II SA/Sz 493/12

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Marzena Iwankiewicz Sędziowie: Sędzia NSA Henryk Dolecki Sędzia NSA Danuta Strzelecka-Kuligowska ( spr.) Protokolant Teresa Zauerman po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 4 lipca 2012r. sprawy ze skargi A. K. i L. K. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego z dnia [...]r. Nr [...] w przedmiocie kary za zajęcie pasa drogowego I uchyla zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję Burmistrza Miasta z dnia [...]r. Nr [...], II stwierdza, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu do czasu uprawomocnienia się niniejszego wyroku, III zasądza od Samorządowego Kolegium Odwoławczego na rzecz skarżących A. K. i L. K. kwotę [...] złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania. Decyzją z dnia [...] wydaną na podstawie art. 40 ust. 1, ust.2 pkt 4, ust. 4, ust 12 pkt 1, ust 13, ust. 15 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 19, poz. 115 ze zm., dalej zwanej "u.d.p."), uchwały Rady Miasta z dnia 29 czerwca 2004 r. Nr IV/sXVIII/l 35/04 w sprawie ustalenia wysokości stawek opłaty za zajęcie pasa drogowego na cele nie związane z budową, przebudową, remontem, utrzymaniem i ochroną dróg gminnych na terenie miasta (Dz. Urz. Woj. Zachod. Nr 57 poz. 1036, zwanej dalej "uchwałą") i art. 104 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego Dz. U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071 ze zm., dalej zwanej "k.p.a.") Burmistrz orzekł o nałożeniu na A.K. i L.K., karę pieniężną w kwocie [...] , za zajęcie bez zgody zarządcy drogi pasa drogowego na prawach wyłączności, stanowiącej drogę gminną. W zakresie wysokości kary organ w rozstrzygnięciu wskazał, że kara stanowi iloczyn całkowitej powierzchni zajęcia pasa drogowego przez składowane– wynoszącej, terminu zajęcia pasa, który w okresie od dnia [...] wyniósł łącznie[...], stawki opłaty za zajęcie pasa, która wynosiła [...] za dziennie oraz stawki kary – wynoszącej 10-krotność opłaty dziennej. W uzasadnieniu decyzji Burmistrz wyjaśnił w dniu [...] w czasie kontroli posesji m.in. stwierdzono, że w pasie drogowym tej ulicy przed działką nr geod. [...] znajdują się kamienie, co zostało utrwalone w notatce nr [...] wraz z zdjęciem. Wskazano, że funkcjonariusz Straży Miejskiej M.W. ustalił, że właścicielami kamieni są A. i L. K. W dniu [...] przeprowadził on rozmowę z A. K., którą zobowiązał do usunięcia kamieni i innych materiałów budowlanych lub uzyskania zgody na zajęcie pasa do dnia[...]. W dalszej części uzasadnienia wskazano, że niezależnie od powyższego, Komendant Straży Miejskiej, pismem z dnia: [...] , zobowiązał A. K. i . K. do usunięcia kamieni z pasa drogowego ul. w terminie [...] od dnia otrzymania pisma, pod rygorem wszczęcia postępowania w przedmiocie zajęcia pasa drogowego bez zezwolenia. W związku z nieusunięciem kamieni z pasa drogowego oraz brakiem reakcji na otrzymane pismo A.K. i L.K., pismami z dnia [...] zostali powiadomieni o wszczęciu z urzędu postępowania administracyjnego w sprawie zajęcia pasa drogowego bez wymaganego zezwolenia poprzez umieszczenie kamieni. W piśmie zawiadomiono również, że w dniu [...] z udziałem stron przeprowadzony zostanie dowód z oględzin. W dniu [...] wykonano zdjęcia fotograficzne zajętego pasa drogowego i sporządzono protokół. W dniu[...], zgodnie z informacją zawartą w zawiadomieniu o wszczęciu postępowania, przeprowadzone zostały oględziny, w trakcie których dokonano pomiarów zajętego pasa drogowego . W oględzinach oprócz pracowników Urzędu Miasta, uczestniczyli również geodeci: J. L. i P. B., którzy w czasie oględzin dokonali pomiarów zajętego pasa drogowego przez kamienie na palecie drewnianej. A. K. I L. K. nie uczestniczyli w oględzinach. Z przeprowadzonych oględzin sporządzono protokół, którego załącznikami jest szkic polowy z pomiaru z wynikami obliczenia zajętej powierzchni pasa drogowego oraz wykonane zdjęcia fotograficzne. W dniu [...] A. K. zapoznała się z materiałem zgromadzonym w sprawie. W dniu [...] do Urzędu Miasta wpłynęło pismo A. K. informujące, że z tym dniem kamienie zostały usunięte. W uzasadnieniu decyzji organu I instancji podniesiono dalej, że w wyniku wizji w dniu[...] stwierdzono, że kamienie oraz bloczki betonowe (składowane na palecie drewnianej) znajdujące się w pasie jezdni jak również większość kamieni składowanych na poboczu () zostało usuniętych. Pozostało sztuk kamieni znajdujących się na poboczu () tej ulicy. O fakcie tym powiadomiono telefonicznie A.K. w dniu [...]. Pismem z dnia [...] A.K. powiadomiła Straż Miejską o usunięciu pozostałych sztuk kamieni znajdujących się na poboczu pomiędzy drzewami. Na tle powyższych okoliczności, w związku z treścią art. 40 ust. 2 pkt 4 u.d.p. Burmistrz wyjaśnił, iż w wyniku kontroli nieruchomości w dniu [...] prowadzonego postępowania administracyjnego, przeprowadzonych wizji lokalnych i dokonanych pomiarów zajętego pasa drogowego w dniu [...] z których sporządzono protokoły i dokumentację fotograficzną) stwierdzono zajęcie bez zezwolenia zarządcy drogi pasa drogowego na prawach wyłączności o powierzchni całkowitej. Zajęcie terenu nastąpiło poprzez składowanie kamieni w ilości sztuk, jak również bloczków betonowych na palecie drewnianej. W tej sytuacji organ I instancji zobowiązany był naliczyć karę za zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia stanowiącą dziesięciokrotność opłaty za zajęcie pasa drogowego, uwzględniając przy tym stawkę opłaty określoną w § 2 ust. 3 uchwały. Od powyższej decyzji A. K. i L. K. złożyli odwołanie do Samorządowego Kolegium Odwoławczego. W treści pisma A. K. i L. K. wyjaśnili, że kamienie usunęli pod naporem organu I instancji w związku z kierowanymi do nich przez ten organ pismami zobowiązującymi do tej czynności. Wskazali, że organ I instancji dokonując czynności w postępowaniu poprzez przeprowadzenie oględzin, wykonanie fotografii i wystosowywania licznych pism nie przeprowadził najważniejszego dowodu w sprawie, tj. ustalenia kto jest właścicielem kamieni i głazów, bowiem w materiale dowodowym w tym zakresie znajduje się jedynie wzmianka w notatce służbowej M. W. z dnia[...], że odwołujący się są właścicielami kamieni. W ocenie odwołujących się potwierdzenia prawa własności kamieni nie mogły stanowić okoliczności braku zaprzeczeń wobec doręczanych im pism, a także dokonanie wywozu kamieni. Zaznaczyli, że kamienie, które zgromadzone zostały przez poprzedniego właściciela nieruchomości, nie były przedmiotem transakcji zakupu nieruchomości, nie są jej częścią składową, ani przynależnością w rozumieniu prawa cywilnego. Kamienie zaś usunęli oni dla przysłowiowego "", aby zakończyć "" pismami ze strony organu I instancji. A.K. i L. K. wskazali ponadto, że przedmiotowy pas drogowy posiada nasadzenia - co najmniej drzewa i krzewy - które zostały przez nich zakupione i zasadzone. W ocenie odwołujących się nie ma więc w tym przypadku mowy o zajęciu pasa drogowego, lecz jego zagospodarowaniu. Podnieśli, że teren pasa drogowego wyłożyli korą drzew ponosząc przy tym znaczne koszty. Podkreślili także, że dokonując zagospodarowania terenu zielenią, w żaden sposób nie kierowali się przesłankami, dla których ustawodawca dopuszcza umieszczenia w pasie drogowym zieleni. Podkreślili, że ich intencją było zagospodarowanie terenu dla celów czysto estetycznych, tym bardziej, że nie jest ruchliwą arterią, lecz tzw. ślepą uliczką. Sposób w jaki został przez nich zagospodarowany sporny teren - zdaniem odwołujących się zaaprobowany przez organ I instancji – powoduje, z uwagi na rozłożyste krzaki i drzewa, że nie może on być wykorzystany w żaden inny sposób, uniemożliwiając także ruch pieszych. Zarządca bowiem nie wyznaczył w tym miejscu chodników. Odwołujący się podkreślili, że zagospodarowanie pasa drogowego, który w żaden sposób nie jest wykorzystywany do ruchu pojazdów lub nie spełnia w tym konkretnym przypadku celów, o których mowa w ustawie o drogach publicznych dotyczyło wyłącznie waloru estetycznego. Pomiędzy pasem zieleni, a drogą nie ma bowiem żadnego krawężnika, który oddzielałby te części pasa drogowego. Wskazali, że ponieważ poprzedni właściciel nieruchomości składował przed swoją posesją wspomniane kamienie, które przedstawiają ewidentnie walor estetyczny, umieszczenie ich na obszarze pasa zieleni, wzmogło efekt dekoracyjny posesji. Pomimo, iż nie są ich współwłaścicielami, zagospodarowali kamienie po to, aby upiększyć zewnętrzną część ich nieruchomości, ponieważ kamienie im się podobały. Podkreślili, że taki sposób dekorowania nieruchomości jest praktykowany w innych miastach, za aprobatą ich władz. A. K. i L. K., zaznaczyli że inna sytuacja ma miejsce w przypadku składowanych na palecie bloczków betonowych, które w istocie stanowią ich własność. Wyjaśnili, że pozostawienie bloczków związane było z remontem muru, w przypadku którego bardzo niskie temperatury zewnętrzne uniemożliwiły kontynuowanie prac. W związku z powyższym dokonali oni zajęcia pasa, jednakże wyłącznie w zakresie terenu obejmującego wjazd przy wjeździe na ich posesję. Samorządowe Kolegium Odwoławcze, decyzją z dnia [...], działając na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 K.p.a, art. 40 ust. 1, 12 u.d.p. oraz art. 1 i art. 2 ustawy z dnia 12 października 1994 r. o samorządowych kolegiach odwoławczych (Dz. U. z 2001 r. Nr 79, poz. 856 ze zm.) uchyliło zaskarżoną decyzję w całości i wymierzyło A. K. oraz L. K. karę pieniężną w wysokości[...], za zajęcie pasa drogowego - drogi gminnej, (na działce nr [...]) polegające na umieszczeniu w pasie drogowym kamieni w dniach od [...] oraz bloczków betonowych w dniach od [...] , bez zezwolenia zarządcy drogi. W uzasadnieniu podjętego rozstrzygnięcia organ odwoławczy wskazał, że odwołanie w części zasługuje na uwzględnienie choć z innych przyczyn niż w nim wskazano. Zdaniem organu II instancji – uchybienie rozstrzygnięcia zawartego z zaskarżonej decyzji Burmistrz polegało na tym, iż w sposób nieprawidłowy organ ten ustalił termin zajęcia pasa drogowego przez umieszczenie w nim palety z bloczkami betonowymi. W konsekwencji nieprawidłowo obliczył on wysokość opłaty. Odnosząc się do zarzutu skarżących odnośnie okoliczności, iż organ I instancji nie ustalił kto jest właścicielem kamieni i głazów Kolegium wskazało, że trudno w tym zakresie przyznać rację odwołującym się, iż nie dysponowali oni spornymi kamieniami, skoro jak sami stwierdzili - dokonali zagospodarowania przylegającego do ich posesji fragmentu gruntu dla celów czysto estetycznych, a leżące tam kamienie wzbogacały efekt dekoracyjny. Organ II instancji podkreślił, iż nie jest przy tym istotne, kto jest właścicielem kamieni. Ważne jest kto je umieścił w pasie drogowym lub na czyje polecenie albo komu one służą. Kolegium zaznaczyło, iż kierując się doświadczeniem życiowym trudno przyjąć, że gdyby A.K. i L. K., przynajmniej nie przyzwolili na złożenie kamieni na zagospodarowanym przez siebie fragmencie pasa drogowego, to nie podjęliby żadnych działań zmierzających do ich usunięcia. Tym bardziej, że na zlecenie zarządcy drogi, kilkakrotnie wzywano ich do usunięcia kamieni z pasa drogowego, wyznaczając ku temu stosowny termin, a zainteresowani nie kwestionowali faktu, że to oni są odpowiedzialni za zajęcie pasa drogowego. W odwołaniu przyznano również, że pomimo, iż odwołujący się nie są właścicielami kamieni, to zagospodarowali je, aby upiększyć zewnętrzną część ich nieruchomości, ponieważ kamienie im się podobały. W odniesieniu do podniesionego w odwołaniu zarzutu, że organ I instancji obciążył odwołujących się karą jedynie za umieszczenie kamieni, a zaaprobował istnienie zagospodarowanego pasa pod drzewa i krzewy Kolegium wyjaśniło, że kwestia zajęcia pasa poprzez nasadzenie drzew i krzewów nie była przedmiotem rozpoznania w sprawie. W zakresie zarzutów kwestionujących zasadność nałożenia kary w przypadku, gdy zajęcie pasa drogowego nie wiązało się z jakąkolwiek szkodą czy zagrożeniem dla ruchu drogowego oraz celowości wykorzystania instrumentów prawnych w tym zakresie. Organ odwoławczy podkreślił, że zasada działania w interesie społecznym realizowana jest także w przypadku wypełniania przez organ obowiązków nałożonych przez ustawę w sposób ściśle w niej określony. Kolegium wyjaśniło, że wymierzenie kary pieniężnej za zajęcie pasa drogowego bez wymaganego zezwolenia następuje po stwierdzeniu obiektywnych przesłanek wynikających z przepisów art. 39 i 40 u.d.p., do których należy przede wszystkim okoliczność umieszczenia w pasie drogowym elementów niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego oraz reklam czy też zajęcie pasa drogowego na prawach wyłączności w innych celach, a także brak zezwolenia zarządcy drogi na to umieszczenie bądź zajęcie. Organ podkreślił, że nałożenie kary nie zależy od uznania zarządcy drogi, co oznacza, że jeśli zachodzą ww. przesłanki, to obowiązkiem zarządcy drogi jest nałożenie kary pieniężnej za zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia. W ocenie organu odwoławczego, słuszne było zatem stanowisko organu I instancji, że każde zajęcie pasa drogowego, także polegające na umieszczeniu w nim kamieni czy innych elementów, choćby w celu upiększenia otoczenia posesji i poprawienia jego estetyki, powoduje dla zarządcy drogi obowiązek nałożenia na zajmującego pas drogowy, kary na podstawie art. 40 ust. 12 pkt 2 u.d.p. Zdaniem Kolegium, w przedstawionym stanie faktycznym, organ pierwszej instancji prawidłowo ustalił liczbę dni, w których miało miejsce zajęcie polegające na umieszczeniu kamieni w pasie drogowym oraz powierzchnię zajętego pasa, na podstawie danych przedstawionych przez uprawnionego geodetę w operacie pomiarowym. Organ pierwszej instancji w sposób nieuprawniony przyjął jednak, że w takim samym okresie dokonano zajęcia pasa drogowego poprzez umieszczenie kamieni oraz składowano na palecie bloczki betonowe. Organ wyjaśnił, że w aktach sprawy znajdują się dokumenty potwierdzające składowanie tych bloczków, zajmujących powierzchnię [...] w okresie od [...] (protokół wizji lokalnej) do [...] (zawiadomienie o usunięciu, czynność potwierdzająca w dniu [...] wraz z dokumentacja fotograficzną), to jest łącznie dni. W związku z powyższym, Kolegium przyjmując pozostałe ustalenia wskazane w zaskarżonej decyzji za prawidłowe i w pełni wyjaśniające wszystkie istotne okoliczności sprawy, a materiał dowodowy za zgromadzony i oceniony w sposób wyczerpujący, dostrzegło wyłącznie potrzebę poprawienia tego błędu i w tym celu uchylenia decyzji organu I instancji i orzeczenia co do istoty sprawy, to jest wymierzenia kary za zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia zarządcy drogi w prawidłowej wysokości. Na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego z[...] A. K. i L.K. złożyli skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego, wnosząc o jej uchylenie. Zaskarżonej decyzji zarzucili: 1. naruszenie art. 75 § 1 i 2 K.p.a., poprzez zaliczenie jako dowodu notatki urzędowej M. W. z dnia [...] na okoliczność ustalania właściciela kamieni, 2. naruszenie art. 7 i art. 77 § 1 w zw. z art. 136 K.p.a. poprzez niewyczerpujące zebranie materiału dowodowego i w konsekwencji nie wyjaśnienie istotnych okoliczności sprawy, w szczególności: - nie ustalenie właściciela kamieni zagospodarowanych przed posesją skarżących, - zastąpienia postępowania dowodowego ustalającego osobę lub osoby odpowiedzialne za umieszczenie na pasie drogowym kamieni oświadczeniem skarżących o ich zagospodarowaniu w miejscu dotychczasowego ich położenia, - wyprowadzenie z faktu usunięcia kamieni przez skarżących i braku reakcji na pisma organu I instancji przyznania odpowiedzialności za zajęcie pasa drogowego. W uzasadnieniu skargi skarżący podnieśli, że organ I instancji nie przeprowadził ustaleń w kwestii własności spornych kamieni, opierając się w tym zakresie wyłącznie na notatce służbowej M. W. z dnia [...]. Odwołując się do orzecznictwa sądowego wskazali, że dokonanie ustaleń w oparciu o notatkę urzędową stanowi rażące naruszenie prawa. W kontekście powyższego podnieśli, że w sprawie należało przeprowadzić postępowanie dowodowe prowadzące do jednoznacznych ustaleń właściciela kamieni. W tym celu należałoby ustalić osobę lub osoby, którym można by przypisać przymiot właściciela w oparciu o treść art. 140 Kodeksu cywilnego. Skarżący zaznaczyli, że kamienie nie stanowią ich własności, ponieważ nie były częścią składową nieruchomości w chwili jej zakupu, nie posiadają także umowy kupna sprzedaży spornych kamieni, jak też nie stali się ich właścicielami w żaden inny sposób przewidziany przez przepisy prawa cywilnego. W aktach sprawy nie ma jednak jakiegokolwiek dowodu na tę okoliczność. Organ II instancji uznał tymczasem, iż zagospodarowanie kamieni przed posesją skarżących przesądza o ich odpowiedzialności, albowiem nie jest ważne kto jest właścicielem kamieni, ważne jest kto je tam umieścił, na czyje polecenie i komu one służą. Skarżący podnieśli, iż zagospodarowanie pozostawionych przed posesją kamieni nie może być równoznaczne z umieszczeniem ich w tym miejscu, jeżeli znajdowały się tam przed nabyciem nieruchomości przez skarżących. Skarżący wkomponowali pomiędzy znajdujące się głazy przed swoją nieruchomością. Z pewnością upiększyło to okolicę, jednakże nie służyło skarżącym, ponieważ ich nieruchomość okala metrowy mur. Zdaniem skarżących z powyższego wynika, że organ II instancji nie tylko nie dokonał uzupełnienia dowodów w trybie art. 136 K.p.a., które winien przeprowadzić zgodnie z art 7 w zw. z art. 77 § 1 K.p.a., ale także nie potrafił wykorzystać dowodów znajdujących się w aktach sprawy. W przekonaniu skarżących organ I instancji błędnie stanął bowiem na stanowisku, że sporne kamienie wychodziły swoim obrębem na jezdnię, co w rzeczywistości nie miało miejsca, i co było widoczne po usunięciu głazów. Skarżący powołując się na wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia sygn. I OSK 1519/06 wskazali, że "w sprawie, w której przedmiotem rozstrzygnięcia organu administracji publicznej jest nałożenie na stronę danego postępowania administracyjnego określonej przepisami kary pieniężnej lub zobowiązanie jej do wykonania innego rodzaju obowiązku, a więc w sytuacji podjęcia działań o charakterze represyjnym, organ ma obowiązek przeprowadzić postępowanie w taki sposób, aby nie pozostawiać żadnych wątpliwości co do podjętego rozstrzygnięcia. Materiał dowodowy w takim przypadku powinien być kompletny i w sposób jednoznaczny wskazywać na podmiot, który podlega ukaraniu karą pieniężną jako sprawca dokonanego naruszenia prawa". W ich ocenie przeprowadzone w sprawie postępowanie stanowiło odwrotność tej zasady. W ocenie skarżących za podstawę ich odpowiedzialności nie może także służyć fakt usunięcia kamieni i głazów z pasa drogowego, albowiem liczne naciski ze strony urzędników organu I instancji, a wręcz nękanie pismami oraz telefonami skłoniło skarżących dla tzw. "świętego spokoju" do uczynienia zadość ich żądaniom. Z uwagi jednak na to, że kamienie nie stanowią własności skarżących, na każde wezwanie prawowitego właściciela zostaną wydane. W skardze wyjaśniono także, że bierność skarżących w toku postępowania wynikała z pełnionych obowiązków zawodowych, a nie ignorowania organów samorządowych. Podkreślono przy tym, że w postępowaniu administracyjnym, w przeciwieństwie do procesu cywilnego, zasadą jest, że to na organie administracji publicznej spoczywa obowiązek ustalenia stanu faktycznego sprawy. W odpowiedzi na skargę Samorządowe Kolegium Odwoławcze podtrzymało stanowisko zajęte w zaskarżonej decyzji i wniosło o oddalenie skargi Na rozprawie w dniu[...] pełnomocnik skarżących – adw. B.R. oświadczył, iż wszystkie sąsiednie działki mają zagospodarowany pas zieleni i miasto wykonało im krawężniki oddzielające drogę rzeczywistą od zagospodarowanego przez nich pasa zieleni. Przyznał jednak, iż pas drogowy biegnie wzdłuż płotu skarżących, na którą to okoliczność przedłożył kserokopię fotografii. Wyjaśnił, że właściciel, od którego skarżąca kupiła przedmiotową nieruchomość gromadził kamienie-głazy, bowiem chciał zrobić. Część kamieni-głazów leżała na działce, a część w pasie drogowym, ale nie rzeczywistej drodze. Skarżący wkomponowali te kamienie-głazy razem z zielenią, ale nie jest to jego zdaniem "zagospodarowaniem" kamieni-głazów. Zaznaczył także, że skarżący nie zwracali się o usunięcie kamieni-głazów do odpowiednich organów, cała zaś sprawa jest wynikiem konfliktu skarżącej z organem I instancji. Wojewódzki Sąd Administracyjny z w a ż y ł, co następuje: Zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269, ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości poprzez kontrolę działalności administracji publicznej, pod względem zgodności z prawem. Ponadto w myśl art. 134 § 1 i art. 135 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.), sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną i stosuje przewidziane ustawą środki w celu usunięcia naruszenia prawa w stosunku do aktów lub czynności wydanych lub podjętych we wszystkich postępowaniach prowadzonych w granicach sprawy, której dotyczy skarga, jeżeli jest to niezbędne dla końcowego jej załatwienia. Kontrola zaskarżonego aktu oraz poprzedzającej go decyzji organu I instancji, dokonana według wskazanego wyżej kryterium oraz w granicach rozstrzygania sądu zakreślonych w art. 134 § 1 i art. 135 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi doprowadziła do stwierdzenia, że ww. akty wydane zostały z naruszeniem prawem. Treścią rozstrzygnięcia w rozpoznawanej sprawie było wymierzenie skarżącym kary pieniężnej w wysokości[...], za zajęcie pasa drogowego - drogi gminnej, polegające na umieszczeniu w pasie drogowym kamieni (głazów) w dniach od [...] oraz bloczków betonowych w dniach[...], bez zezwolenia zarządcy drogi. Bezspornym jest, czego potwierdzenie stanowić może oświadczenie pełnomocnika skarżących złożone podczas rozprawy sądowej , że przedmiotowy fragment , na działce nr [...], stanowi fragment pasa drogowego drogi gminnej, którego zarządcą zgodnie z art. 19 ust. 2 pkt 4 u.d.p. jest Burmistrz Miasta. Strony nie kwestionują także okoliczności, że w części ww. pasa drogowego umieszczone zostały kamienie oraz należąca do skarżących drewniana paleta, na której umieszczone były bloczki betonowe. Kwestią sporną wymagającą w sprawie wyjaśnienia jest to, czy organy obu instancji w sposób prawidłowy ustaliły, iż na umieszczenie w pasie drogowym kamieni oraz palety z bloczkami betonowymi powinno się uzyskać pozwolenie, a jego brak oraz fakt nie usunięcia przedmiotowych kamieni i bloczków w wyznaczonym przez organ terminie stanowi okoliczność uzasadniającą wymierzenie kary za zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia. W razie istnienia podstaw do nałożenia kary, ustalenia wymagać będzie również, czy organy w sposób właściwy ustaliły, że odpowiedzialność za umieszczenie kamieni w pasie drogowym powinni ponieść skarżący. Wskazać należy, iż ustawodawca w art. 39 ust. 1 u.d.p. wprowadził generalny zakaz dokonywania w pasie drogowym czynności, które mogłyby powodować niszczenie lub uszkodzenie drogi i jej urządzeń albo zmniejszenie jej trwałości oraz zagrażać bezpieczeństwu ruchu drogowego. Od powyższego zakazu wprowadził jednak wyjątek, wprowadzając możliwość zajęcie pasa drogowego na czas określony. Zgodnie z art. 40 ust. 1-2 u.d.p., zajęcie pasa drogowego na cele niezwiązane z budową, przebudową, remontem, utrzymaniem i ochroną dróg wymaga zezwolenia zarządcy drogi, w drodze decyzji administracyjnej. Zezwolenie takie dotyczy: 1) prowadzenia robót w pasie drogowym; 2) umieszczania w pasie drogowym urządzeń infrastruktury technicznej niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego; 3) umieszczania w pasie drogowym obiektów budowlanych niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego oraz reklam; 4) zajęcia pasa drogowego na prawach wyłączności w celach innych niż wymienione w pkt 1-3. W świetle powyższego przyjąć należy, iż ustawodawca różnicując stawkę opłaty za zajęcie pasa drogowego w zależności od jego przyczyny, wprowadził zasadę, iż każde zajęcie pasa drogowego na cele niezwiązane z budową, przebudową, remontem, utrzymaniem i ochroną dróg wymaga zezwolenia właściwego zarządcy drogi. Dotyczy to także zajęcia pasa drogowego, które celem w zamierzeniu podmiotu zajmującego jest poprawa estetyki terenu. W kontekście powyższego przyjąć należy, wobec braku stosownych wyłączeń ustawowych, że zajęcie pasa przez umieszczenie kamieni i bloczków betonowych w realiach rozpatrywanej sprawy, stanowiło zajęcia pasa drogowego na prawach wyłączności o jakim mowa w art. 40 ust. 1 pkt 4 u.d.p. i wymagało uzyskania stosownego zezwolenia, który to wymóg nie został spełniony. W myśl art. 40 ust. 3, 4, 8 i 10 u.d.p. za zajęcie pasa drogowego pobiera się opłatę. W przypadku zajęcia pasa, o którym mowa w art. 40 ust. 1 pkt 4 u.d.p. opłatę ustala się jako iloczyn liczby metrów kwadratowych zajętej powierzchni pasa drogowego, stawki opłaty za zajęcie pasa drogowego i liczby dni zajmowania pasa drogowego, przy czym zajęcie pasa drogowego przez okres krótszy niż 24 godziny jest traktowane jak zajęcie pasa drogowego przez 1 dzień. Wysokość stawek opłaty za zajęcie pasa drogowego ustala w drodze uchwały dla dróg, których zarządcą jest jednostka samorządu terytorialnego, organ stanowiący danej jednostki. W przypadku dróg objętych zarządem Burmistrza stawka opłaty określona została w przyjętej za podstawę zaskarżonych decyzji uchwale Rady Miasta z dnia 29 czerwca 2004 r. Nr IV/sXVIII/l 35/04. Zgodnie z § 2 ust. 3 uchwały Stawki za zajęcie pasa drogowego do celów wymienionych w § 1 ust. 4 ustala się w wysokości - 0,50 zł za 1 m2 dziennie. Ustawa zastrzega jednocześnie, że zajęcie pasa drogowego o powierzchni mniejszej niż 1 m2 lub powierzchni pasa drogowego zajętej przez rzut poziomy obiektu budowlanego lub urządzenia mniejszej niż 1 m2 jest traktowane jak zajęcie 1 m2 pasa drogowego. W przypadku zajęcia pasa bez wymaganego zezwolenia zarządcy drogi, stosownie do treści art. 40 ust 12 pkt 1 u.d.p., zarządca ten zobowiązany jest wymierzyć, w drodze decyzji administracyjnej, karę pieniężną w wysokości 10-krotności opłaty, jaka byłaby należna za zajęcie pasa w trybie określonym przepisami u.d.p. Przyjąć należy zatem, że umieszczenie przedmiotowych kamieni oraz bloczków betonowych w pasie drogowym bez wymaganego zezwolenia zarządcy drogi stanowiło podstawę do wymierzenia kary pieniężnej zgodnie z przepisami art. 40 ust. 12 w związku z ust. 3, 4, 8 i 10 u.d.p. oraz § 2 ust. 3 uchwały. W kontekście powyższego, ustalenia wymaga, jaki podmiot na tle powołanych regulacji ustawy o drogach publicznych ponosić powinien odpowiedzialność za umieszczenie w pasie drogowym obiektów niezwiązanych z budową, przebudową, remontem, utrzymaniem i ochroną dróg. W rozpatrywanej sprawie organ I instancji przyjął, iż podmiotem odpowiedzialnym za umieszczenie kamieni () oraz bloczków w pasie drogowym bez wymaganego zezwolenia odpowiedzialny jest ich właściciel. Burmistrz w zakresie powyższych ustaleń oparł się na notatce służbowej, sporządzonej w dniu[...] przez M.W. Samorządowe Kolegium Odwoławcze w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji na zarzut skarżących, iż nie są oni właścicielami spornych kamieni, a organ I instancji w sposób nieuprawniony opierając na treści ww. notatki nie przeprowadził w tym zakresie stosownych ustaleń wskazało, że "trudno przyznać rację odwołującym się, że nie dysponowali oni tymi kamieniami, skoro jak sami twierdzą dokonali zagospodarowania przylegającego do ich posesji fragmentu gruntu dla celów czysto estetycznych, a leżące tam kamienie wzbogacały efekt dekoracyjny. Nie jest przy tym istotne, kto jest właścicielem kamieni. Ważne jest kto je umieścił w pasie drogowym lub na czyje polecenie albo komu one służą". W ocenie Sądu sposób przeprowadzenia przez organy obu instancji postępowania wyjaśniającego w przedmiocie ustalenia podmiotu odpowiedzialnego, jak też zastosowana na potrzeby niniejszego postępowania wykładnia przepisów ustawy o drogach publicznych skutkowały naruszeniem przepisów postępowania, które miało wpływ na wynik sprawy, tj. art. 7, 77 oraz 136 K.p.a., jak też naruszeniem przepisów prawa materialnego, tj. art. 40 ust. 1 pkt 4 i ust. 12 pkt 1u.d.p. Skład orzekający w sprawie podziela pogląd prezentowany w orzecznictwie sądów administracyjnych, że odpowiedzialność administracyjna za zajęcie pasa drogowego powinna obciążać podmiot, który faktycznie zajął pas drogowy bez zezwolenia, ponieważ do wymierzenia kary pieniężnej istotne jest kto dokonał faktycznego zajęcia pasa drogowego na cele niezwiązane z ruchem drogowym, bez uzyskania zezwolenia, o którym mowa w art. 40 ust. 1 i 2 u.d.p. Podnosi się przy tym, że postępowania administracyjne prowadzone w sprawach kar za zajęcie pasa drogowego dostarczyły przykładów, w których nie ustalano wprost sprawcy czynu zabronionego przez prawo, a więc tego, kto faktycznie zajął pas drogowy, lecz odpowiedzialność administracyjną przypisywano automatycznie podmiotowi, który zdaniem organów powinien był wystąpić do zarządcy drogi o zezwolenie na zajęcie pasa drogowego na cele niezwiązane z budową, przebudową, remontem, utrzymaniem i ochroną dróg. Tymczasem konstruowanie takiego "domniemania" w postępowaniu nakładającym karę pieniężną za nielegalne zajęcie pasa drogowego nie ma dostatecznych podstaw prawnych. Obowiązkiem organów jest bowiem najpierw ustalenie faktycznego sprawcy zajęcia drogowego, a dopiero później – gdy dokonujący zajęcia pasa drogowego nie wylegitymuje się stosownym zezwoleniem zarządcy drogi albo nie wykaże, że dokonane zajęcie nie odpowiada żadnemu z pozostałych przypadków ujętych w zamkniętym katalogu art. 40 ust. 2 u.d.p. – zastosowanie sankcji administracyjnej wobec sprawcy. Legitymowanym w sprawie odpowiedzialności administracyjnej za zajęcie pasa drogowego powinien być zatem każdorazowo faktyczny sprawca czynu objętego sankcją w postaci kary pieniężnej (zob. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego z dnia 21 lipca 2011 r., sygn. III SA/Wr 227/11 oraz wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego z dnia 8 marca 2012 r., sygn. II SA/Ol 1049/11, wyroki dostępne na stronie internetowej: orzeczenia.nsa.gov.pl). W sprawie nie budzi wątpliwości, wobec potwierdzenia tej okoliczności przez skarżących, że to oni dokonali zajęcia pasa drogowego bez wymaganego zezwolenia poprzez umieszczenie w ustalonym w zaskarżonej decyzji okresie bloczków betonowych na palecie drewnianej. Organ I instancji zaniechał jednak działań w przedmiocie ustalenia podmiotu, który faktycznie dokonał zajęcia pasa drogowego ww. poprzez umieszczenie w nim kamieni. Podkreślenia wymaga przy tym, że rację mają skarżący, że notatka służbowa nie może stanowić podstaw miarodajnych dla rozstrzygnięcia sprawy ustaleń w zakresie jej okoliczności faktycznych. Art. 67 K.p.a. nakłada bowiem na organy administracji publicznej obowiązek utrwalenia w drodze protokołu każdej czynności postępowania, mającej istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, o ile dana czynność nie została w inny sposób utrwalona na piśmie. Dodatkowo zauważyć można, iż z treści notatki sporządzonej przez M.W. nie wynika czego właścicielami są skarżący, czy spornych kamieni, czy może posesji, przy której ogrodzeniu zostały one umieszczone. Z kolei w kontekście ustaleń i stanowiska zajętego przez Samorządowe Kolegium Odwoławcze wskazać należy, że organ ten w zakresie argumentacji potwierdzającej odpowiedzialność skarżących za zajęcie pasa drogowego wskazał co prawda, że nie jest istotne kto jest właścicielem kamieni, dodał jednak, iż w zakresie ustalenia takiego podmiotu istotne jest kto te kamienie umieścił w pasie drogowym lub na czyje polecenie albo komu one służą. Należy podkreślić, iż użyte przez organ spójniki alternatywy nierozłącznej "lub" oraz alternatywy rozłącznej "albo" zdają się wskazywać, że organ uznał, iż podstawę odpowiedzialności za zajęcie pasa stanowić mogą dwie niezależne przesłanki, tj. 1) umieszczenie przez dany podmiot obiektu w pasie drogowym lub dokonanie tego na jego polecenie oraz 2) okoliczność, że dany podmiot korzysta z faktu dokonania zajęcia pasa przez inną osobę. Tego rodzaju przesłanki nie stanowią przesłanek normatywnych, wynikających z treści art. 40 u.d.p., tym bardziej, że mogłyby one w istocie prowadzić do odpowiedzialności za zajęcie pasa dwóch różnych podmiotów. Nie bez znaczenia pozostawać w tym przypadku może podniesiona przez skarżących okoliczność, że umieszczenia kamienie w pasie drogowym dokonał poprzedni właściciel nieruchomości. Organ drugiej instancji w zakresie okoliczności uzasadniających odpowiedzialność skarżących za umieszczenie w pasie drogowym kamieni bez wymaganego zezwolenia wskazał, jak już wyżej zaznaczono, że "że "trudno przyznać rację odwołującym się, że nie dysponowali oni tymi kamieniami, skoro jak sami twierdzą dokonali zagospodarowania przylegającego do ich posesji fragmentu gruntu dla celów czysto estetycznych, a leżące tam kamienie wzbogacały efekt dekoracyjny". W ocenie Sądu nie sposób przyjąć, wobec uznania w istocie przez organ odwoławczy za błędne stanowiska organu I instancji, iż skarżący obowiązani są ponieść odpowiedzialność za zajęcie pasa bez zezwolenia, jako właściciele kamieni, że Kolegium dopełniło wynikających z art. 7 K.p.a. wymogów podjęcia niezbędnych działań w celu ustalenia stanu faktycznego sprawy i ustalenia podmiotów odpowiedzialnych za zajęcie pasa. Ustaleń takich nie może bowiem zastąpić interpretacja wyjętego z kontekstu zdania zamieszczonego w odwołaniu skarżących. W odwołaniu faktycznie napisali oni, że pomimo, iż nie są współwłaścicielami spornych kamieni, zagospodarowali je po to, aby upiększyć zewnętrzną część ich nieruchomości, ponieważ najzwyczajniej kamienie te im się podobały. Niemniej na początku akapitu, w który skarżący wyrazili stosowne stanowisko zaznaczyli także, że poprzedni właściciel nieruchomości składował przed swoją posesją wspomniane kamienie, które w ocenie skarżących przedstawiały "ewidentnie walor estetyczny", a umieszczenie ich na obszarze pasa zieleni jako , wzmogło efekt dekoracyjny posesji. Organ drugiej instancji w żaden sposób nie wyjaśnił zatem, co znaczyło że skarżący zagospodarowali kamienie. W skardze wyjaśnili oni, że zagospodarowanie polegało na nasadzeniu wokół kamieni drzew i krzewów, co z uwagi na gabaryty przedmiotowych kamieni, które same organy rozstrzygające w sprawie określały głazami, nie wyklucza takiej możliwości. Nie można zgodzić się także z argumentacją organu odwoławczego, że "kierując się doświadczeniem życiowym trudno przyjąć, że gdyby A. K. i L. K., przynajmniej nie przyzwolili na złożenie kamieni na zagospodarowanym przez siebie fragmencie pasa drogowego, to nie podjęliby żadnych działań zmierzających do ich usunięcia". Okoliczność usunięcia kamieni (głazów) przez skarżących może uprawdopodabniać w jakimś stopniu, że skarżący mogli umieścić przedmiotowe kamienie w pasie drogowym bez wymaganego zezwolenia, ale mogło to stanowić wyłącznie okoliczność, dającą podstawę do dokonania ustaleń mających na celu potwierdzenie założonej tezy. Nie daje to jednak podstawy do wyciągania stąd wniosków na podstawie "doświadczenia życiowego", że tak było w istocie. W szczególności brak takich podstaw wobec twierdzeń skarżących, iż zrobili to "dla świętego spokoju", bowiem czuli się "nękani" przez organ I instancji, gdy z akt administracyjnych wynika, że rzeczywiście skarżący parokrotnie, zarówno ustnie, jak i pisemnie byli wzywani do usunięcia kamieni () pod groźbą wszczęcia postępowania w celu wymierzenia im kary administracyjnej. Na powyższe uwagę zwrócił także organ II instancji w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Niezależnie od powyższego zwrócić należy uwagę na dodatkową nieścisłość w zakresie ustaleń faktycznych poczynionych na etapie postępowania przed organem pierwszej instancji, na którą nie zwrócił uwagi organ odwoławczy. W treści uzasadnienia decyzji organów obu instancji wskazano, że na wysokości działki geod. [...] umieszczono kamienie oraz na palecie drewnianej bloczki betonowe. Ta sama ilość kamieni została wskazana w treści protokołu oględzin w dniu [...]. W załączniku graficznym do tego protokołu zaznaczone zostało natomiast umiejscowienie kamieni. Przedmiot obliczeń powierzchni zajęcia pasa drogowego, które to wyliczenia również stanowią załącznik do ww. protokołu oględzin, stanowiły natomiast, jak wynika z treści załącznika. Z uwagi na grążącą sankcję administracyjną w postaci kary, w postępowaniach tego rodzaju, jak stanowiące przedmiot w rozpoznawanej sprawie ustalenia faktyczne organów nie powinny budzić wątpliwości. Reasumując przyjąć należy, że organy obu instancji nie wyjaśniły, kto umieścił w pasie drogowym, na wysokości działki geod[...] kamienie () bez wymaganego prawem zezwolenia, w szczególności czy osobami odpowiedzialnymi za zajęcie przedmiotowego pasa drogowego są skarżący. Powyższe było m.in. skutkiem założenia, że podmiotem odpowiedzialnym może być także inny podmiot niż wyłącznie ten, który faktycznie dokonał zajęcia. Konsekwencją wskazanych uchybień było naruszenie art. 7, art. 77 i art. 136 K.p.a. oraz art. 40 ust. 1 i 2 oraz ust. 12 u.d.p. Rzeczą organów orzekających przy ponownym rozpoznaniu sprawy powinno być ustalenie, np. poprzez przesłuchanie właścicieli nieruchomości sąsiednich, kto faktycznie dokonał zajęcia pasa drogowego poprzez umieszczenie w nich kamieni, jak również co mieściło się w ramach czynności skarżących rozumianych przez nich, jako zagospodarowanie kamieni. W tym stanie rzeczy, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c oraz art.135 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, orzeczono, jak w pkt I sentencji. Orzeczenie o wstrzymaniu wykonania zaskarżonego postanowienia do czasu uprawomocnienia wyroku (pkt II) oparte zostało o przepis art. 152 powołanej ustawy. W przedmiocie kosztów postępowania sądowego (pkt III), sąd orzekł na podstawie art. 200 i art. 205 § 2 Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.