II SA/Sz 985/13

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Danuta Strzelecka-Kuligowska, Sędziowie Sędzia NSA Stefan Kłosowski (spr.),, Sędzia WSA Maria Mysiak, Protokolant starszy sekretarz sądowy Joanna Białas-Gołąb, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 17 grudnia 2013r. sprawy ze skargi Spółki A. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie zmiany decyzji dotyczącej zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...]r. nr [...], II. stwierdza, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu do czasu uprawomocnienia się niniejszego wyroku, III. zasądza od Dyrektora Izby Celnej na rzecz skarżącej Spółki A. kwotę [...] złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania. W dniu [...] r. wpłynął do Dyrektora Izby Skarbowej wniosek Spółki A o zmianę w trybie art. 155 K.p.a. decyzji Dyrektora Izby Skarbowej z dnia [....] r., którą udzielono Spółce A zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie Województwa [...] na okres sześciu lat, poprzez zastąpienie adresów czterech punktów gier na automatach o niskich wygranych na nową lokalizację. Dyrektor Izby Celnej decyzją z dnia [...] , na podstawie art. 253a ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2005 r. nr 8, poz. 60 ze zm.), art. 8, art. 118, art.129 ust. 1 i art. 135 ust. 1 i ust 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r. nr 201 poz. 1540), po rozpatrzeniu ww. wniosku (z uwzględnieniem jego modyfikacji w zakresie zmian), postanowił odmówić zmiany decyzji Dyrektora Izby Skarbowej z dnia [...] r. W uzasadnieniu decyzji organ wskazał, że w dniu 1 stycznia 2010 r. weszła w życie ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, która w art. 8 odsyła do stosowania odpowiednio przepisów ustawy Ordynacja podatkowa. Z treści art. 253a § 1 ustawy Ordynacja podatkowa wynika, że zmiana decyzji ostatecznej jest możliwa w przypadku zaistnienia łącznie oprócz interesu publicznego lub ważnego interesu strony także warunku, aby przepisy szczególne nie sprzeciwiały się uchyleniu takiej decyzji. Przedmiotowy wniosek spółki, na podstawie art. 118 ustawy o grach hazardowych, podlega rozpatrzeniu według tej ustawy. Możliwość zmiany zezwolenia wydanego przed dniem wejścia w życie ustawy o grach hazardowych została usankcjonowana w art. 135 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. W art. 135 ust. 2 przewidziano wyjątek od ww. zasady ogólnej. Zdaniem organu, w niniejszej sprawie, zmianie lub uchyleniu decyzji sprzeciwia się przepis szczególny, tj. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, a zatem brak jest możliwości zmiany decyzji ostatecznej w zakresie wnioskowanej zmiany lokalizacji punktu gier . Sp. A wniosła odwołanie od ww. decyzji zarzucając oparcie decyzji na przepisach ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, której projektu - wbrew wymogom Dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r.- nie notyfikowano do Komisji Europejskiej, a zatem wprowadzonej z naruszeniem prawa wspólnotowego przez co pozostaje ona prawnie bezskuteczna i nie może być stosowana. Decyzją z dnia [...] Dyrektor Izby Celnej na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy Ordynacja podatkowa, art. 8, art. 118, art. 129 ust. 1 i art. 135 ust. 1 i ust. 2 ustawy o grach hazardowych, po rozpoznaniu odwołania Spółki A - utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. W uzasadnieniu rozstrzygnięcia organ wskazał, że z wykładni gramatycznej art. 253a § 1 Ordynacji podatkowej wynika, iż organ administracji publicznej może uchylić, lub zmienić decyzję ostateczną jeżeli spełnione są łącznie wymienione w tym przepisie przesłanki. W niniejszej sprawie istotna była ocena przesłanki, czy zmianie decyzji nie sprzeciwiają się przepisy szczególne. Przepis art. 135 ustawy o grach hazardowych reguluje kwestie zmiany wcześniej wydanych zezwoleń. W ocenie organu, przepis szczególny, jakim jest art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, ogranicza zakres możliwości dokonywania zmian zezwoleń na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych poprzez wprowadzenie zakazu zmiany miejsc urządzania takich gier, określonych w zezwoleniach, w tym poprzez objęcie zezwoleniem nowych miejsc. Jego konsekwencją jest wykluczenie możliwości zastosowania trybu nadzwyczajnego zmiany ostatecznej decyzji w przedmiocie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Organ podkreślił, że ustawa o grach hazardowych nie odbiera podmiotom, posiadającym już zezwolenie na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych, możliwości dalszego prowadzenia tej działalności, o czym stanowi art. 129 ust. 1 ustawy. W kwestii zarzutu skarżącej dotyczącego braku notyfikacji ustawy o grach hazardowych, organ wskazał, że ustawa o grach hazardowych nie podlegała procedurze notyfikacji, ponieważ nie zawiera ona przepisów technicznych, a w szczególności nie jest nim przepis art. 135 ust. 2 ustawy. Zgodnie z definicją z art. 1 pkt 2 Dyrektywy 98/34/WE ustanawiającej procedurę udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych, usługą społeczeństwa informacyjnego jest usługa, która spełnia w trakcje jej świadczenia wskazane cztery jednoczesne wymogi, których nie spełniają gry na automatach o niskich wygranych. Są to bowiem gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych, w których nie dochodzi do przesyłania i odbioru drogą elektroniczną jakichkolwiek usług. Nadto w załączniku nr V pkt 1 lit. d Dyrektywy 98/34/WE wprost wskazano, że nie są świadczone "na odległość" usługi udostępniania gier elektronicznych w punkcie urządzania gier elektronicznych przy fizycznej obecności użytkownika. Reasumując organ stwierdził, że usługa w postaci gry na automatach o niskich wygranych nie spełnia podanych wyżej warunków, a zatem nie podlega regulacjom wskazanej wyżej Dyrektywy i tym samym ustawa o grach hazardowych w tym zakresie nie wymagała notyfikacji. Ponadto organ wyjaśnił, że przepisy dotyczące takich zagadnień wyłączono do odrębnego projektu, tj. projektu ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw, które w dniu 19 stycznia 2010 r. zostały przyjęte przez Radę Ministrów. Wskazane wyłączenie umożliwiło przeprowadzenie procesu legislacyjnego i uchwalenie przepisów ustawy o grach hazardowych bez obowiązku notyfikacji. Na poparcie swojego stanowiska organ powołał się na treść rezolucji Parlamentu Europejskiego z dnia 10 marca 2009 r. w sprawie uczciwości gier hazardowych online nr 2008/2215(INI) oraz treść Opinii Rzecznika Generalnego z dnia 17 grudnia 2009 r., wydanej w trybie prejudycjalnym w sprawie nr C-203/08 i nr C-258/08. Sp. A złożyła na powyższą decyzję Dyrektora Izby Celnej skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego, wnosząc o jej uchylenie w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia oraz o zasądzenie kosztów postępowania według norm prawnych. W skardze podniesiono zarzuty tożsame z zarzutami odwołania. Skarżąca podkreśliła w uzasadnieniu skargi, że zgodnie z dyrektywą nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., prawnym obowiązkiem każdego państwa członkowskiego UE jest notyfikacja do Komisji Europejskiej projektów aktów prawnych zawierających normy techniczne. Uchybienie obowiązku notyfikacji stanowiące uchybienie proceduralne przy przyjmowaniu danych przepisów technicznych powoduje bezskuteczność takich przepisów technicznych, co oznacza, że nie można się na nie powoływać wobec jednostek. W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej podtrzymał dotychczas zajmowane stanowisko w sprawie. Postanowieniem z dnia 2 września 2011 r., sygn. akt II SA/Sz 652/11 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie na podstawie art. 125 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi zawiesił postępowanie sądowe do czasu rozstrzygnięcia przez Trybunał Konstytucyjny pytania prawnego zadanego przez WSA w Poznaniu w sprawie II SA/Po 549/10 w zakresie zgodności art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych z Konstytucją. Sąd wskazał także na skierowane do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) pytanie prejudycjalne, związane z analogiczną sprawą zawisłą przed WSA w Gdańsku, w której skarżąca złożyła wniosek w tym zakresie. Postanowieniem z dnia 4 września 2013 r., sygn. akt sygn. akt II SA/Sz 652/11 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie na podstawie art. 128 § 1 pkt 4 ww. ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi podjął zawieszone postępowanie z powodu ustania przyczyny jego zawieszenia. Wojewódzki Sąd Administracyjny u z n a ł, co następuje: Sądowa kontrola zaskarżonego orzeczenia prowadzona na podstawie art. 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. z 2012 r. poz. 270 ze zm.) doprowadziła do stwierdzenia, że skarga jest zasadna aczkolwiek Sąd nie podzielił wszystkich zarzutów skargi. W niniejszej sprawie zasadnicze znaczenie ma kwestia oceny technicznego charakteru przepisów ustawy o grach hazardowych, a w szczególności jej art. 129, art. 135, art. 138 ust. 1 stanowiących m.in. przedmiot pytania prejudycjalnego objętego wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r., wydanym w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11 w kontekście obowiązku notyfikacji projektu tej ustawy Komisji Europejskiej. We wskazanym wyżej wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. TSUE podniósł, że przepis art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju, jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wymienionej Dyrektywy, w wypadku ustalenia, że przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwość lub sprzedaż produktów, a dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego. Organy obu instancji przyjęły, że w sprawie wnioskowanej przez Spółkę A zmiany zezwolenia (udzielonego na gruncie ustawy o grach i zakładach wzajemnych) na prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, oprócz art. 118 oraz art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, zastosowanie znajdował art. 135 ust. 2 tej ustawy. Trybunał nie zaliczył przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych, w tym art. 129 ust. 1, do "przepisów technicznych" w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE, takich jak "specyfikacje techniczne" (w rozumieniu art. 1 pkt 3 Dyrektywy) oraz "zakazy" (określone w art. 1 pkt 11 Dyrektywy). Stwierdził natomiast, że przedmiotowe przepisy krajowe można uznać za "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 Dyrektywy 98/34WE, jeżeli ustanawiają one "warunki" determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. Zakazy wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami mogą bowiem, według Trybunału, bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami (pkt 35-36 wyroku). W uzasadnieniu wyroku TSUE podniósł konieczność przeprowadzenia ustaleń, czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na ich właściwość lub sprzedaż, co powinno nastąpić przy uwzględnieniu, między innymi okoliczności, że ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane, a także ustaleń, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystania ich w kasynach, jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy (pkt 37 -39). Konieczne jest zatem ustalenie, czy wynikający z art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych zakaz zmiany zezwolenia wydanego na gruncie ustawy o grach i zakładach wzajemnych, w zakresie możliwości zmiany miejsca urządzania gry na automatach o niskich wygranych, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry, może wpływać w sposób istotny na właściwość lub sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. W powołanym wyroku TSUE przyjął wprawdzie, że rozstrzygnięcie o charakterze określonego przepisu ustawy o grach hazardowych należy do sądu krajowego, to jednak należy powyższe odczytywać przez pryzmat specyfiki działania polskich sądów administracyjnych, sprawujących kontrolę działalności administracji publicznej. Z obowiązujących rozwiązań prawnych i przyjętego zasadniczo kasacyjnego typu kontroli działalności administracji publicznej wynika, że sąd administracyjny nie ma kompetencji do przejęcia sprawy administracyjnej, jako takiej, do jej końcowego załatwienia i rozstrzygnięcia co do istoty. Do organów administracyjnych rozstrzygających indywidualne sprawy administracyjne należy zatem w pierwszej kolejności wykładnia prawa w procesie rozpatrywania takich spraw. Sąd administracyjny kontroluje jedynie stosowanie prawa, a więc również wykładnię prawa dokonaną przez organ. Sądy administracyjne nie mogą przejmować na siebie tych zadań, które należą do organów administracji publicznej. Przechodząc do oceny zgodności z prawem działań organów administracji publicznej w niniejszej sprawie stwierdzić należy, że nie podjęły one w swych rozważaniach kwestii charakteru prawnego zastosowanych przepisów ustawy o grach hazardowych w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE, pod kątem późniejszego, a miarodajnego w tym względzie stanowiska Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej wyrażonego w powołanym wyżej wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. Brak notyfikacji przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych jest bezsporny. Potwierdzenie charakteru przepisu technicznego w rozumieniu powołanej dyrektywy w odniesieniu do przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych musiałoby spowodować stwierdzenie, że przepisy tej ustawy w części, w jakiej istotnie ograniczają, a nawet stopniowo uniemożliwiają prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, podlegały notyfikacji Komisji w trybie art. 8 Dyrektywy 98/23/WE. Niedopełnienie tego obowiązku stanowi podstawę do przyjęcia, że nienotyfikowane przepisy krajowe są niezgodne z prawem unijnym. Ze względu na zasadę pierwszeństwa prawa unijnego przed prawem krajowym, niezgodne z prawem unijnym przepisy prawa krajowego nie mogą być stosowane. Zakaz stosowania tych przepisów oznacza zatem niedopuszczalność wydania na ich podstawie jakiegokolwiek rozstrzygnięcia (por.: wyrok NSA z dnia 11 lipca 2013 r., sygn. akt II GSK 538/12, opubl. w internetowej bazie: orzeczenia.nsa.gov.pl). Uwzględniając powyższe i mając również na uwadze wyrażoną w art. 120 Ordynacji podatkowej zasadę legalizmu, stwierdzić należy, że w sytuacji, gdy wymieniony wyrok Trybunału Sprawiedliwości przesądza o sposobie wykładni prawa unijnego, tym bardziej oczywista jest potrzeba rozważenia przez organ, konsekwencji prawnych wynikających z tego wyroku Trybunału. A zatem pod tym kątem, niejako od początku, należy rozpoznać sprawę. Dlatego też Sąd uznał, że dla końcowego załatwienia sprawy, konieczne jest nie tylko uchylenie zaskarżonej decyzji, ale również uchylenie decyzji organu pierwszej instancji. W ramach ponownego rozpatrzenia sprawy organ administracji, dokonując oceny charakteru prawnego kwestionowanych przepisów ustawy o grach hazardowych, w pierwszej kolejności odniesie się do powołanego wyżej wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, uwzględniając – jako wiążącą – dokonaną tam wykładnię pojęcia "przepisu technicznego" i poczyni stosowne ustalenia pozwalające ocenić, czy art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych ma charakter techniczny/nietechniczny w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE. W tym stanie rzeczy, Sąd na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c w związku z art. 135 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.) orzekł jak w pkt I wyroku. W kwestii wykonalności zaskarżonej decyzji Sąd orzekł w pkt II wyroku na podstawie art. 152 powołanej ustawy. O zasądzeniu na rzecz skarżącej kosztów postępowania, Sąd orzekł w pkt III wyroku na podstawie art. 200 P.p.s.a.