II SA/Sz 892/11

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Iwona Tomaszewska (spr.), Sędziowie Sędzia WSA Maria Mysiak, Sędzia WSA Arkadiusz Windak, Protokolant Małgorzata Płocharska-Małys, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 1 grudnia 2011 r. sprawy ze skargi A. S.-W. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za zajęcie pasa drogowego oddala skargę. Dyrektor Powiatowego Zarządu Dróg w C., decyzją z dnia [...] r. Nr [...], wydaną na podstawie art. 20 pkt 8, art. 40 ust. 12 pkt 1 i ust. 13 w zw. z ust. 4 oraz art. 40d ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (tekst jednolity: Dz. U. z 2007 r. Nr 19, poz. 115 ze zm., dalej zwanej "u.d.p."), uchwały Rady Powiatu Choszczeńskiego nr XlI/95/2004 z dnia 23 kwietnia 2004 r. i nr XXV/188/2005 z dnia 25 listopada 2005 r. w sprawie uchwalenia stawek za zajęcie pasa drogowego (Dz. Urz. Województwa Zachodniopomorskiego Nr.37 poz.695) a także art. 104 i art. 107 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jednolity: Dz. U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071 ze zm., dalej zwanej "K.p.a."), wymierzył A. S.-W. karę pieniężną w wysokości [...] zł za zajęcie bez wymaganego zezwolenia pasa drogowego drogi powiatowej nr [...] (ul. G. we wsi C. gm. K.) poprzez zajęcie, zagrodzenie i zagospodarowanie na potrzeby własne części pasa drogowego o łącznej powierzchni [...] m2 (wymiary [...] m) na działce nr [...], w odległości od [...] m od krawędzi jezdni, od dnia [...] r. do dnia wydania decyzji. W uzasadnieniu decyzji organ I instancji wskazał, że A. S. – W. w bliżej nieustalonym terminie samowolnie, bez uprzedniego wystąpienia z wnioskiem o zajęcie pasa drogowego, stosownie do przepisów rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 1 czerwca 2004 r. w sprawie określenia warunków udzielania zezwoleń na zajęcie pasa drogowego (Dz. U. Nr 140, poz. 1481), w celu zlokalizowania w pasie drogowym obiektów budowlanych lub urządzeń niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego, dokonała zajęcia części pasa drogi powiatowej nr[...] położonego na działce nr [...] w miejscowości C. gmina K. (przebieg ulicy G. na wysokości nr adm. [...]) o powierzchni m2 [...] tj. o wymiarach [...] m wygradzając powyższą powierzchnię wzniesionym przez siebie ogrodzeniem z siatki oraz zagospodarowując na własne potrzeby m.in. przez dokonanie nasadzeń krzewów i innych roślin. Wskutek zgłoszenia powyższego faktu przez osoby trzecie zarządca drogi w dniu [...] r. wszczął postępowanie administracyjne z urzędu w sprawie ustalenia stanu faktycznego. W wyniku dokonanych przy udziale A. S. – W. oględzin i pomiarów potwierdzono fakt zajęcia pasa i utrwalono przy pomocy dokumentacji fotograficznej (zdjęcia), graficznej (szkic pomiarowy) oraz protokołu. Do powyższych ustaleń oraz do zgromadzonego w toku postępowania administracyjnego materiału nie wniesiono uwag i zastrzeżeń. Zważywszy, że w toku postępowania nie ustalono pewnej daty rozpoczęcia zajęcia, za początek przyjęto datę przeprowadzenia oględzin. Od powyższej decyzji A. S. – W. złożyła odwołanie do Samorządowego Kolegium Odwoławczego zarzucając zaskarżonej decyzji naruszenie: przepisów prawa materialnego, to jest art. 38 ust 1 w związku z art. 40 ust. 1 i 2 pkt 3 ustawy o drogach publicznych, art. 107 § 1 i 3 K.p.a., poprzez nienależyte uzasadnienie wyliczenia zasad kary oraz błędnej kwalifikacji celu zajęcia pasa drogowe, a także art. 7, art.8, art. 77 § 1 oraz art. 80 K.p.a., poprzez wadliwe zebranie i rozpatrzenie materiału dowodowego. W uzasadnieniu złożonego środka prawnego A. S. – W. podniosła, że organ I instancji wydając decyzję o zajęciu pasa drogowego działał bez podstawy prawnej, ponieważ w sytuacji faktycznej rozpatrywanej sprawy zarządca ten nie był w ogóle uprawniony do wydania zezwolenia na zajęcie pasa drogowego i naliczania opłaty, jak za zajęcie pasa drogowego, gdyż decyzja taka nie może odnosić się do obiektów już istniejących w pasie drogowym. Zdaniem odwołującej się art. 40 ust. 3 u.d.p. nie ma bowiem zastosowania, gdy obiekty znajdujące się w pasie drogowym były wybudowane przed wejściem w życie ustawy o drogach publicznych. Ich używanie powinno się odbywać w oparciu o umowę, nie zaś decyzję administracyjną. A. S. – W. wyjaśniła również, że ustawodawca w art. 38 ust. 2 u.d.p. wprowadził wymóg uzyskania zgody zarządcy drogi w przypadku, gdy dojdzie do przebudowy lub remontu obiektów budowlanych lub urządzeń, o których mowa w art. 38 ust. 1 tej ustawy. Nie ma jednak przepisów, które zobowiązywałby uprawnionego do używania takich obiektów do wystąpienia z wnioskiem o uzyskanie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego. W art. 40 ust 1 i 2 u.d.p. wymieniony został katalog czynności objętych zezwoleniem, nie wymienia on jednak czynności objętych obowiązkiem zgłoszenia. A. S.-W. odwołując się do orzecznictwa sądowego wskazała także, że art. 38 u.d.p. nie nakłada obowiązku uzyskania zezwolenia na wykonanie prac remontowych obiektów budowlanych istniejących w pasie drogowym, jak również podniosła okoliczność naruszenia przepisów K.p.a. dotyczących zasad gromadzenia materiału dowodowego. Podkreśliła, że Dyrektor Powiatowego Zarządu Dróg w C. wydając decyzję całkowicie pominął fakt, iż organy nadzoru budowlanego odmówiły wszczęcia postępowania o rozbiórkę ogrodzenia uznając, że wykonane roboty budowlane polegające na wymianie drewnianego ogrodzenia przed jej budynkiem mieszkalnym są zgodne z obowiązującymi przepisami. Zdaniem odwołującej się postępowanie zarządcy drogi w sytuacji dokonania bez zezwolenia czynności w pasie drogowym wymagało wnikliwego zbadania stanu faktycznego również na spornym gruncie po to, by w wydanej decyzji administracyjnej zarówno ściśle określić zajętą powierzchnię jak i czynności jakich ma dokonać skarżąca zajmująca sporny grunt w celu jego przywrócenia do stanu poprzedniego, a następnie wyliczenie kary. Organ, w wydanej decyzji ograniczył się natomiast jedynie do stwierdzenia, że dalsze utrzymywanie stanu sprzecznego z prawem i zajmowanie drogi bez zezwolenia spowoduje naliczanie kolejnych kar. A. S.-W. podniosła również, iż wyliczenie powierzchni przez nią zajmowanej nie było przeprowadzone przez uprawnionego geodetę, a jedynie przez pracownika przeprowadzającego czynność oględzin. Ponadto dokonano błędnej kwalifikacji celu zajęcia pasa drogowego, przez co zastosowano niewłaściwą stawkę kary za zajęcie pasa, stosownie do przepisów uchwały Rady Powiatu Choszczeńskiego NT XII/95/2004. Odwołująca się zaznaczyła, że w uzasadnieniu decyzji organ I instancji w zasadzie w ogóle nie wykazał, że sporny grunt jest elementem funkcjonalnym pasa drogowego, ograniczając się do wskazania, iż zajęła ona część pasa drogi powiatowej nr [...] położonej na działce nr [...]. Organ nie wskazał przy tym granic działki, jej właściciela oraz prawa do sprawowania zarządu. Samorządowe Kolegium Odwoławcze , decyzją z dnia [...] r. Nr [...], wydaną na podstawie art. 138 § 2 K.p.a., w związku z art. 38 ust. 1 i art. 40 ust. 12 pkt 1 u.d.p. uchyliło zaskarżoną decyzję i przekazało sprawę organowi I instancji do ponownego rozpatrzenia W uzasadnieniu rozstrzygnięcia Kolegium podniosło, że w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji organ I instancji wskazał, iż w bliżej nie ustalonym terminie, bez uprzedniego uzyskania zezwolenia na zajęcie pasa drogowego A. S.-W. dokonała zajęcia pasa drogowego wygradzając teren wzniesionym przez nią ogrodzeniem z siatki oraz zagospodarowując na własne potrzeby m.in. przez dokonanie nasadzeń krzewów i innych roślin. Dalej Kolegium podniosło, że w aktach sprawy znajduje się dokumentacja, w której strona wskazywała na postępowanie przed Powiatowym Inspektorem Nadzoru Budowlanego w C. dotyczące m.in. wymiany w [...] r. drewnianego ogrodzenia na ogrodzenie z siatki powlekanej. Zgłoszenie do organu nadzoru budowlanego zamiaru wymiany ogrodzenia pozwala zdaniem organu odwoławczego na wywiedzenie wniosku, że funkcjonowało ono już wcześniej. Organ I instancji prowadząc postępowanie pominął tę okoliczność. Dokumentacja zdjęciowa znajdująca się w aktach sprawy przedstawia nowe ogrodzenie przed kilkudziesięcioletnim budynkiem mieszkalnym. Funkcjonowanie ogrodzenia drewnianego od chwili wybudowania budynku mogłoby prowadzić do ustalenia, że zachodzą przesłanki z art. 38 u.d.p. W takiej sytuacji nie można byłoby mówić o konieczności uzyskania zezwolenia na zajęcie pasa drogowego (umieszczenie ogrodzenia skutkującego wygrodzeniem terenu) i w konsekwencji wymierzenia kary. Ustalenie, że zachodzą przesłanki przewidziane w art. 38 ust. 1 u.d.p. czyni bowiem bezprzedmiotowym postępowanie w sprawie wymierzenia kary za zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia zarządcy drogi. Zdaniem organu odwoławczego, organ I instancji prowadząc postępowanie nie dopełnił obowiązku dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy oraz wyczerpującego zebrania i rozpatrzenia całego materiału dowodowego. Warunkiem poczynienia przez organ ustaleń faktycznych odpowiadających prawdzie i stanowiących punkt wyjścia do dokonania prawidłowych ocen prawnych jest wszechstronne zebranie materiału dowodowego, a następnie dokonanie jego oceny zgodnie z wyrażoną w art. 80 K.p.a. zasadą swobodnej oceny dowodów. Kolegium zaznaczyło, że przy ponownym rozpatrzeniu sprawy organ I instancji powinien bezsprzecznie ustalić, czy nie zachodzą przesłanki przewidziane w art. 38 ust. 1 u.d.p., zważywszy, że - jak podaje odwołująca się - ogrodzenie zostało posadowione przed wejściem w życie ustawy o drogach publicznych i dopiero w przypadku stwierdzenia, że powyższy przepis nie znajduje w przedmiotowej sprawie zastosowania, organ I instancji będzie uprawniony do wydania decyzji w oparciu o art. 40 ust. 12 u.d.p. Niezależnie od powyższych wskazań Kolegium podkreśliło także konieczność należytego uzasadniania podejmowanych rozstrzygnięć. Na decyzję organu odwoławczego A. S.-W. złożyła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji i poprzedzającej jej decyzji organu I instancji i umorzenie postępowania w przedmiocie zajęcia pasa drogowego drogi powiatowej nr [...] we wsi C., a ponadto o zasądzenie na jej rzecz kosztów postępowania według norm przepisanych. W uzasadnieniu skargi skarżąca wskazała, że skarga zasługuje na uwzględnienie ponieważ Samorządowe Kolegium Odwoławcze przy rozpoznaniu sprawy naruszyło art. 7, art. 77 i art. 80 K.p.a. poprzez wadliwe rozpatrzenie zebranego w sprawie materiału dowodowego. Skarżąca zaznaczyła, że nie wzięto pod uwagę, iż organ pierwszej instancji w piśmie do Samorządowego Kolegium Odwoławczego z dnia [...] r. podał nieprawdziwe informacje dotyczące złożenia przez skarżącą pisma z dnia [...] r., wraz z kopiami zgłoszenia robót budowlanych i oświadczeniu o prawie do dysponowania nieruchomością na cele budowlane. Pismo z dnia [...] r., złożone przez skarżącą do Powiatowego Zarządu Dróg w C. nie zawierało żadnych załączników. Potwierdzeniem podania nieprawdziwej informacji o tym jakoby skarżąca złożyła kopie zgłoszeń jest treść pozwu o przywrócenie posiadania z dnia [...] r., złożonego przeciwko skarżącej do Sądu Rejonowego w C. przez Powiat C. – Powiatowy Zarząd Dróg. Z treści pozwu wynika, iż organ w związku z pismem skarżącej przeprowadził postępowanie wyjaśniające zmierzające do ustalenia okoliczności uzyskania przez skarżącą pozwoleń na wykonanie ogrodzeń. Dalej w treści pozwu wskazano, że z uzyskanych w organie budowlanym dokumentów wynika, iż pozwana – A. S.-W. wprawdzie zgłosiła wykonanie robót i złożyła stosowne oświadczenie o prawie dysponowania nieruchomością na cele budowlane, lecz dokumenty te dotyczą działek [...] będących własnością pozwanej, nie zaś działki [...] znajdującej się we władaniu powoda. Adnotacje umieszczone na kopiach zgłoszeń również świadczą o tym, że to nie skarżąca dostarczyła je organowi. Następna nieprawdziwa informacja pojawia się w piśmie [...] z dnia [...] r. adresowanym do Starosty C., gdzie organ pierwszej instancji wskazał, iż skarżąca powołała się na nie znajdujące potwierdzenia fakty uzyskania zezwolenia na budowę. Organ odwoławczy nie zwrócił również uwagi, iż w aktach sprawny brak jest oficjalnego pisma [...] w C. do Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w C. o udzielenie informacji, czy zajęcia stanowiska w sprawie. PINB w C. został poinformowany o sprawie dopiero po wezwaniu przez Sąd Rejonowy w C. o udzielnie informacji czy prowadzone jest przeciwko skarżącej postępowanie w sprawie samowoli budowlanej. W aktach organu I instancji brak jest pisma PINB, znajdującego się w aktach sprawy przed Sądem Rejonowym w C., sygn. [...], w którym informuje się, iż nie wszczęto przeciwko skarżącej żadnego postępowania ponieważ nie było podstawy prawnej do jego wszczęcia. Ponadto zdaniem skarżącej organ odwoławczy nie zwrócił uwagi, na rozbieżność powierzchni zajętego gruntu. W ww. pozwie wskazywana jest powierzchnia [...] m2, natomiast w protokole z dnia [...] r. znajdującym się w aktach administracyjnych sprawy – powierzchnia [...] m2 . Jak wynika z akt sprawy PZD w C. nie przesłał skarżącej kopii protokołu z oględzin oraz kopii zdjęć wykonanych podczas oględzin. Zdjęcia wykonane były w ilości około [...] sztuk. W aktach sprawy znajdują się natomiast tylko cztery. Nie ma wśród nich zdjęć, na których widoczny jest zbiornik na nieczystości płynne, na co skarżąca wskazywała już w protokole. Zdjęcia nie zostały również opisane i ponumerowane. Ponadto jedno zdjęcie na którym widoczny jest budynek mieszkalny skarżącej zostało poddane obróbce cyfrowej w skutek czego wycięty został element szczytu budynku na którym widnieje napis, iż budynek powstał w [...] r. Zdjęcia zostały również zamienione z kolorowych na czarno - białe. Skarżąca podniosła również, że organ drugiej instancji ograniczył się jedynie do wskazania organowi pierwszej instancji, iż przy ponownym rozpatrzeniu sprawy organ ten powinien bezsprzecznie ustalić czy nie zachodzą przesłanki przewidziane w art. 38 ust. 1 ustawy o drogach publicznych, pominął natomiast istotny w sprawie cel ochrony prawnej którym w świetle art. 4 pkt 1 i art. 39 ustawy o drogach publicznych - jest bezpieczeństwo i organizacja ruchu drogowego, nie zaś ochrona posiadania działek należących do zarządców dróg publicznych. W końcowej części skargi skarżąca podkreśliła również, że Samorządowe Kolegium Odwoławcze w uzasadnieniu decyzji nie wskazało, z jakich przyczyn organ ten nie zastosował przepisu art. 136 K.p.a., choć w orzeczeniach Naczelnego Sądu Administracyjnego wielokrotnie wskazywano, iż organ odwoławczy w pierwszej kolejności winien dążyć do merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy. Skarżąca podniosła, iż stosując przepis art. 138 § 2 K.p.a. organ powinien w uzasadnieniu decyzji kasacyjnej przekonująco uzasadnić istnienie przesłanek wymienionych w tym przepisie, a nadto wyjaśnić z jakich przyczyn nie zastosował przepisu art. 136 K.p.a. W ocenie skarżącej zastosowanie przez Kolegium art. 138 § 2 K.p.a. bez wskazania organowi pierwszej instancji wszystkich okoliczności, które należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy, doprowadzi także do zbędnej zwłoki w postępowaniu. W odpowiedzi na skargę Samorządowe Kolegium Odwoławcze podtrzymało stanowisko zajęte w zaskarżonej decyzji i wniosło o oddalenie skargi. W uzasadnieniu pisma organ odwoławczy odnosząc się do zarzutów skargi wskazał, że stan faktyczny sprawy zweryfikowano w oparciu o przekazany materiał dowodowy. Na podstawie posiadanych ustaleń przyjęto, że kluczowe znaczenie w sprawie ma okoliczność ustalenia przez organ I instancji, że wygrodzenie części pasa drogowego - ul. G. w C. i dokonanie w nim nasadzeń roślinnych, najprawdopodobniej miało miejsce przed dniem [...] roku, tj. przed wejściem w życie przepisów ustawy o drogach publicznych. W tej sytuacji zastosowanie znalazłoby uregulowanie zawarte w art. 38 ustawy o drogach publicznych, zgodnie z którym, odnośnie przedmiotowego zajęcia nie byłoby wymagane uzyskanie zezwolenia zarządcy drogi, a wymierzenie kary za zajęcie - nieuprawnione. Kolegium stanęło na stanowisku, że ustalenia powyższe wymagają przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w znacznym zakresie, w oparciu o dokumentację będącą w posiadaniu organu I instancji. Kolegium podniosło również, że ustalenia te, jako mające istotny wpływ na treść decyzji, mogą prowadzić do pozytywnego dla strony rozstrzygnięcia. W przypadku zaistnienia takiej sytuacji wszelkie inne okoliczności, o których mowa w skardze nie będą miały znaczenia. Organ odwoławczy wyjaśnił również, iż skorzystał z przysługującego mu uprawnienia do przekazania sprawy organowi I instancji do ponownego rozpoznania, kierując się zasadą prawdy obiektywnej - (art. 7 K.p.a.), zasadą ograniczonego formalizmu (art. 12 § 1 K.p.a.) i zasadą dwuinstancyjności (art. 15 K.p.a.). Wojewódzki Sąd Administracyjny z w a ż y ł, co następuje: Zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269, ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości poprzez kontrolę działalności administracji publicznej, pod względem zgodności z prawem. Ponadto w myśl art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.), sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Kontrola zaskarżonego aktu dokonana według wskazanego wyżej kryterium oraz w granicach rozstrzygania sądu zakreślonych w art. 134 § 1 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi doprowadziła do stwierdzenia, że decyzja ta wydana została w sposób zgodny z prawem. W rozpatrywanej sprawie organ I instancji wymierzył skarżącej karę pieniężną za samowolne zajęcie bez zezwolenia części pasa drogi powiatowej nr [...], o powierzchni [...] m2, położonego na działce nr [...] w miejscowości C. gmina K., poprzez wygrodzenie powyższej powierzchni wzniesionym przez siebie ogrodzeniem z siatki oraz jego zagospodarowanie na własne potrzeby. Organ odwoławczy w zaskarżonym rozstrzygnięciu wskazał natomiast, iż dokonana przezeń analiza materiału dowodowego dowodzi, że sporne ogrodzenie z siatki powlekanej zostało wzniesione w [...] r. celem wymiany istniejącego uprzednio ogrodzenia drewnianego. Czas umiejscowienia tego ostatniego nie został jednak określony. Z uwagi jednak na prawdopodobieństwo jego posadowienia przed dniem [...] r. zachodzić może okoliczność określona w art. 38 ust. 1 ustawy o drogach publicznych, wobec czego w odniesieniu do przedmiotowego obiektu nie istniałaby konieczność uzyskania zezwolenia na zajęcie pasa drogowego. To zaś czyniłoby bezprzedmiotowym postępowanie w sprawie wymierzenia kary za zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia zarządcy drogi. Kolegium wskazało, że organ I instancji prowadząc postępowanie nie dopełnił obowiązku dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy oraz wyczerpującego zebrania i rozpatrzenia materiału dowodowego, co uzasadniało wydanie decyzji kasacyjnej. Kolegium podniosło, że przy ponownym rozpatrzeniu sprawy organ I instancji powinien ustalić czy nie zachodzą przesłanki przewidziane w art. 38 ust. 1 u.d.p., w szczególności biorąc pod uwagę, zawarte w odwołaniu twierdzenia skarżącej, iż ogrodzenie zostało posadowione przed wejściem w życie ustawy o drogach publicznych. Organ odwoławczy podkreślił jednocześnie, że dopiero w przypadku stwierdzenia, że powyższy przepis nie znajduje w przedmiotowej sprawie zastosowania, organ I instancji będzie uprawniony do wydania decyzji w oparciu o art. 40 ust. 12 u.d.p. Zgodnie z art. 38 ustawy o drogach publicznych (dalej "u.d.p."), istniejące w pasie drogowym obiekty budowlane i urządzenia niezwiązane z gospodarką drogową lub obsługą ruchu, które nie powodują zagrożenia i utrudnień ruchu drogowego i nie zakłócają wykonywania zadań zarządu drogi, mogą pozostać w dotychczasowym stanie (art. 38 ust. 1 u.d.p.). Przebudowa lub remont takich obiektów budowlanych lub urządzeń, wymaga zgody zarządcy drogi, a w przypadku gdy planowane roboty są objęte obowiązkiem uzyskania pozwolenia na budowę, również uzgodnienia projektu budowlanego (art. 38 ust. 2 u.d.p.). Wyrażenie zgody, o której wyżej mowa, powinno nastąpić w terminie 14 dni od dnia wystąpienia z wnioskiem o taką zgodę. Niezajęcie stanowiska w tym terminie uznaje się jako wyrażenie zgody. Odmowa wyrażenia zgody następuje w drodze decyzji administracyjnej (art. 38 ust. 3 u.d.p.). Z treści powołanych przepisów wynika, na co wskazano już w powołanym przez organ odwoławczy orzeczeniu Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 28 czerwca 2007 r., sygn. akt I OSK 811/06, że ustawodawca różnicuje obiekty, które w pasie drogowym już istnieją od takich, które mogą zostać tam zlokalizowane po uzyskaniu zezwolenia na zajęcie pasa drogowego. Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego analiza treści przepisu art. 38 ust. 1 u.d.p. prowadzi do wniosku, że do używania istniejącego już obiektu budowlanego znajdującego się w pasie drogowym nie wymaga się uzyskania decyzji administracyjnej - zezwolenia na zajęcie pasa drogowego, a obowiązek uzyskania zgody zarządcy drogi odnosi się jedynie do sytuacji przebudowy i remontu takiego obiektu. Regulacja ta legalizuje zatem istnienie w pasie drogowym obiektów budowlanych i nie zawiera jakiegokolwiek odesłania do przepisów nakładających na obywatela obowiązek wystąpienia z wnioskiem o wydanie decyzji administracyjnej w przedmiocie zezwolenia na jego zajęcie (wyrok dostępny na stronie internetowej: orzeczenia.nsa.gov.pl). Kolegium zasadnie wskazało przy tym, że za obiekt, który w myśl art. 38 ust. 1 u.d.p., nie wymaga uzyskania zezwolenia na zajęcie pasa drogowego, uznać należy taki, który został umiejscowiony w pasie drogowym w okresie poprzedzającym wejście w życie ustawy o drogach publicznych, tj. przed dniem[...] r. W świetle zatem przywołanych regulacji oraz na tle okoliczności niniejszej sprawy przyjąć należy, iż organ II instancji zasadnie uznał, że brak ustaleń w przedmiocie faktu istnienia, a w razie jego potwierdzenia, także daty wzniesienia ogrodzenia drewnianego, które poprzedzać miało obecnie istniejące ogrodzenie z siatki powlekanej, położone na działce nr [...] w miejscowości C., stanowiło istotne uchybienie postępowania wyjaśniającego. Powyższe ustalenia wykazują podstawowy charakter w zakresie ustaleń faktycznych sprawy, determinujących prawidłowe jej rozstrzygnięcie. Potwierdzenie bowiem okoliczności wzniesienia przedmiotowego ogrodzenia przed dniem [...] r., tj. przed dniem wejścia w życie ustawy o drogach publicznych, przesądzałoby o braku podstaw do wymierzenia skarżącej kary pieniężnej, a w konsekwencji bezprzedmiotowością postępowania przed organem I instancji. W ocenie Sądu organ odwoławczy prawidłowo zatem dopatrzył się naruszenia przepisów postępowania, które z uwagi na pozostały do wyjaśnienia zakres sprawy uzasadniało podjęcie w trybie art. 138 § 2 K.p.a. rozstrzygnięcia kasacyjnego i przekazania sprawy do ponownego rozpatrzenia. Odnosząc się do podniesionych w skardze zarzutów wyjaśnić należy, że bez znaczenia dla dalszego toku postępowania oraz załatwienia sprawy jest okoliczność, z jakiego źródła organ odwoławczy powziął wiadomość o fakcie i dacie wzniesienia ogrodzenia w obecnym stanie - z siatki powlekanej, celem wymiany - jak twierdzi skarżąca - poprzednio istniejącego ogrodzenia drewnianego. Podstawowe znaczenie ma w sprawie to, że organ II instancji dostrzegł i uwzględnił w zakresie podjętego rozstrzygnięcia tą istotną okoliczność. Zaznaczyć należy, że także sama skarżącą w odwołaniu podniosła okoliczność wzniesienia ogrodzenia przed datą wejścia w życie regulacji ustawy o drogach publicznych, podczas gdy organ I instancji przyjął, że nastąpiło to "w bliżej nieustalonym terminie". Podkreślenia wymaga natomiast brak związku pomiędzy postępowaniem prowadzonym przed organem sprawującym zarząd daną drogą publiczną oraz postępowaniami przed organami nadzoru budowlanego. Organ odwoławczy w sposób właściwy wskazał przy tym w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji kasacyjnej, że wobec determinującej przyjęty sposób rozstrzygnięcia kwestii dotyczącej daty posadowienia spornego ogrodzenia, prowadzenie na tym etapie postępowania czynności wyjaśniających, co do wszystkich podniesionych przez skarżącą w odwołaniu okoliczności, w tym np. co do powierzchni zajętego gruntu, byłoby przedwczesne i nie znajdowało uzasadnienia. Wbrew twierdzeniom skarżącej organ odwoławczy zawarł w uzasadnieniu zaskarżonego rozstrzygnięcia wyraźne wytyczne dla organu I instancji, co do niezbędnych ustaleń w zakresie daty wzniesienia ogrodzenia. Ustalenia takie, a w szczególności stwierdzenie, iż ogrodzenie powstało po [...] r. powodować mogły dopiero konieczność podjęcia dalszych, stosownych do tych ustaleń działań w trybie art. 40 ust. 12 u.d.p. Bez znaczenia dla sprawy pozostaje natomiast wskazywana przez skarżącą okoliczność cyfrowej obróbki zdjęć, w wyniku której, jak wskazała, wycięty został element szczytu budynku, na którym widnieje napis, iż budynek powstał w [...] r. Zawarte w materiałach sprawy zdjęcie budynku zdaje się po prostu nie ujmować podnoszonego przez skarżącą elementu tego budynku. Niezależnie jednak od powyższego, zaznaczyć należy, iż to ogrodzenie stanowiło w sprawie element, który wymagał wyeksponowania w materiale dowodowym. Organ II instancji wspomniał co prawda w treści uzasadnienia o kilkudziesięcioletnim budynku, dla sprawy jednak najistotniejsza jest okoliczność czy ogrodzenie powstało przed [...] r. To, że przed tą datą wzniesiono budynek, w którym zamieszkuje skarżąca, nie budziło wątpliwości organu odwoławczego. Co do zasadności podjęcia przez Kolegium decyzji kasacyjnej, to okoliczność ta związana jest ze sformułowaną w art. 15 K.p.a. zasadą dwuinstancyjności postępowania. Zgodnie z powyższą zasadą strona ma prawo do dwukrotnego merytorycznego rozpatrzenia jej sprawy przez dwa niezależnie działające organy. Organy obu instancji co do zasady powinny przy tym orzekać na tle tego samego stanu faktycznego sprawy. Z tego też względu ustalenia faktyczne, jakie organ odwoławczy może podejmować w trybie art. 136 K.p.a., powinny mieć jedynie uzupełniający charakter, a nie zmierzać do dokonywania ustaleń o podstawowym znaczeniu dla rozstrzygnięcia sprawy. Dokonanie w danej sprawie istotnych ustaleń faktycznych wyłączałoby w istocie możliwość dwukrotnego rozpoznania sprawy na tle tego samego stanu faktycznego przez organy I i II instancji, a w efekcie skutkowało naruszeniem wspomnianej zasady ogólnej dwuinstancyjności postępowania administracyjnego. Nie ma także racji skarżąca twierdząc, iż organ odwoławczy zamieszczając w uzasadnieniu decyzji z dnia [...] r. wytyczne co do dalszego postępowania, pominął istotny w sprawie cel ochrony prawnej, którym w świetle art. 4 pkt 1 i art. 39 ustawy o drogach publicznych – którym jest bezpieczeństwo i organizacja ruchu drogowego, nie zaś ochrona posiadania działek należących do zarządców dróg publicznych. Wyjaśnić należy, iż kwestia ochrony posiadania działek nie stanowiła przedmiotu kontrolowanych postępowań. Niezależnie jednak od powyższego wskazać można, iż art. 39 u.d.p. na który powołała się skarżąca, w ust. 1 pkt 7 stanowi, iż zabrania się dokonywania w pasie drogowym czynności, które mogłyby powodować niszczenie lub uszkodzenie drogi i jej urządzeń albo zmniejszenie jej trwałości oraz zagrażać bezpieczeństwu ruchu drogowego, w tym m. in. zaorywania lub zwężania w inny sposób pasa drogowego. Właśnie z uwagi na ustaloną przez organ I instancji okoliczność zajęcia pasa drogowego poprzez jego zwężenie toczyło się przedmiotowe postępowanie. Reasumując, Samorządowe Kolegium Odwoławcze w sposób prawidłowy, zdaniem Sądu, ustaliło, że w przedmiotowej sprawie zastosowanie znajdować może art. 38 u.d.p., w związku z którym, w przypadku gdy wzniesione przez skarżącą ogrodzenie powstało przed datą wejścia w życie ustawy o drogach publicznych, to okoliczność ta wyłączałaby możliwość orzekania w przedmiocie kary za zajęcie pasa drogowego. Organ zasadnie zatem wskazał na naruszenie przez organ I instancji przepisów postępowania w zakresie dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego w stopniu uzasadniającym przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia. W związku z powyższym, z przedstawionych wyżej przyczyn zarzuty skargi uznać należy za nieuzasadnione. W tym stanie sprawy, na podstawie art. 151 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, należało orzec jak w sentencji.