknięte jest istotnymi wadami prawnymi, Sąd takie rozstrzygnięcie eliminuje z obrotu prawnego poprzez jego uchylenie lub stwierdzenie nieważności - w zależności od rodzaju stwierdzonego uchybienia (art. 145 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi). Dokonana zgodnie z przedstawionymi kryteriami sądowa kontrola zaskarżonego aktu wykazała konieczność zastosowania w niniejszej sprawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. b ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Według przywołanego przepisu zaskarżony akt podlega uchyleniu, jeżeli Sąd stwierdzi naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania. Wobec wystąpienia w niniejszym postępowaniu przesłanki z art. 125 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, sąd orzekający postanowieniem z dnia 18 października 2006 r. zawiesił je, do czasu rozstrzygnięcia postępowania toczącego się przed Trybunałem Konstytucyjnym. Mianowicie z uwagi na skierowanie, w toku niniejszego postępowania, przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wielkopolskim pytania prawnego do Trybunału Konstytucyjnego o zgodność z Konstytucją art. 48 ust. 2 pkt 1 lit b i art. 48 ust. 3 pkt 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2003 r. Nr 207, poz. 2016 ze zm.), będącego podstawą prawną zaskarżonej decyzji, należało orzec o zawieszeniu przedmiotowego postępowania do czasu jego rozstrzygnięcia. Oceniając zatem zaskarżone rozstrzygnięcie należy mieć przede wszystkim na uwadze orzeczenie Trybunału Konstytucyjnego z dnia 20 grudnia 2007 r., w którym to Trybunał uznał przepisy art. 48 ust. 2 pkt 1 lit. b oraz art. 48 ust. 3 pkt 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane w częściach obejmujących wyrażenie "w dniu wszczęcia postępowania" za niezgodne z art. 2 oraz art. 32 ust.1 Konstytucji RP. Powyższy wyrok ogłoszony został w dniu 29 grudnia 2007 r. i z tym dniem wszedł w życie. W tych okolicznościach należało ustalić jakie skutki prawne dla rozpoznawanej sprawy wywołał przedstawiony wyżej wyrok Trybunału Konstytucyjnego. Jak wskazują akta administracyjne zaskarżona decyzja podjęta została w sprawie czterech stawów rybnych położonych w P., działka nr 240/2, obręb 1. W toku postępowania ustalone zostało, że Inwestor Z. W. wykopał cztery stawy rybne. Inwestycja ta zrealizowana została bez pozwolenia na budowę. Trafnie zatem przyjęto, iż realizacja robót budowlanych polegających na wykopaniu zbiorników wodnych, wymagała w dacie ich wykonania pozwolenia na budowę, co wynikało wprost z art. 28 w związku z art. 29 i 30 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane. Brak pozwolenia na budowę oznaczał zaś stan samowoli budowlanej, która podlegała likwidacji w trybie przepisu art. 48 wspomnianej powyżej ustawy. W myśl ust. 2 tegoż przepisu możliwe jest zalegalizowanie samowoli budowlanej o ile wykonane roboty budowlane pozostają w zgodzie z przepisami oraz regułami sztuki budowlanej. Warunkiem legalizacji jest również zgodność budowy z ustaleniami obowiązującego planu miejscowego (art. 48 ust. 2 pkt 1 lit. a), albo w razie jego braku, z ostateczną w dniu wszczęcia postępowania decyzją o warunkach zabudowy (art. 48 ust. 2 pkt 1 lit. b). Wobec braku miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego dla obszaru gminy, na której znajdują się objęte samowolą stawy rybne oraz wobec braku ostatecznej w dniu wszczęcia postępowania decyzji o warunkach zabudowy dla spornej inwestycji, organy uznały brak możliwości jej legalizacji, a w konsekwencji orzekły nakaz rozbiórki w oparciu o przepis art. 48 ust. 1 ww. ustawy. Pamiętać należy, iż przepis ten odwołuje się jednak do ustępu drugiego art. 48, w którym uregulowano dopuszczalność legalizacji obiektu budowlanego wykonanego w warunkach samowoli budowlanej. Ustawodawca wprowadzając regulację zawartą w ustępie 2 art. 48 wskazanej ustawy ustanowił wiec priorytet procedury legalizacyjnej nad nakazem rozbiórki. Badając zgodność z prawem zaskarżonej decyzji i poprzedzającej jej decyzji Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w G., Sąd zobligowany był uwzględnić wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 20 grudnia 2007r., sygn. akt P 37/06. Jak wskazał w uzasadnieniu Trybunał Konstytucyjny, z art. 48 ust. 2 Prawa budowlanego wynika, że warunkiem legalizacji samowoli budowlanej jest zgodność konkretnej budowy z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym. Chodzi wiec o zgodność albo z planem miejscowym, albo z "generalnym" porządkiem planistycznym. Nie może być zatem mowy o różnicowaniu sytuacji prawnej sprawców samowoli, według kryterium obowiązywania na danym terenie planu miejscowego, gdyż cechą relewantną regulacji dotyczącej legalizacji samowoli jest kwestia wybudowania obiektów bez pozwolenia na budowę, a nie istnienia planu miejscowego. Zdaniem Trybunału zróżnicowanie sytuacji prawnej inwestorów, wynikające z przyczyn od nich niezależnych (a do takich należy obowiązywanie, albo nieobowiązywanie, na danym terenie planu miejscowego), godzi w zasady sprawiedliwości społecznej i równości wobec prawa oraz rodzi wątpliwości co do racjonalności działań prawodawcy. Decydujące znaczenie w procesie legalizacji samowoli winno mieć ustalenie, że obiekt wybudowany bez pozwolenia na budowę nie narusza przepisów prawa – w tym regulujących kwestie planowania i zagospodarowania przestrzennego. W konsekwencji wymienionego wyroku Trybunału Konstytucyjnego możliwe jest uzyskanie ostatecznej decyzji ustalającej warunki zabudowy dla inwestycji zrealizowanej w ramach samowoli budowlanej w toku trwającego postępowania legalizacyjnego z art. 48 ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994r. Prawo budowlane. Zatem to na organie ciąży obowiązek prawidłowego wezwanie skierowanego do Inwestora w trybie art. 48 ust. 3 cytowanej ustawy, które powinno dotyczyć przedstawienia – w przypadku braku miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego – ostatecznej decyzji o warunkach zabudowy. Przyjęcie takiego rozwiązania jest dopuszczalne przy założeniu, że wymóg złożenia przez Inwestora ostatecznej decyzji o warunkach zabudowy nie stanowi materialnoprawnej przesłanki legalizacji samowoli budowlanej, lecz ma on charakter wyłącznie procesowy, co pozwala na usunięcie braku decyzji o warunkach zabudowy w toku postępowania administracyjnego prowadzonego na podstawie art. 48 Prawa budowlanego (wyrok NSA z dnia 22 czerwca 2007r., II OSK 945/06). Stwierdzenie przez Trybunał Konstytucyjny niezgodności przepisu ustawy z Konstytucją ma skutek ex tunc (skutkuje z mocą wsteczną) i zgodnie z art. 145a K.p.a. jest podstawą do wznowienia postępowania administracyjnego. Oparcie rozstrzygnięcia decyzji o przepis, którego sprzeczność z Konstytucją następnie stwierdził Trybunał Konstytucyjny, stanowi naruszenie prawa dające podstawę do uchylenia decyzji w oparciu o przepis art. 145 § 1 pkt 1 lit. b ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Podkreślić należy, iż dla zastosowania tego ostatniego przepisu nie ma znaczenia, że zgodnie z art. 145a § 2 K.p.a. wznowienie postępowania z przyczyny określonej w paragrafie pierwszym tego przepisu następuje tylko na żądanie strony (por. wyrok NSA z dnia 2 lutego 2006 r., sygn. akt II OSK 496/2005). Reasumując powyższe rozważania stwierdzić należy, iż zaskarżona decyzja oraz poprzedzająca ją decyzja organu I instancji wydane zostały z naruszeniem prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego. Przy ponownym rozpatrzeniu sprawy kompetentny organ będzie zobowiązany zastosować przepisy ustawy – Prawo budowlane z uwzględnieniem zmiany stanu prawnego wynikającego z przywołanego wyżej orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego. W szczególności powinien przeprowadzić postępowanie legalizacyjne, o którym mowa w art. 48 ust. 2 i 3 ustawy Prawo budowlane. Biorąc powyższe pod uwagę Sąd orzekł jak w pkt I sentencji wyroku. Zawarte w pkt II orzeczenie o niewykonaniu zaskarżonego aktu wydano na podstawie art. 152 ustawy o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.