II SA/Sz 495/15

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Katarzyna Grzegorczyk-Meder, Sędziowie Sędzia WSA Renata Bukowiecka-Kleczaj (spr.),, Sędzia WSA Katarzyna Sokołowska, Protokolant starszy sekretarz sądowy Aneta Ciesielska, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 28 stycznia 2016 r. sprawy ze skargi B. C. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w S z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry I. uchyla zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w S. z dnia [...] r. Nr [...], II. zasądza od Dyrektora Izby Celnej w S. na rzecz skarżącego B. C. kwotę [...] złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania. Decyzją z dnia [...] r., nr [...] Dyrektor Izby Celnej działając na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. 2012 r. poz. 749 ze zm.) w związku z art. 1, art. 2 ust. 3 i 4, art. 3, art. 6 ust. 1, art. 32 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 2 i art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201 z 2009 r. poz. 1540 ze zm.), po rozpatrzeniu odwołania B. C. od decyzji Naczelnika Urzędu Celnego z dnia [...] r., nr[...] , na podstawie której organ pierwszej instancji wymierzył karę pieniężną w wysokości [...] zł z tytułu urządzania gier poza kasynem gry na automacie [...] - utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję Naczelnika Urzędu Celnego. Powyższa decyzja organu odwoławczego zapadła w następującym stanie faktycznym. W dniu [...] r. funkcjonariusze Referatu Dozoru Urzędu Celnego przeprowadzili czynności kontrolne w zakresie urządzania gier na automatach w lokalu gastronomicznym o nazwie Bar "[...] przy ul.[...], należącym do B. C. W wyniku wspomnianych czynności ustalono, że w wymienionym lokalu urządzane są gry na automacie [...] bez numeru seryjnego - w rozumieniu ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. W trakcie kontroli nie ustalono kto jest właścicielem przedmiotowego automatu. Decyzją z dnia [...] r. Naczelnik Urzędu Celnego na podstawie art. 2 § 1 pkt 1, art. 3 pkt 8, art. 207 § 1 i § 2, art. 207 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz.U. z 2012 r., poz. 749), art. 1, art. 2 ust. 3, ust. 4, art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 32 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i ust. 2, art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych wymierzył B. C. karę pieniężną z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry, w kwocie [...] zł W uzasadnieniu decyzji organ wskazał, że w wyniku czynności odtworzenia możliwości przeprowadzenia gier na przedmiotowym automacie, podjętych przez funkcjonariuszy celnych Referatu Dozoru Urzędu Celnego w dniu [...] r. ustalono, że urządzane na nim gry są grami w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. W trakcie wspomnianych czynności wykazano bezspornie losowy charakter tych gier, uzależniony od programu danej gry oraz możliwość przedłużania rozgrywania gier za wygrane w poprzednich grach. Ponadto, z ekspertyzy sporządzonej po przeprowadzeniu gier eksperymentalnych na wspomnianym automacie przez biegłego sądowego z zakresu informatyki przy Sądzie Okręgowym W. K. wynika, że badany automat jest urządzeniem elektronicznym symulującym gry na automatach bębnowych oraz gry karciane, gry na tym automacie mają charakter wyłącznie losowy, oprogramowanie automatu zawiera generator losowy, a nadto wspomniane gry mają charakter komercyjny, prowadzone są za środki pieniężne, którymi zasilany jest automat. Organ zaznaczył, że w toku przeprowadzonych czynności odtworzenia możliwości przeprowadzenia gier stwierdzono, że uzyskana w grach prowadzonych na przedmiotowym automacie wygrana była wykorzystywana do rozgrywania kolejnych losowań. Ponadto w trakcie rozgrywania gry[..] , która jest grą trzybębnową, stwierdzono, że po naciśnięciu przycisku START wirtualne bębny zostały wprawione w ruch i po chwili zatrzymały się w pozycji niezależnej od gracza. Ponadto z ekspertyzy biegłego W. K. wynika, że chociaż na badanym automacie nie można uzyskać żadnych wygranych pieniężnych lub rzeczowych rozumianych jako przedmiot fizyczny, to fakt ten nie przesądza o tym, że nie dochodzi do wygranych. Badany automat umożliwia bowiem kontynuowanie gry za wygrane punkty. Zdaniem organu, w tej sytuacji, wygraną stanowiła możliwość przedłużania gry. Reasumując, Naczelnik Urzędu Celnego stwierdził, że w dniu [...] r. w Barze "[...] " w miejscowości L. na automacie [...] były urządzane gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych. W ocenie organu, B. C. prowadzący działalność gospodarczą we wskazanym wyżej Barze "[...] w którym został umiejscowiony przedmiotowy automat, jest osobą, która te gry zorganizowała. Zorganizowanie takiego przedsięwzięcia wymagało od B. C. podjęcia co najmniej takich czynności jak: - przeznaczenie części lokalu, w którym prowadził działalność gospodarczą, na umiejscowienie przedmiotowego automatu, - nabycie lub uzyskanie innego tytułu prawnego do przedmiotowego automatu, ewentualnie uzgodnienie warunków ich wstawienia do lokalu z inną osobą – posiadaczem tych urządzeń, - zainstalowanie przedmiotowego automatu w lokalu, - zorganizowanie sytemu wypłat wygranych, - poinstruowanie pracowników lokalu o sposobie wypłat wygranych. Podejmując czynności związane z włączeniem do eksploatacji przedmiotowego automatu, B. C. jako osoba prowadząca działalność gospodarczą w Barze "[...] ", zorganizował klientom tego baru możliwość gier na automacie. Jednocześnie wspomniany Bar nie jest kasynem gry, zatem skarżący organizował gry poza kasynem gry. Mając na uwadze przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, zgodnie z którym urządzający gry na automatach poza kasynem gry podlega karze pieniężnej, oraz art. 89 ust. 2 pkt tej ustawy, w myśl którego wysokość tej kary wynosi [...] zł od każdego automatu, na B. C. została nałożona kara w wysokości [...] zł. Pismem z dnia [...] r. B. C. wniósł odwołanie od ww. decyzji Naczelnika Urzędu Celnego, zarzucając jej naruszenie.: - art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, poprzez uznanie, że urządzającym gry na automatach w Barze "[...] " w miejscowości L. w dniu [...] r. był B. C., podczas gdy wniosek taki jest niczym nieuzasadniony i na obecnym etapie postępowania administracyjnego co najmniej przedwczesny, z uwagi na trwające postpowanie karno-skarbowe przed Urzędem Celnym - art 121 § 1 i art. 122 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa w zw. z art. 8 ustawy o grach hazardowych, przejawiające się w tym, że organ I instancji zaniechał działań mających na celu dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego, przez co w niniejszej sprawie postępowanie administracyjne przeprowadzone zostało z naruszeniem zasady budzenia zaufania do organów podatkowych. B. C. wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji i umorzenie postępowania ewentualnie o uchylenie zaskarżonej decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Naczelnikowi Urzędu Celnego Opisaną na wstępie decyzją z dnia [...] r., Dyrektor Izby Celnej utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję Naczelnika Urzędu Celnego z dnia [...] r. W uzasadnieniu decyzji organ II instancji wskazał, że w wyniku czynności kontrolnych przeprowadzonych w Barze "[...] " przy ul. [...] należącym do B. C. ustalono, że automat [...] ujawniony w trakcie wspomnianych czynności jest automatem do gier losowych według definicji zawartej w ustawie z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. Wygląd i działanie (w oparciu o program komputerowy) przedmiotowego automatu świadczy o tym, że jest to urządzenia elektroniczne (komputerowe), co spełnia jedną z przesłanek określonych w art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych. Z ekspertyzy biegłego sądowego jak i z protokołu przeprowadzenia czynności odtworzenia możliwości przeprowadzenia gier na przedmiotowym automacie wynika, że prowadząc gry na tym automacie gracz zdobywa punkty, których ilość zależy od odpowiedniego układu symboli na bębnach. Gracz nie ma jednak wpływu na końcowy układ symboli na bębnach, bowiem o układzie tym decyduje oprogramowanie automatu zawierające generator losowy. Zdobyte w pojedynczych grach punkty spełniają definicję wygranej rzeczowej zawartą w ustawie o grach hazardowych bowiem wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Ekspertyza i eksperyment kontrolujących wykazały jednoznacznie, że zdobyte punkty kredytowe umożliwiają rozpoczęcie nowej gry, bowiem powiększają pulę dostępnych punktów kredytowych pochodzących z zakredytowania, co pozwala na rozpoczęcie kolejnej pojedynczej gry, tym samym umożliwiają przeprowadzenie nowej gry. Jak wynika zatem z powyższego, pomimo, że urządzenie nie wypłaca bezpośrednio graczowi wygranych pieniężnych, ze względu na brak "hoppera", niemniej jednak umożliwia uzyskanie wygranej rzeczowej, zdefiniowanej w art. 2 ust. 4 ustawy o grach hazardowych. Zdaniem organu, zgromadzony w sprawie materiał dowodowy pozwala jednoznacznie stwierdzić, że wyniki gier prowadzonych na automacie [...] są nieprzewidywalne i niezależne od możliwości zręcznościowych gracza, ale od przypadkowego "trafienia" na wygrywający układ symboli, tym samym gry mają charakter losowy. W ocenie Dyrektora Izby Celnej B. C. i, podejmując czynności związane z włączeniem do eksploatacji przedmiotowego automatu, takie jak: przeznaczenie części lokalu, w którym prowadził działalność gospodarczą na umiejscowienie przedmiotowego automatu, nabycie lub uzyskanie innego tytułu prawnego do przedmiotowego automatu, ewentualnie uzgodnienie warunków jego wstawienia do lokalu z inną osobą – posiadaczem tego urządzenia, zainstalowanie przedmiotowego automatu w lokalu, poinstruowanie pracowników lokalu o sposobie obsługi ww. automatu, czy też zapewnienie dostawy energii elektrycznej niezbędnej dla jego zasilenia, zorganizował klientom tego baru możliwość gier na automacie. Dlatego też mając na uwadze ustalony na podstawie dowodów stan faktyczny niniejszej sprawy oraz przeprowadzoną wykładnię mających zastosowanie przepisów prawa materialnego, należy stwierdzić, że strona w kontrolowanej lokalizacji urządzała gry na automacie, na którym prowadzone gry spełniały przesłanki określone w art. 2 ust. 3 w związku z art. 4 ustawy o grach hazardowych. Pismem z dnia [...] r. B. C. wniósł skargę na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] r. do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego Zaskarżonemu rozstrzygnięciu skarżący zarzucił naruszenie przepisów prawa materialnego tj. - art. 6 oraz art. 14 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych poprzez przyjęcie, że skarżący dopuścił się naruszenia tych norm, w sytuacji gdy przepisy te nie powinny mieć zastosowania w niniejszej sprawie, jako że te przepisy, a w szczególności art. 14 ust. 1 tej ustawy – uznany wyrokiem TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. za "przepis techniczny" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., nie został notyfikowany Komisji Europejskiej, a więc jest bezskuteczny i nie może być stosowany w polskim systemie prawnym i stanowić podstawy rozstrzygnięć, - art. 89 ust. 1 ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 2 Konstytucji RP, poprzez ukaranie skarżącego grzywną za urządzanie gier poza kasynem gry, podczas gdy toczy się w tym przedmiocie również postępowanie karnoskarbowe i w razie wydania wyroku skazującego skarżący dwukrotnie zostanie ukarany za ten sam czyn, co jest niezgodne z zasadą demokratycznego państwa, - art. 6 ust. 4 ustawy o grach hazardowych, poprzez niezbadanie, czy skarżący był w ogóle uprawniony do uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry, albowiem tylko taki podmiot może zostać ukarany grzywną z art. 89 ustawy, - art. 2 ust. 6 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, poprzez zaniechanie uzyskania decyzji Ministra Finansów rozstrzygającej, czy gry organizowane w lokalu skarżącego są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy. Ponadto skarżący zarzucił temu rozstrzygnięciu także naruszenie przepisów postępowania, mające istotny wpływ na treść wydanego rozstrzygnięcia, a w szczególności rażące naruszenie art. 205 oraz 205 a ustawy Ordynacja podatkowa poprzez podjęcie zawieszonego postępowania pomimo nie rozstrzygnięcia do dnia dzisiejszego przez Trybunał Konstytucyjny postawionego mu pytania prawnego przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w sprawie o sygn. akt III SA/Gl 1979/11, które to pytanie stało się niegdyś podstawą do zawieszenia niniejszego postępowania. Skarżący wniósł o uchylenie decyzji organu drugiej instancji jak również poprzedzającej ją decyzji organu pierwszej instancji w całości. W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko. Wojewódzki Sąd Administracyjny z w a ż y ł, co następuje: W myśl art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2014 r., poz. 1647 ze zm.), sądy administracyjne kontrolują działalność administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. Nadto, zgodnie z art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.), Sąd wydaje rozstrzygnięcie w granicach danej sprawy, nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Oznacza to, że Sąd bierze z urzędu pod uwagę wszelkie naruszenia prawa proceduralnego i materialnego niezależnie od treści podnoszonych w skardze zarzutów, jednakże w zakresie oceny legalności nie może wykraczać poza sprawę, która była lub winna być przedmiotem postępowania przed organami administracji publicznej i której dotyczy zaskarżone rozstrzygnięcie. Na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 ustawy – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, uwzględnienie skargi następuje w przypadku naruszenia prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy (lit. a), naruszenia prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego (lit. b) lub innego naruszenia przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy (lit. c). Zdaniem Sądu, skarga zasługuje na uwzględnienie, choć nie wszystkie argumenty podnoszone przez skarżącego okazały się trafne. W szczególności nie sposób zgodzić się ze skarżącym, że w niniejszej sprawie niezbędne było wydanie rozstrzygnięcia wstępnego przez Ministra Finansów "czy gry organizowane w lokalu skarżącego są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy o grach hazardowych". Podzielając stanowisko wyrażone m.in. w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 18 grudnia 2015 r. (sygn. akt III SA/Wr 1171/15) i nie kwestionując określonych w art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych kompetencji ministra właściwego do spraw finansów publicznych należy zauważyć, że tego unormowania nie można odnieść wprost do stanu faktycznego rozpoznawanej sprawy. Mając bowiem na uwadze miejsce i funkcję unormowania art. 2 ust. 6 cytowanej ustawy nie można pominąć faktu, że decyzja ministra właściwego do spraw finansów publicznych rozstrzygająca o tym, czy oceniana gra jest grą na automatach w rozumieniu tej ustawy, wymagana jest na etapie planowania lub rozpoczęcia urządzania gier. Postępowanie w tym zakresie wszczynane jest na wniosek przedsiębiorcy (z dokumentami, o których mowa w art. 2 ust. 7 ustawy o grach hazardowych) jeżeli powziął on wątpliwości co do charakteru urządzenia (automatu) do gry. Rozstrzygnięcie takie jest niezbędne także wówczas, gdy istnieją wątpliwości co do charakteru urządzanej gry. Pojawienie się uzasadnionych wątpliwości w tym zakresie, choć nie wyrażone wprost w art. 2 ust. 6 wspomnianej ustawy, jest w każdym przypadku przesłanką warunkującą konieczność uzyskania decyzji ministra właściwego do spraw finansów publicznych. Przyjęcie innej, sugerowanej przez stronę skarżącą koncepcji prowadziłoby do uznania, że w każdym przypadku uruchamiania na terenie Polski każdej gry, na każdym automacie - a więc nawet przy podejmowaniu działań nielegalnych, urządzaniu gier bez koncesji lub zezwolenia - wymagane byłoby uzyskanie decyzji organu centralnego o charakterze gry. Zdaniem Sądu za błędny należy uznać także pogląd skarżącego, o naruszeniu art. 14 ustawy o grach hazardowych z uwagi na to, że nie został notyfikowany Komisji Europejskiej a więc jest bezskuteczny i nie może być stosowany w polskim systemie prawnym. Zaznaczenia wymaga, że przedmiotowa kwestia była przedmiotem oceny najpierw Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, który w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. (połączone sprawy C-213/11, C-214/11 i C-217/11 tzw. wyrok w sprawie Fortuna), orzekł, że artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalne "przepisy techniczne", w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, że przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Trybunał Sprawiedliwości wyraźnie i stanowczo podkreślił, że "[...] Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego." Oznacza to, że ostateczne dokonanie ustalenia "techniczności" poszczególnych norm ustawy o grach hazardowych należy do sądu krajowego, oceniającego ten fakt na tle całokształtu uregulowań prawnych dotyczących danej materii. TSUE ocenił tylko przepis art. 14 ustawy o grach hazardowych, jako przepis techniczny, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE (por. pkt 24 i pkt 25 wyroku z dnia 19 lipca 2012 r.). Następnie w omawianej kwestii wypowiedział się Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 11 marca 2015 r., sygn. p 4/14, który usystematyzował kwestie skutków braku notyfikacji przepisów o charakterze technicznym wynikające ze zbiegu porządku prawnego unijnego i krajowego. Trybunał Konstytucyjny stwierdził, że tryb notyfikacji nie jest elementem krajowej procedury ustawodawczej i orzekł, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych są zgodne z art. 2 i art. 7 w zw. z art. 9 oraz z art. 20 i 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP. Oznacza to, że z perspektywy prawa krajowego nie ma obecnie wątpliwości co do obowiązywania tych przepisów. Przy czym orzeczenie to, podjęte w obrębie "porządku konstytucyjnego" nie ma rozstrzygającego znaczenia dla oceny spornej w sprawie kwestii. Trybunał nie ocenił, czy kwestionowane przepisy ustawy o grach hazardowych mają charakter techniczny. Zdaniem TK, uchybienie ewentualnemu obowiązkowi notyfikowania Komisji Europejskiej potencjalnych przepisów technicznych nie może jednak samo przez się oznaczać naruszenia konstytucyjnych zasad demokratycznego państwa prawnego (art. 2 Konstytucji) oraz legalizmu (art. 7 Konstytucji). Trybunał stwierdził ponadto, że odstąpienie przez ustawodawcę od możliwości urządzania gier na wszelkich automatach w salonach gier, w punktach handlowych, gastronomicznych i usługowych, a więc poza kasynami gry, spełnia konstytucyjne wymogi ograniczenia wolności działalności gospodarczej. Ograniczenie możliwości organizowania gier na automatach wyłącznie do kasyn jest niezbędne dla ochrony społeczeństwa przed negatywnymi skutkami hazardu oraz dla zwiększenia kontroli państwa nad tą sferą, stwarzającą liczne zagrożenia. Zdaniem Trybunału Konstytucyjnego, zwalczanie takich zagrożeń społecznych leży z całą pewnością w interesie publicznym, o którym mowa w art. 22 Konstytucji. Wolność działalności gospodarczej w dziedzinie hazardu może podlegać dalej idącym ograniczeniom z uwagi na konieczność zagwarantowania niezbędnego poziomu ochrony konsumentów i porządku publicznego. Także Naczelny Sąd Administracyjny, rozpatrując skargi kasacyjne od wyroków wojewódzkich sądów administracyjnych wydanych w podobnych sprawach, zajął już kilkakrotnie stanowisko na temat obowiązywania ustawy o grach hazardowych oraz stosowalności kwestionowanych przez stronę skarżącą przepisów art. 6 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy. Sąd w składzie orzekającym podziela ocenę wyrażoną w wyrokach NSA z dnia 18 września 2015 r., sygn. akt II GSK 1599/15 i z dnia 1 października 2015 r., sygn. akt II GSK 1601/15, z dnia 7 października 2015 r., sygn. akt II GSK 1791/15, z dnia 20 października 2015 r., sygn. akt II GSK 1795/15 oraz z dnia 25 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 183/14 (publ. na stronie orzeczenia.nsa.gov.pl). W ostatnim z podanych wyroków NSA argumentował, że nie wszystkie przepisy ustawy o grach hazardowych mają charakter techniczny. Wyjaśnił, że zaniechanie realizacji obowiązku notyfikacji przepisów technicznych nie uzasadnia odmowy stosowania przepisów, które charakteru takiego nie mają, tylko na tej podstawie, że zawarte one zostały w tym samym akcie prawnym, to jest w akcie, który z uwagi na zawarcie w nich przepisów technicznych notyfikacji tej podlegał. Sąd krajowy ma bowiem obowiązek odmowy stosowania jedynie nienotyfikowanego przepisu technicznego (por. wyrok TSUE z dnia 8 września 2005 r., C-303/04). W wyroku o sygn. II GSK 183/14 NSA wyraźnie wypowiedział się także co do art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, uznając, że unormowanie to nie ma charakteru technicznego, w rozumieniu dyrektywy transparentnej. Wyjaśniono, że art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych dotyczy jedynie podmiotowych wymagań stawianych urządzającemu gry na automatach (podmiot taki musi posiadać koncesję na prowadzenie kasyna gry), w związku z tym nie można tego przepisu w sposób automatyczny i bezwarunkowy kwalifikować, jako przepisu technicznego zaliczanego do jednej z trzech kategorii przepisów technicznych, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Nie ustanawia on bowiem, ani też nie zawiera żadnych ograniczeń albo warunków dotyczących strony przedmiotowej koncesjonowanej działalności i nie ma w nim żadnych odniesień dotyczących urządzeń (automatów) do prowadzenia gier. Naczelny Sąd Administracyjny dostrzegł także, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych sam w sobie nie kwalifikuje się do żadnej z grup przepisów technicznych w rozumieniu wskazanej dyrektywy albowiem: a) nie opisuje cech produktów; sankcje w nim przewidziane wiążą się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z zasadami, a nie z nieodpowiadającymi standardom właściwościami produktów, ich jakością; b) nie stanowi "innych wymagań", gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów; nie określa warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu; c) nie ustanawia żadnego zakazu; zapewnia respektowanie zasad określonych w innych przepisach (jest ich gwarantem). Wyjaśniono, że powołany przepis wprowadza sankcję za działania niezgodne z prawem, zaś ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. Chodzi o to, że przy stosowaniu art. 89 ust. 1 i ust. 2 ustawy o grach hazardowych nie można automatycznie przyjmować, że skoro art. 89 ust. 1 pkt 2 cytowanej ustawy został sprzężony z art. 14 ust. 1 tej ustawy to jest on zawsze bezskuteczny. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 może mieć bowiem zastosowanie także do innych stanów faktycznych, które nie będą miały powiązania z art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Za nietrafne należy także uznać stanowisko skarżącego, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2015 r., poz. 612 z późn. zm.) nie może mieć zastosowania do osoby fizycznej prowadzącej działalność gospodarczą. Zdaniem skarżącego, osoba taka nie została wymieniona w art. 6 ust. 4 tej ustawy i nie jest podmiotem, uprawnionym do uzyskania zezwolenia na urządzenie gry lub zakładu lub prowadzenie działalności w zakresie. Podobne stanowisko wyrażone zostało w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku z dnia 12 lutego 2013 r. w sprawie o sygn. akt I SA/Gd 845/12, jednakże Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z dnia 8 grudnia 2015 r. (sygn. akt II GSK 2037/15) wyrok ten uchylił i przekazał sprawę Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Gdańsku do ponownego rozpoznania. W uzasadnieniu wyroku Naczelny Sąd Administracyjny wskazał, że zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Z treści przywołanego przepisu wynika, że jako skierowany do "urządzających gry", odnosi się do wszystkich podmiotów, a więc zarówno do osób fizycznych, jak i osób prawnych. Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego w omawianym zakresie nie sposób nie wziąć pod uwagę wyroku Trybunału Konstytucyjnego wydanego dnia 21 października 2015 r., (sygn. akt P 32/12; Dz. U. z dnia 29 października 2015 r., poz. 1742), mimo że Trybunał we wskazanym orzeczeniu oceniał zgodność z Konstytucją art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 ustawy o grach hazardowych ze względu na art. 107 § 4 K.k.s. i odpowiedzialność karną tym przepisem określoną. Nie dostrzegając naruszenia przepisów Konstytucji RP, Trybunał Konstytucyjny orzekł, że uregulowania zawarte w art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 K.k.s. są zgodne z zasadą proporcjonalności – proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. W uzasadnieniu tego wyroku Trybunał Konstytucyjny wskazał, że art. 89 ust. 1 pkt 2 cytowanej ustawy statuuje tylko jedną, obiektywną przesłankę wymierzenia kary pieniężnej, tj. urządzanie gry na automatach poza kasynem gry. Równocześnie TK zaaprobował, jako trafne, stanowisko sądów administracyjnych, że urządzającym grę jest każdy podmiot, który organizuje grę hazardową, w tym grę na automacie (art. 4 ust. 2 ustawy o grach hazardowych) bez względu na to, czy obiektywnie jest zdolny do spełnienia jednego z warunków uzyskania koncesji (zezwolenia) w postaci odpowiedniej, ustawowo określonej formy prawnej prowadzonej działalności regulowanej. Podzielając powyższy pogląd należy stwierdzić, że do skarżącego – będącego osobą fizyczną prowadzącą działalność gospodarczą – może mieć zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, o ile zostanie wykazane, że jest on podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry. Zdaniem Sądu w niniejszej sprawie powyższa okoliczność nie została jednak w dostateczny sposób wykazana. Należy podkreślić, że przepisy ustawy o grach hazardowych nie zawierają definicji "urządzającego gry". W tej sytuacji opierając się na powszechnie przyjętym znaczeniu słowa "urządzanie" organ uznał, że w przypadku urządzania gry chodzi o układanie systemu gry, organizowanie jej, określenie wygranych, udostępnienie sprzętu, lokalu. W niniejszej sprawie organy nie zdołały ustalić właściciela przedmiotowego automatu, jednak zdaniem organu II instancji, okoliczność ta nie ma znaczenia. B. C. był prowadzącym działalność gospodarczą w lokalu "[...]" w L., a podejmując czynności związane z włączeniem do eksploatacji wspomnianego automatu, takie jak przeznaczenie części lokalu, w którym prowadził działalność, na umiejscowienie tego automatu, nabycie lub uzyskanie innego tytułu prawnego do przedmiotowego automatu, ewentualnie uzgodnienie warunków jego wstawienia do lokalu z inną osobą – posiadaczem tego urządzenia, zainstalowanie przedmiotowego automatu w lokalu, poinstruowanie pracowników lokalu o sposobie obsługi ww. automatu, czy też zapewnienie dostawy energii elektrycznej niezbędnej dla jego zasilania, zorganizował klientom tego baru możliwość gier na automacie. Zdaniem Sądu powyższe twierdzenie organu nie znajduje jednak potwierdzenia w zgromadzonym materiale dowodowym. Należy podkreślić, że chociaż w uzasadnieniu decyzji organ wspomniał o włączeniu (postanowieniem z dnia 9 sierpnia 2012 r.) do postepowania wszczętego postanowieniem z dnia 29 lutego 2012 r. materiału dowodowego w postaci kserokopii dokumentów takich jak protokoły przesłuchania E. B., A. G., Ł. T. czy A. U. to jednak wskazał też, że postanowieniem z dnia [...]r. Naczelnik Urzędu Celnego wyłączył z całości akt przedmiotowej sprawy wspomniany materiał dowodowy. Powyższe dokumenty nie znalazły się w związku z tym w aktach administracyjnych, a organy nie dokonały jakiejkolwiek ich oceny w uzasadnieniach decyzji. Powyższego w żadnym razie nie może zmienić okoliczność, że w dniu [...] r. (już po wydaniu zaskarżonej decyzji) dokumenty te zostały nadesłane do Sądu w ślad za odpowiedzią na skargę. Należy podkreślić, że nałożona na skarżącego decyzją z dnia [...] r. kara pieniężna dotyczyła urządzania gier na ściśle oznaczonym automacie – [...] a zatem ustalenia dotyczące, czy to zorganizowania systemu wypłat, czy instruowania pracowników o sposobie obsługi winny dotyczyć tego konkretnego urządzenia. Zgromadzone dowody nie pozwalają na jednoznaczne ustalenie, kiedy i w jakich okolicznościach urządzenie zostało zainstalowane w lokalu skarżącego, czy automat stanowił jego własność, czy też skarżący jedynie wynajął jakiemuś podmiotowi powierzchnię w tym celu (jakie były zasady rozliczeń z ewentualnym właścicielem urządzenia), czy skarżący bądź jakakolwiek inna osoba opracowała system wypłat wygranych dotyczących tego automatu, kto miał tych wypłat dokonywać, czy pracowników poinstruowano o sposobie obsługi automatu. Powyższe okoliczności mają przy tym istotne znaczenie dla sprawy bowiem, w ocenie Sądu, sam fakt ewentualnego udostępnienia powierzchni w lokalu stanowiącym własność skarżącego innemu podmiotowi (w celu zainstalowania automatu do gier) nie przesądza o uznaniu go za "urządzającego gry". Dostrzeżone wyżej nieprawidłowości stanowią niewątpliwie o naruszeniu przez organy regulacji art. 122 ustawy Ordynacja podatkowa (wyrażonej w nim zasady prawdy obiektywnej), tj. o nie podjęciu w postępowaniu wszelkich niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego i załatwienia sprawy oraz art. 191 tej ustawy (określonej tam zasady swobodnej oceny dowodów) przez dowolną ocenę zebranych w sprawie dowodów. Mając na uwadze powyższe, Wojewódzki Sąd Administracyjny uznał, że zarówno zaskarżona decyzja jak i poprzedzająca ją decyzja organu I instancji zostały wydane z naruszeniem przepisów postępowania w stopniu uzasadniającym ich uchylenie, o czym Sąd orzekł na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c i art. 135 ustawy z dnia 30 sierpnia 2012 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2012 r., poz. 270). Rozstrzygnięcie w pkt II wyroku zapadło na podstawie art. 200 w zw. z art. 205 § 2 ww. ustawy. Rozpatrując sprawę ponownie organ zobowiązany będzie do jej rozpoznania z uwzględnieniem przedstawionej powyżej oceny Sądu. Organ winien przy tym dokonać ustaleń w oparciu o cały zgromadzony materiał dowodowy, ewentualnie w razie potrzeby materiał ten uzupełnić, a następnie podjąć rozstrzygnięcie i uzasadnić je zgodnie z obowiązującymi regułami.