II SA/Sz 553/15

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Renata Bukowiecka -Kleczaj (spr.), Sędziowie Sędzia WSA Katarzyna Grzegorczyk - Meder, Sędzia NSA Elżbietą Makowska, Protokolant starszy sekretarz sądowy Małgorzata Płocharska -Małys, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 14 stycznia 2016r. sprawy ze skargi J. O. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w S. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzająca ją decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w K. z dnia [...] r. Nr [...]. Decyzją z dnia [...] r., nr [...] Dyrektor Izby Celnej działając na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. 2012 r. poz. 749 ze zm.) w związku z art. 1, art. 2 ust. 3 i 4, art. 3, art. 6 ust. 1, art. 32 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 2 i art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201 z 2009 r. poz. 1540 ze zm.), po rozpatrzeniu odwołania J. O. od decyzji Naczelnika Urzędu Celnego z dnia [...] r., nr [...], na podstawie której organ pierwszej instancji wymierzył karę pieniężną w wysokości [...] zł z tytułu urządzania gier poza kasynem gry na automatach [...]- utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję Naczelnika Urzędu Celnego Powyższa decyzja organu odwoławczego zapadła w następującym stanie faktycznym. W dniu [...] r. funkcjonariusze Referatu Dozoru Urzędu Celnego przeprowadzili czynności kontrolne w zakresie urządzania gier na automatach w pomieszczeniach [...] oraz [...] będących własnością J. O. W wyniku wspomnianych czynności ustalono, że w wymienionych lokalach urządzane są gry na automacie [...] i automacie [...] - w rozumieniu ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. W trakcie kontroli ustalono, że właścicielem automatów jest Spółka z o.o. P. . Automaty do gry wstawiono do lokali na podstawie umów najmu powierzchni użytkowej lokalu zawartych pomiędzy tą Spółką a właścicielem lokalu, tj. J. O. Decyzją z dnia [...] r. Naczelnik Urzędu Celnego na podstawie art. 2 § 1 pkt 1, art. 3 pkt 8, art. 13 § 1 pkt 1, art. 17 § 1, art. 21 § 1 pkt 2, art. 200 § 1 , art. 207, art. 210 § 1 i § 2 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz.U. z 2005 r., Nr 8, poz. 60 z późn. zm.), art. 1, art. 2 ust. 3, ust. 4, ust. 5, art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 32 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i ust. 2, art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych wymierzył J. O. karę pieniężną z tytułu urządzania gier na automatach do gry [...] poza kasynem gry, w kwocie [...] zł W uzasadnieniu decyzji organ wskazał, że w wyniku eksperymentu procesowego przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych Referatu Dozoru Urzędu Celnego w dniu [...] r. poprzez wykonanie gier kontrolnych na urządzeniach zajętych podczas kontroli w lokalach należących do J. O. ustalono, że urządzane na nich gry są grami w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Na powyższe wskazuje fakt, że przebieg gry oraz jej wynik uzależniony jest wyłącznie od przypadku a nie od prowadzącego grę, co oznacza losowość gry. Ponadto, z ekspertyz sporządzonych po przeprowadzeniu gier eksperymentalnych na wspomnianych automatach przez biegłego sądowego z zakresu informatyki przy Sądzie Okręgowym W. K. wynika, że badane automaty są klasycznymi automatami bębnowymi, gry na tych automatach mają charakter losowy - końcowy układ symboli na bębnach nie zależy od zręczności gracza, oprogramowanie automatu zawiera generator losowy, a nadto wspomniane gry mają charakter komercyjny, prowadzone są za środki pieniężne, którymi zasilany jest automat. Organ zaznaczył, że w toku przeprowadzonych gier kontrolnych zarówno przez funkcjonariuszy celnych jak i biegłego sądowego stwierdzono, że wygrane w grach prowadzonych w ww. urządzeniach mogą służyć jako opłata za dalszą grę, w zamian opłaty dokonanej gotówką przez akceptor banknotów, przedłużając rzeczywisty czas gry, co zgodnie z art. 2 ust. 4 ustawy o grach hazardowych należy uznać za wygraną rzeczową. Z uwagi na powyższe, zdaniem organu, urządzane gry na badanych urządzeniach o wygrane pieniężne i rzeczowe, w których gra zawiera element losowości, a przy tym ma charakter losowy, wypełniają definicję gier losowych, zawartą w art. 2 ust. 3 cytowanej ustawy. W ocenie organu, właścicielka [...] oraz [...] – J. O. – oferowała możliwość uczestnictwa w grach objętych przepisami ustawy o grach hazardowych. W ramach prowadzonej działalności w celach komercyjnych wynajęła powierzchnię ww. lokali na podstawie umów najmu pod specjalnie przystosowane symulatory gier, posiadające oprogramowanie służące do rozgrywania ww. gier. Wobec powyższego należy stwierdzić, że wymieniona urządzała gry na automatach w celach komercyjnych w lokalach nie będących kasynami gry, bez zezwolenia na urządzanie gier hazardowych, jak również poza kasynem gry naruszając art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Zachowanie sprzeczne z przepisami tej ustawy jest czynem zabronionym, za który grozi sankcja finansowa, określona w art. 89 ust. 1 pkt 2 ww. ustawy. Wysokość kary pieniężnej określono w art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych i wynosi ona [...] zł od każdego automatu. Pismem z dnia [...] r. J. O. wniosła odwołanie od ww. decyzji Naczelnika Urzędu Celnego, zarzucając jej m.in.: - rażące naruszenie przepisów art. 2 w zw. z art. 1 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, poprzez wydanie zaskarżonej decyzji, w sytuacji gdy przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy pozostaje w oczywistej sprzeczności ze wskazanymi przepisami Konstytucji, - rażące naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, poprzez wydanie zaskarżonej decyzji w odniesieniu do skarżącej – osoby fizycznej prowadzącej działalność gospodarczą jako osoba fizyczna – przedsiębiorca, natomiast do poniesienia kary pieniężnej, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy o grach hazardowych może być zobowiązany jedynie podmiot wymieniony w art. 6 ust. 4 ww. ustawy, urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia i urządzający gry na automatach poza kasynem gry – a nie osoba fizyczna prowadząca indywidualną działalność gospodarczą, jako osoba fizyczna – przedsiębiorca, - rażące naruszenie przepisów art. 120 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa w zw. z art. 2 ust. 6 w zw. z art. 91 ustawy o grach hazardowych poprzez uznanie i przyjęcie przez Naczelnika Urzędu Celnego w odniesieniu do przedmiotowych urządzeń, że urządzane gry na badanych urządzeniach wypełniają definicję gier hazardowych zawartą w art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych gdy żaden przepis powszechnie obowiązującego prawa nie przyznaje ani naczelnikom urzędów celnych ani dyrektorom izb celnych ani Szefowi Służby Celnej kompetencji do rozstrzygania, czy gra na danym urządzeniu stanowi grę na automacie w rozumieniu przepisów tej ustawy, jaki to zakres uprawnień został zastrzeżony tylko i wyłącznie dla ministra właściwego do spraw finansów publicznych, rozstrzygającego w tym przedmiocie w drodze decyzji po przeprowadzeniu postępowania zgodnie z przepisami ustawy Ordynacja podatkowa, - rażące naruszenie przepisów m.in. art. 216 w zw. z art. 180 § 1 w zw. z art. 181 w zw. z art. 284a § 2 – 3 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 91 ustawy o grach hazardowych, poprzez dokonanie ustaleń w niniejszym postępowaniu na podstawie materiałów zgromadzonych w toku kontroli celnej przeprowadzonej w dniu 12 maja 2011 r. – pomimo, że przedmiotowe materiały – dokumenty pochodzą z czynności kontrolnych przeprowadzonych w sytuacji odmiennej aniżeli niecierpiąca zwłoki oraz dokonanych z naruszeniem obligatoryjnego obowiązku doręczenia w terminie 7 dni od dnia podjęcia kontroli upoważnienia do jej przeprowadzenia, określonego w art. 36 ust. 6 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej, - rażące naruszenie przepisów art. 122, art. 123 § 1, art. 180 § 1, art. 187 § 1, art. 188, art. 190 § 1 – 2, art. 192 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 91 ustawy o grach hazardowych, poprzez zaniechanie podęcia przez Naczelnika Urzędu Celnego wszelkich niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego niniejszej sprawy, w tym wyczerpującego zebrania i rozpatrzenia całego materiału dowodowego. J. O. wniosła o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji Naczelnika Urzędu Celnego i umorzenie postępowania względnie o uwzględnienie przez Naczelnika Urzędu Celnego odwołania w całości na zasadzie przepisu art. 226 § 1 ustawy Ordynacja podatkowa w zw. z art. 91 ustawy o grach hazardowych. Opisaną na wstępie decyzją z dnia [...] r., Dyrektor Izby Celnej utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję Naczelnika Urzędu Celnego z dnia [...]r. W uzasadnieniu decyzji organ II instancji wskazał, że w wyniku kontroli przeprowadzonej w [...] oraz [...] będących własnością J. O. ustalono, że gry na urządzeniach [...] są grami na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych. Wynik i działanie (w oparciu o program komputerowy) przedmiotowych automatów świadczą o tym, że są to urządzenia elektroniczne (komputerowe), co spełnia jedną z przesłanek określonych w cytowanym powyżej przepisie. Z opisu przebiegu gier na przedmiotowych automatach wynika, że umożliwiają one uzyskanie wygranej rzeczowej, polegającej na prowadzeniu nowych gier poprzez wykorzystanie wygranych punktów w poprzednich grach. Ponadto umożliwiają one także uzyskanie wygranej rzeczowej pozwalającej na przedłużenie gry bez konieczności wypłaty stawki za udział w grze. Tym samym gry na opisanych wyżej automatach wypełniają określoną w art. 2 ust. 3 i ust. 4 ustawy o grach hazardowych definicję gier na automatach w części dotyczącej określenia występujących w nich wygranych rzeczowych. Zdaniem organu, zgromadzony w sprawie materiał dowodowy pozwala jednoznacznie stwierdzić, że wyniki gier prowadzonych na tych automatach są nieprzewidywalne i niezależne od możliwości zręcznościowych gracza, ale od przypadkowego "trafienia" na wygrywający układ symboli, tym samym gry mają charakter losowy. W ocenie Dyrektora Izby Celnej J. O. zapewniła warunki do korzystania z automatów do gier wstawionych do jej lokali na podstawie umowy najmu zawartej ze Spółką P. poprzez wydzielenie powierzchni celem ich ustawienia, zapewniła dostawę energii elektrycznej niezbędnej dla ich zasilania. Dlatego też mając na uwadze ustalony na podstawie dowodów stan faktyczny niniejszej sprawy oraz przeprowadzoną wykładnię mających zastosowanie przepisów prawa materialnego, należy stwierdzić, że strona w kontrolowanej lokalizacji urządzała gry na automatach, na których prowadzone gry spełniały przesłanki określone w art. 2 ust. 3 w związku z art. 4 ustawy o grach hazardowych. Organ II instancji wskazał, że na podstawie zebranego materiału dowodowego nie można wskazać czy rzeczywiście w wyniku gier na automatach [...] uzyskiwano wygrane pieniężne, bowiem dokumenty będące w posiadaniu nie dają pewności czy zapiski o wypłatach wygranych, spisywane liczniki wpłat i wypłat dotyczą automatów badanych przedmiotem niniejszego postępowania. Jednakże z dowodów wynika, że odwołująca zorganizowała system wypłaty wygranych pieniężnych, co zaprzecza twierdzeniom strony, że nie może funkcjonować jednocześnie urządzenie umożliwiające uzyskanie wygranej pieniężnej oraz nieposiadające takiej funkcjonalności. Powyższe jest uzależnione jedynie od możliwości wykazania wypłaty wygranej pieniężnej w jakikolwiek sposób. Pismem z dnia [...] r. J. O. wniosła skargę na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia 24 lutego 2015 r. do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego. Zaskarżonemu rozstrzygnięciu skarżąca zarzuciła: - rażącą obrazę przepisów art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 187 § 1, w zw. z art. 235, art. 229, art. 200a § 1 – 3 ustawy Ordynacja podatkowa w zw. z art. 91 ustawy o grach hazardowych, poprzez zaniechanie podęcia przez Dyrektora Izby Celnej wszelkich niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego niniejszej sprawy, w tym wyczerpującego zebrania i rozpatrzenia całego materiału dowodowego, - rażącą obrazę przepisów art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 180, art. 181, art 187 § 1, art. 188, art. 197 § 1, art. 198 § 1 art. 199 w zw. z art. 235, art. 229, art. 200a § 1 – 3 ustawy Ordynacja podatkowa w zw. z art. 91 ustawy o grach hazardowych, poprzez oddalenie wszystkich wniosków dowodowych skarżącej, - rażącą obrazę przepisów art. 120, art. 121 § 1, art. 123, art. 190 § 1 – 2, art. 192 w zw. z art. 235 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 91 ustawy o grach hazardowych, poprzez całkowite pozbawienie strony ustawowego prawa udziału w przeprowadzaniu dowodów, w tym zadawania pytań świadkom, co miało istotny wpływ na wynik przedmiotowej sprawy, - rażącą obrazę przepisów art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 191 w zw. z art. 235 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 91 ustawy o grach hazardowych, poprzez wybiórczą ocenę zgormadzonego w sprawie materiału dokonaną z uchybieniem zasadom prawidłowego, logicznego rozumowania, wskazaniom wiedzy i doświadczenia życiowego oraz oczywiście błędne ustalenia faktyczne przyjęte za podstawę rozstrzygnięcia pozostające w opozycji do zgromadzonych materiałów, że strona w kontrolowanej lokalizacji urządzała gry na automatach, na których prowadzone gry spełniały przesłanki określone w art. 2 ust. 3 w zw. z art. 2 ust. 4 ustawy o grach hazardowych, - rażące naruszenie przepisów m.in. art. 216 w zw. z art. 180 § 1 w zw. z art. 181 w zw. z art. 284a § 2 – 3 w zw. z art. 235 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 91 ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 36 ust. 5 w zw. z art. 54 in fine w zw. z art. 55 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej, poprzez dokonanie ustaleń w niniejszym postępowaniu na podstawie materiałów kontroli przeprowadzonej w dniu 12 maj 2011 r. – pomimo, że przedmiotowe materiały – dokumenty pochodzą z nielegalnych czynności kontrolnych, przeprowadzonych w sytuacji odmiennej aniżeli niecierpiąca zwłoki, - rażącą obrazę przepisów art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 210 § 4, w zw. z art. 235 ustawy Ordynacja podatkowa w zw. z art. 91 ustawy o grach hazardowych, poprzez niesprostanie wymogowi sporządzenia wnikliwego i logicznego uzasadnienia wydanego rozstrzygnięcia wraz z uzasadnieniem podstawy faktycznej, m.in. poprzez lakoniczne ustosunkowanie się do sprzeczności występujących pomiędzy twierdzeniami strony odnośnie zasad działania przedmiotowych urządzeń oraz opiniami sporządzonymi przez M. S., a opracowaniami autorstwa W. K. i I. K., gdy faktycznie opracowania W. K. i I. K. nie zawierają jakichkolwiek ustaleń w zakresie funkcjonalności przedmiotowych urządzeń wskazanych w zarzucie 1 skargi, - rażącą obrazę przepisów art. 120 w zw. z art. 201 § 1 pkt 2 w zw. z art. 235 ustawy Ordynacja podatkowa w zw. z art. 91 i art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych, poprzez zaniechanie obligatoryjnego zawieszenia przedmiotowego postępowania, gdy rozpatrzenie niniejszej sprawy i wydanie decyzji jest uzależnione od rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych – czy gra na urządzeniach o nazwach [...] stanowi grę na automacie w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych, - naruszenie prawa materialnego poprzez błędną wykładnię przepisów art. 2 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 90 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, skutkującą ich zastosowaniem w okolicznościach niniejszej sprawy, wbrew istotnemu stanowi rzeczy, gdy gra na spornych urządzeniach nie jest grą na automacie w rozumieniu ani art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych ani art. 2 ust. 3 tej ustawy, gdyż gra na przedmiotowych urządzeniach nie umożliwia osiągnięcia jakichkolwiek wygranych pieniężnych czy rzeczowych, jak również nie ma charakteru losowego, bowiem zarówno wynik gry na tych urządzeniach – zerowy – oraz czas gry, są stałe i znane jeszcze przed przystąpieniem do zabawy –korzystania z danego urządzenia, - naruszenie prawa materialnego – poprzez niedopuszczalne zastosowanie wobec skarżącej przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 90 ust. 1 ustawy o grach hazardowych – stanowiących o zakazie urządzania gier na automatach w jakichkolwiek miejscach za wyjątkiem kasyn, na skutek braku notyfikacji projektu zarówno wskazanych regulacji, jak i przepisu art. 14 ust. 1 tej ustawy, - rażące naruszenie przepisów art. 2 w zw. z art. 1 Konstytucji RP w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, poprzez wydanie zaskarżonej decyzji, w sytuacji gdy przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy pozostaje w oczywistej sprzeczności ze wskazanymi przepisami Konstytucji, - rażące naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, poprzez wydanie zaskarżonej decyzji w odniesieniu do skarżącego – osoby fizycznej prowadzącej działalność gospodarczą, natomiast do poniesienia kary pieniężnej, na podstawie tego przepisu, może być zobowiązany jedynie podmiot wymieniony w art. 6 ust. 4 tej ustawy, urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia i urządzających gry na automatach poza kasynem gry – a nie osoba fizyczna prowadząca działalność gospodarczą. Skarżąca wniosła o stwierdzenie nieważności w całości zaskarżonej decyzji oraz decyzji ją poprzedzającej z powodu naruszenia prawa na podstawie art. 247 § 1 ustawy Ordynacja podatkowa w zw. z art. 145 § 1 ust. 2 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi ewentualnie uchylenie w całości wymienionych decyzji na podstawie art. 145 ust. 1 lit. b ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi w zw. z art. 240 § 1 pkt 3 – 4 i 6 ustawy Ordynacja podatkowa oraz art. 145 § 1 ust. 1 lit. a i c ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko. Wojewódzki Sąd Administracyjny z w a ż y ł, co następuje: W myśl art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2014 r., poz. 1647 ze zm.), sądy administracyjne kontrolują działalność administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. Nadto, zgodnie z art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.), Sąd wydaje rozstrzygnięcie w granicach danej sprawy, nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Oznacza to, że Sąd bierze z urzędu pod uwagę wszelkie naruszenia prawa proceduralnego i materialnego niezależnie od treści podnoszonych w skardze zarzutów, jednakże w zakresie oceny legalności nie może wykraczać poza sprawę, która była lub winna być przedmiotem postępowania przed organami administracji publicznej i której dotyczy zaskarżone rozstrzygnięcie. Na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 ustawy – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, uwzględnienie skargi następuje w przypadku naruszenia prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy (lit. a), naruszenia prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego (lit. b) lub innego naruszenia przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy (lit. c). Zdaniem Sądu, skarga zasługuje na uwzględnienie, choć nie wszystkie argumenty podnoszone przez skarżącą okazały się trafne. W szczególności nie sposób zgodzić się ze skarżącą, że w niniejszej sprawie niezbędne było wydanie rozstrzygnięcia wstępnego przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych "czy gra na urządzeniach [...] stanowi grę na automacie w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych". Podzielając stanowisko wyrażone m.in. w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 18 grudnia 2015 r. (sygn. akt III SA/Wr 1171/15) i nie kwestionując określonych w art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych kompetencji ministra właściwego do spraw finansów publicznych należy zauważyć, że tego unormowania nie można odnieść wprost do stanu faktycznego rozpoznawanej sprawy. Mając bowiem na uwadze miejsce i funkcję unormowania art. 2 ust. 6 cytowanej ustawy nie można pominąć faktu, że decyzja ministra właściwego do spraw finansów publicznych rozstrzygająca o tym, czy oceniana gra jest grą na automatach w rozumieniu tej ustawy, wymagana jest na etapie planowania lub rozpoczęcia urządzania gier. Postępowanie w tym zakresie wszczynane jest na wniosek przedsiębiorcy (z dokumentami, o których mowa w art. 2 ust. 7 ustawy o grach hazardowych) jeżeli powziął on wątpliwości co do charakteru urządzenia (automatu) do gry. Rozstrzygnięcie takie jest niezbędne także wówczas, gdy istnieją wątpliwości co do charakteru urządzanej gry. Pojawienie się uzasadnionych wątpliwości w tym zakresie, choć nie wyrażone wprost w art. 2 ust. 6 wspomnianej ustawy, jest w każdym przypadku przesłanką warunkującą konieczność uzyskania decyzji ministra właściwego do spraw finansów publicznych. Przyjęcie innej, sugerowanej przez stronę skarżącą koncepcji prowadziłoby do uznania, że w każdym przypadku uruchamiania na terenie Polski każdej gry, na każdym automacie - a więc nawet przy podejmowaniu działań nielegalnych, urządzaniu gier bez koncesji lub zezwolenia - wymagane byłoby uzyskanie decyzji organu centralnego o charakterze gry. Zdaniem Sądu za błędny należy uznać także pogląd skarżącej, o niedopuszczalności zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 z uwagi na brak notyfikacji zarówno tych regulacji jak i przepisu art 14 ust. 1 tej ustawy. Zaznaczenia wymaga, że przedmiotowa kwestia była przedmiotem oceny najpierw Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, który w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. (połączone sprawy C-213/11, C-214/11 i C-217/11 tzw. wyrok w sprawie Fortuna), orzekł, że artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalne "przepisy techniczne", w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, że przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Trybunał Sprawiedliwości wyraźnie i stanowczo podkreślił, że "[...] Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego." Oznacza to, że ostateczne dokonanie ustalenia "techniczności" poszczególnych norm ustawy o grach hazardowych należy do sądu krajowego, oceniającego ten fakt na tle całokształtu uregulowań prawnych dotyczących danej materii. TSUE ocenił tylko przepis art. 14 ustawy o grach hazardowych, jako przepis techniczny, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE (por. pkt 24 i pkt 25 wyroku z dnia 19 lipca 2012 r.). Następnie w omawianej kwestii wypowiedział się Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 11 marca 2015 r., sygn. p 4/14, który usystematyzował kwestie skutków braku notyfikacji przepisów o charakterze technicznym wynikające ze zbiegu porządku prawnego unijnego i krajowego. Trybunał Konstytucyjny stwierdził, że tryb notyfikacji nie jest elementem krajowej procedury ustawodawczej i orzekł, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych są zgodne z art. 2 i art. 7 w zw. z art. 9 oraz z art. 20 i 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP. Oznacza to, że z perspektywy prawa krajowego nie ma obecnie wątpliwości co do obowiązywania tych przepisów. Przy czym orzeczenie to, podjęte w obrębie "porządku konstytucyjnego" nie ma rozstrzygającego znaczenia dla oceny spornej w sprawie kwestii. Trybunał nie ocenił, czy kwestionowane przepisy ustawy o grach hazardowych mają charakter techniczny. Zdaniem TK, uchybienie ewentualnemu obowiązkowi notyfikowania Komisji Europejskiej potencjalnych przepisów technicznych nie może jednak samo przez się oznaczać naruszenia konstytucyjnych zasad demokratycznego państwa prawnego (art. 2 Konstytucji) oraz legalizmu (art. 7 Konstytucji). Trybunał stwierdził ponadto, że odstąpienie przez ustawodawcę od możliwości urządzania gier na wszelkich automatach w salonach gier, w punktach handlowych, gastronomicznych i usługowych, a więc poza kasynami gry, spełnia konstytucyjne wymogi ograniczenia wolności działalności gospodarczej. Ograniczenie możliwości organizowania gier na automatach wyłącznie do kasyn jest niezbędne dla ochrony społeczeństwa przed negatywnymi skutkami hazardu oraz dla zwiększenia kontroli państwa nad tą sferą, stwarzającą liczne zagrożenia. Zdaniem Trybunału Konstytucyjnego, zwalczanie takich zagrożeń społecznych leży z całą pewnością w interesie publicznym, o którym mowa w art. 22 Konstytucji. Wolność działalności gospodarczej w dziedzinie hazardu może podlegać dalej idącym ograniczeniom z uwagi na konieczność zagwarantowania niezbędnego poziomu ochrony konsumentów i porządku publicznego. Także Naczelny Sąd Administracyjny, rozpatrując skargi kasacyjne od wyroków wojewódzkich sądów administracyjnych wydanych w podobnych sprawach, zajął już kilkakrotnie stanowisko na temat obowiązywania ustawy o grach hazardowych oraz stosowalności kwestionowanych przez stronę skarżącą przepisów art. 6 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy. Sąd w składzie orzekającym podziela ocenę wyrażoną w wyrokach NSA z dnia 18 września 2015 r., sygn. akt II GSK 1599/15 i z dnia 1 października 2015 r., sygn. akt II GSK 1601/15, z dnia 7 października 2015 r., sygn. akt II GSK 1791/15, z dnia 20 października 2015 r., sygn. akt II GSK 1795/15 oraz z dnia 25 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 183/14 (publ. na stronie orzeczenia.nsa.gov.pl). W ostatnim z podanych wyroków NSA argumentował, że nie wszystkie przepisy ustawy o grach hazardowych mają charakter techniczny. Wyjaśnił, że zaniechanie realizacji obowiązku notyfikacji przepisów technicznych nie uzasadnia odmowy stosowania przepisów, które charakteru takiego nie mają, tylko na tej podstawie, że zawarte one zostały w tym samym akcie prawnym, to jest w akcie, który z uwagi na zawarcie w nich przepisów technicznych notyfikacji tej podlegał. Sąd krajowy ma bowiem obowiązek odmowy stosowania jedynie nienotyfikowanego przepisu technicznego (por. wyrok TSUE z dnia 8 września 2005 r., C-303/04). W wyroku o sygn. II GSK 183/14 NSA wyraźnie wypowiedział się także co do art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, uznając, że unormowanie to nie ma charakteru technicznego, w rozumieniu dyrektywy transparentnej. Wyjaśniono, że art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych dotyczy jedynie podmiotowych wymagań stawianych urządzającemu gry na automatach (podmiot taki musi posiadać koncesję na prowadzenie kasyna gry), w związku z tym nie można tego przepisu w sposób automatyczny i bezwarunkowy kwalifikować, jako przepisu technicznego zaliczanego do jednej z trzech kategorii przepisów technicznych, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Nie ustanawia on bowiem, ani też nie zawiera żadnych ograniczeń albo warunków dotyczących strony przedmiotowej koncesjonowanej działalności i nie ma w nim żadnych odniesień dotyczących urządzeń (automatów) do prowadzenia gier. Naczelny Sąd Administracyjny dostrzegł także, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych sam w sobie nie kwalifikuje się do żadnej z grup przepisów technicznych w rozumieniu wskazanej dyrektywy albowiem: a) nie opisuje cech produktów; sankcje w nim przewidziane wiążą się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z zasadami, a nie z nieodpowiadającymi standardom właściwościami produktów, ich jakością; b) nie stanowi "innych wymagań", gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów; nie określa warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu; c) nie ustanawia żadnego zakazu; zapewnia respektowanie zasad określonych w innych przepisach (jest ich gwarantem). Wyjaśniono, że powołany przepis wprowadza sankcję za działania niezgodne z prawem, zaś ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. Chodzi o to, że przy stosowaniu art. 89 ust. 1 i ust. 2 ustawy o grach hazardowych nie można automatycznie przyjmować, że skoro art. 89 ust. 1 pkt 2 cytowanej ustawy został sprzężony z art. 14 ust. 1 tej ustawy to jest on zawsze bezskuteczny. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 może mieć bowiem zastosowanie także do innych stanów faktycznych, które nie będą miały powiązania z art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Za nietrafne należy także uznać stanowisko skarżącej, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2015 r., poz. 612 z późn. zm.) nie może mieć zastosowania do osoby fizycznej prowadzącej działalność gospodarczą. Zdaniem skarżącej, osoba taka nie została wymieniona w art. 6 ust. 4 tej ustawy i nie jest podmiotem, uprawnionym do uzyskania zezwolenia na urządzenie gry lub zakładu lub prowadzenie działalności w zakresie. Podobne stanowisko wyrażone zostało w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku z dnia 12 lutego 2013 r. w sprawie o sygn. akt I SA/Gd 845/12, jednakże Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z dnia 8 grudnia 2015 r. (sygn. akt II GSK 2037/15) wyrok ten uchylił i przekazał sprawę Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Gdańsku do ponownego rozpoznania. W uzasadnieniu wyroku Naczelny Sąd Administracyjny wskazał, że zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Z treści przywołanego przepisu wynika, że jako skierowany do "urządzających gry", odnosi się do wszystkich podmiotów, a więc zarówno do osób fizycznych, jak i osób prawnych. Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego w omawianym zakresie nie sposób nie wziąć pod uwagę wyroku Trybunału Konstytucyjnego wydanego dnia 21 października 2015 r., (sygn. akt P 32/12; Dz. U. z dnia 29 października 2015 r., poz. 1742), mimo że Trybunał we wskazanym orzeczeniu oceniał zgodność z Konstytucją art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 ustawy o grach hazardowych ze względu na art. 107 § 4 K.k.s. i odpowiedzialność karną tym przepisem określoną. Nie dostrzegając naruszenia przepisów Konstytucji RP, Trybunał Konstytucyjny orzekł, że uregulowania zawarte w art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 K.k.s. są zgodne z zasadą proporcjonalności – proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. W uzasadnieniu tego judykatu Trybunał Konstytucyjny wskazał, że art. 89 ust. 1 pkt 2 cytowanej ustawy statuuje tylko jedną, obiektywną przesłankę wymierzenia kary pieniężnej, tj. urządzanie gry na automatach poza kasynem gry. Równocześnie TK zaaprobował, jako trafne, stanowisko sądów administracyjnych, że urządzającym grę jest każdy podmiot, który organizuje grę hazardową, w tym grę na automacie (art. 4 ust. 2 ustawy o grach hazardowych) bez względu na to, czy obiektywnie jest zdolny do spełnienia jednego z warunków uzyskania koncesji (zezwolenia) w postaci odpowiedniej, ustawowo określonej formy prawnej prowadzonej działalności regulowanej Podzielając powyższy pogląd należy stwierdzić, że do skarżącej – będącej osobą fizyczną prowadzącą działalność gospodarczą – może mieć zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, o ile zostanie wykazane, że jest ona podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry. Zdaniem Sądu w niniejszej sprawie powyższa okoliczność nie została jednak w dostateczny sposób wykazana. Należy podkreślić, że przepisy ustawy o grach hazardowych nie zawierają definicji "urządzającego gry". W tej sytuacji opierając się na powszechnie przyjętym znaczeniu słowa "urządzanie" organ uznał, że w przypadku urządzania gry chodzi o układanie systemu gry, organizowanie jej, określenie wygranych, udostępnienie sprzętu, lokalu. Zdaniem organu II instancji, na podstawie zebranego materiału nie można wskazać czy rzeczywiście w wyniku gier na automatach [...] uzyskiwano wygrane pieniężne, bowiem dokumenty będące w posiadaniu organu nie dają pewności czy zapiski o wypłatach wygranych, spisywane liczniki wpłat i wypłat dotyczą automatów badanych przedmiotem niniejszego postępowania. Organ uznał jednak, że odwołująca zorganizowała system wypłaty wygranych pieniężnych, co zaprzecza twierdzeniom strony, że nie może funkcjonować jednocześnie urządzenie umożliwiające uzyskanie wygranej pieniężnej oraz nie posiadające takiej funkcjonalności. Zdaniem Sądu powyższe twierdzenie organu nie znajduje jednak potwierdzenia w zgromadzonym materiale dowodowym. Należy podkreślić, że automaty zajęte w lokalach należących do skarżącej w trakcie kontroli w dniu [...] r. zostały wstawione do tych lokali w tym samym dniu tj. [...] r. w miejsce innych automatów, które nie podlegały badaniu w niniejszym postępowaniu. Z dokumentów znajdujących się w aktach organu nie wynika aby w krótkim okresie czasu pomiędzy zainstalowaniem automatów a rozpoczęciem kontroli ktokolwiek z automatów tych korzystał bądź by dokonano jakiejkolwiek wypłaty. Należy podkreślić, że nałożona na skarżącą decyzją z dnia [...] r. kara pieniężna dotyczyła urządzania gier na ściśle oznaczonych automatach - [...], a zatem ustalenia dotyczące czy to dokonywania wypłat czy też zorganizowania systemu tych wypłat winny dotyczyć tych konkretnych urządzeń nie zaś jakichkolwiek urządzeń, które znajdowały się w lokalach skarżącej wcześniej, a które nie zostały poddane badaniom. Zgromadzone dowody nie pozwalają na jednoznaczne ustalenie, czy skarżąca bądź jakakolwiek inna osoba opracowała system wypłat wygranych dotyczących tych konkretnych automatów, ani też kto miał tych wypłat dokonywać. Zeznania świadka A. G., która wskazywała na "zarządzanie" przez męża skarżącej R. O. pieniędzmi przeznaczonymi na wygrane oraz rozliczanie automatu znajdującego się w sklepie w L. przez "mężczyznę z firmy, do której należał automat" dotyczą niewątpliwie poprzedniego urządzenia, które wymieniona określiła jako "podobne" do urządzenia zainstalowanego w dniu [...] r. Nie sposób zatem stwierdzić, czy w odniesieniu do przedmiotowych automatów miałyby obowiązywać analogiczne zasady rozliczeń czy też inne, zwłaszcza, że jak wskazała świadek A. G., J. O. (która zdaniem organu zorganizowała system wypłat) była chora, od 4 miesięcy przebywała na zwolnieniu lekarskim i nie zajmowała się sklepami. Należy też zaznaczyć, że zgodnie z umowami najmu z dnia [...] r. oraz [...]r. zawartymi przez skarżącą z Spółką P. wynajmująca oddaje do wyłącznego używania powierzchnie użytkowe lokalu określone w tych umowach w celu urządzania i prowadzenia przez tą Spółkę gier na automatach zręcznościowych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej i które nie mają charakteru losowego. Nie ulega przy tym wątpliwości, że z uwagi na budowę automatów nie było możliwe uzyskanie na nich wygranych pieniężnych. Zdaniem organu prowadzenie gier na tych automatach umożliwia jednak uzyskanie wygranej rzeczowej pozwalającej na przedłużenie gry bez konieczności wypłaty stawki za udział w grze lub na prowadzenie nowych gier przez wykorzystanie wygranych punktów uzyskanych w poprzednich grach. Z tego względu, w ocenie organu, strona w kontrolowanej lokalizacji urządzała gry na automatach, na których prowadzone gry spełniały przesłanki określone w art. 2 ust. 3 w związku z ust. 4 ustawy o grach hazardowych. Zgodnie z art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych, grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Z kolei w myśl art. 2 ust. 4 tej ustawy, wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Dokonując oceny czy gry na przedmiotowych automatach są grami, o jakich mowa w art. 2 ust. 3 – 5 ustawy o grach hazardowych organy obu instancji oparły się m.in. na opiniach Wydziału Laboratorium Celnego Izby Celnej oraz ekspertyzach biegłego sądowego W. K. nie dostrzegając w nich istotnych sprzeczności. Tymczasem, o ile opinie Laboratorium Celnego wskazują, że prowadzenie gier na przedmiotowych automatach umożliwia uzyskanie wygranej rzeczowej pozwalającej na przedłużenie gry bez konieczności wypłaty stawki za udział w grze lub na prowadzenie nowych gier przez wykorzystanie wygranych punktów uzyskanych w poprzednich grach o tyle biegły W. K. przyjął, że grając na badanych automatach nie można uzyskać żadnych wygranych rzeczowych. Co prawda wskazał także na możliwość otrzymania dodatkowych punktów uzyskanych w poprzednich grach, jednak dopiero po wrzuceniu do automatu kolejnej monety. Zważywszy na treść cytowanego powyżej art. 2 ust. 4 ustawy o grach hazardowych uznającego za wygraną rzeczową w grach na automatach również wygrane polegające na możliwości przedłużania gry – jednak bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze – niewątpliwie kwestia ta wymaga wyjaśnienia. Dostrzeżone wyżej nieprawidłowości stanowią niewątpliwie o naruszeniu przez organy regulacji art. 122 ustawy Ordynacja podatkowa (wyrażonej w nim zasady prawdy obiektywnej), tj. o nie podjęciu w postępowaniu wszelkich niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego i załatwienia sprawy oraz art. 191 tej ustawy (określonej tam zasady swobodnej oceny dowodów) przez dowolną ocenę zebranych w sprawie dowodów. Mając na uwadze powyższe, Wojewódzki Sąd Administracyjny uznał, że zarówno zaskarżona decyzja jak i poprzedzająca ją decyzja organu I instancji zostały wydane z naruszeniem przepisów postępowania w stopniu uzasadniającym ich uchylenie, o czym Sąd orzekł na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c i art. 135 ustawy z dnia 30 sierpnia 2012 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2012 r., poz. 270). Rozpatrując sprawę ponownie organ zobowiązany będzie do jej rozpoznania z uwzględnieniem przedstawionej powyżej oceny Sądu. Organ winien przy tym dokonać ustaleń w oparciu o cały zgromadzony materiał dowodowy, ewentualnie w razie potrzeby materiał ten uzupełnić, a następnie podjąć rozstrzygnięcie i uzasadnić je zgodnie z obowiązującymi regułami.