II SA/Sz 998/15

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Katarzyna Grzegorczyk-Meder, Sędziowie Sędzia WSA Renata Bukowiecka-Kleczaj (spr.),, Sędzia NSA Elżbieta Makowska, Protokolant starszy sekretarz sądowy Małgorzata Płocharska-Małys, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 3 marca 2016 r. sprawy ze skargi B. C. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w S. z dnia [...] nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę. Naczelnik Urzędu Celnego decyzją z dnia [...] r. nr [...] wymierzył B. C. karę pieniężną w kwocie [...] zł z tytułu urządzania gier na automatach do gry [...] poza kasynem gry. Decyzja została wydana na podstawie art. 1, art. 2 ust. 3, 4, 3, art. 3, art. 6 ust. 1, art. 32 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 i 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2012 r. poz. 1540 z póżn. zm.). W uzasadnieniu decyzji organ wyjaśnił, że w dniu [...] r. funkcjonariusze Referatu Dozoru Urzędu Celnego przeprowadzili w barze "K." zlokalizowanym w K. , należącym do B. C., kontrolę przestrzegania przepisów dotyczących urządzania gier hazardowych. W trakcie kontroli ujawniono podłączone do zasilania i uruchomione cztery automaty do gier hazardowych, dwie sztuki o nazwie [...] bez numerów seryjnych i dwie sztuki [...] również bez numerów seryjnych. Funkcjonariusze przeprowadzili czynności odtworzenia możliwości przeprowadzenia gier na ujawnionych automatach stwierdzając, że są to automaty do gier losowych zgodnie z definicją zawartą w art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych. W oparciu o umowę dzierżawy powierzchni lokalu pod automaty ustalono, że właścicielem automatów do gier była E. W odwołaniu od tej decyzji skarżąca, reprezentowana przez pełnomocnika, zarzuciła naruszenie art. 122 w zw. z art. 187, art. 191 i art. 210 § 4 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa poprzez dowolne przyjęcie, że odwołująca się "ustawiła i zainstalowała" w należącym do niej lokalu cztery automaty "w celu urządzania gier" bez wskazania dowodów, którym organ dał wiarę w powyższym zakresie. Skarżąca podkreśliła, że żaden z dowodów przedstawionych przez organ nie wskazuje na takie zachowanie, a wniosek taki jest uprawniony również w świetle wyroku Sądu Rejonowego z dnia [...] r. sygn. akt [...] , którym strona uniewinniona została od zarzutu przestępstwa skarbowego z art. 107 § 1 K.k.s. (polegającego na prowadzeniu bez zezwolenia gier na 4 automatach w lokalu położonym w K.). Strona zarzuciła także naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych poprzez jego zastosowanie w sytuacji gdy właścicielka lokalu nie urządzała gier na automatach poza kasynem gry, a ponadto zastosowanie tego przepisu w sytuacji, gdy art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych zabraniający gry na automatach poza kasynami gry nie był notyfikowany Komisji Europejskiej przed uchwaleniem ustawy. Przepis ten jest przepisem technicznym który podlegał notyfikacji i w tej sytuacji nie może być stosowany. Dyrektor Izby Celnej decyzją z dnia [...] r. nr [...] utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. W jej uzasadnieniu wyjaśnił, że w sprawie znajdowały zastosowanie zarówno przepisy ustawy o grach hazardowych jak i Ordynacji podatkowej. Zgodnie bowiem z art. 91 ustawy o grach hazardowych, do kar pieniężnych stosuje się odpowiednio przepisy Ordynacji podatkowej. Na podstawie ustawy o grach hazardowych urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie na zasadach określonych w tej ustawie (art. 3). Działalność w zakresie gier na automatach wymaga uzyskania koncesji (art. 6 ust. 1 i art. 32 ust. 1) udzielanej przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych. Zatem gry na automatach mogą być organizowane wyłącznie w kasynach gry przez podmioty posiadające koncesję na ich prowadzenie. Każdy podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry, prowadzi tę działalność wbrew ustawie o grach hazardowych, a więc nielegalnie. W dniu [...] r. funkcjonariusze Referatu Dozoru Urzędu Celnego przeprowadzili kontrolę w lokalu gastronomicznym należącym do skarżącej, ujawniając cztery automaty do gier hazardowych włączone do eksploatacji. Na dwóch automatach odbywały się gry z udziałem uczestników. Na ujawnionych urządzeniach funkcjonariusze przeprowadzili eksperyment, w wyniku którego ustalili, że gry na tych urządzeniach były grami na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 i 4 ustawy o grach hazardowych, mają bowiem charakter losowy, istnieje możliwość uzyskania wygranych pieniężnych lub rzeczowych oraz są organizowane w celach komercyjnych. Grając na automatach których dotyczyło postępowanie nie można było uzyskać wprawdzie żadnych wygranych rzeczowych rozumianych jako przedmiot fizyczny, ale można uzyskać wygrane w postaci punktów kredytowych. Punkty te mogły być wykorzystane w kolejnych grach jako opłata, co zgodnie z art. 2 ust. 4 ustawy należało uznać, za wygraną rzeczową. Wyniki gry na ujawnionych automatach były nieprzewidywalne i niezależne od zręczności gracza, ale od przypadkowego "trafienia" na wygrywający układ symboli. Gracz grający w grze na automacie nie ma realnego wpływu na wynik gry. Jego udział w uzyskanym wyniku ogranicza się do naciśnięcia przycisku START/CZERWONA/GROMADŹ a o ilości obrotów i chwili zatrzymania bębnów decyduje oprogramowanie. Zatrzymanie się bębnów w określonym układzie jest dziełem wyłącznie przypadku, zatem gra ma charakter losowy. Zgromadzony w sprawie materiał dowodowy pozwalał na jednoznaczne stwierdzenie, że wyniki gier na przedmiotowych automatach miały charakter losowy, dostęp do gier miał charakter odpłatny dla graczy, a działalność była nastawiona na osiągnięcie zysku (art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych). Cel komercyjny potwierdziła dokumentacja zgromadzona podczas postępowania karnego skarbowego z której wynika, że automaty były użytkowane na podstawie umowy najmu zawartej pomiędzy E. (najemca) a władającym lokalem, w którym automaty były użytkowane – B. C (wynajmujący). Zgodnie z umową najmu najemca był zobowiązany do płacenia wynajmującemu czynszu z tytułu oddania w najem części lokalu o pow. [...] m2 w wysokości [...] zł. Cel komercyjny potwierdziło także przesłuchanie w dniu [...] r. w charakterze podejrzanego pełnomocnika strony w prowadzonej działalności gospodarczej – J. K. C. , który wyjaśnił, że umowę z dnia [...] r. z firmą E. podpisał w celu osiągniecia zysku za wynajem powierzchni pod automaty. Cel komercyjny potwierdził również biegły sądowy mgr inż. W. K., który w ekspertyzach z dnia [...] r. stwierdził, że automaty były wyposażone w akceptory banknotów/wrzutniki monet. Z przebiegu gier przedstawionych przez tego biegłego wynikało, że grę na automatach umożliwiało zasilenie urządzeń środkami pieniężnymi za pośrednictwem akceptora/wrzutnika. Czas gry był ograniczony przez ilość i nominał wrzuconych do automatu monet i banknotów przy zastosowaniu przelicznika 1 zł = 10 punktów kredytowych. Organ odwoławczy podzielił pogląd organu I instancji, że odwołująca się była osobą urządzająca gry hazardowe w lokalu znajdującym się w K. . W dniu kontroli w należącym do niej lokalu znajdowały się cztery automaty do gry, wstawione przez inny podmiot na podstawie umowy najmu części powierzchni lokalu. Potwierdził to mąż strony, będący jej pełnomocnikiem w prowadzonej działalności gospodarczej, podczas przesłuchania w dniu [...] r. W umowie najmu jest co prawda mowa o terminalach internetowych oraz elektronicznych urządzeniach zabawowych, ale skoro umowa ta została zawarta w celu wstawienia do lokalu automatów do gier hazardowych, należy przyjąć, że zamiarem stron umowy było zobowiązanie wynajmującego do zapewnienia korzystania z tych automatów. B. C. była stroną umowy, która upoważniała ją do pobierania czynszu najmu w wysokości [...] zł miesięcznie, w zamian za możliwość zainstalowania, użytkowania i dostępu do automatów. Automaty miały być podłączone do prądu i ogólnie dostępne dla klientów lokalu. W chwili kontroli wszystkie cztery automaty były podłączone do sieci elektrycznej i uruchomione, a na dwóch z nich toczyła się gra. Okoliczność organizowania przez B. C. gier hazardowych potwierdził świadek G. S. S., który zeznał w dniu[...] r., że jako serwisant automatów zatrudniony przez Spółkę E. w dniu [...] r. stawił się w barze skarżącej celem uruchomienia czterech automatów do gier. A. Z. K., pracjący w lokalu w charakterze barmana zeznał w dniu [...] r., że informacje dotyczące automatów zostały mu przekazane przez szefa K. C., który zostawił mu klucze do automatów, klucze te znajdowały się za barem i służyły do kasowania punktów. Świadek ten zeznał, że "przedstawiciele od automatów" przychodząc do baru kontaktowali się K. C., a czasem z także z jego żoną B. C. W trakcie kontroli funkcjonariusze ujawnili 4 klucze do automatów oraz zapiski dokumentujące wygrane i obroty na automatach, które to zapiski mąż odwołującej się usiłował zniszczyć. Także świadek A. G. W. (barmanka lokalu) potwierdziła w trakcie przesłuchania, że miała dostęp do czterech kluczy do automatów. Dowody te potwierdziły, że B.C. urządzała gry hazardowe w prowadzonym przez nią lokalu, zatem kara pieniężna została jej słusznie wymierzona. Odnosząc się do zarzutów odwołania Dyrektor Izby Celnej wyjaśnił, że pojęcie "urządzanie gier" nie musi być utożsamiane z kwestią fizycznego ich prowadzenia, pojęcie to obejmuje również kwestię posiadania i udostępniania sprzętu oraz zarządzania nim. Każdy kto spełnia powyższe kryteria zakwalifikowania go jako urządzającego grę hazardową, bez względu na formę prawną (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej), jeżeli miejscem urządzania gry nie będzie kasyno gry, podlegać będzie karze pieniężnej o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Celem każdego postępowania prowadzonego w sprawie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry jest ustalenie kręgu podmiotów, które te gry urządzały i wszczęcie postępowań administracyjnych wobec tych wszystkich podmiotów. Każda z tych osób (np. właściciel lokalu, właściciel automatu, najemca części powierzchni w lokalu) ponosi indywidualnie odpowiedzialność za urządzanie gier hazardowych poza kasynem gry. Odwołująca się zapewniała warunki do urządzania gier na automatach poza kasynem gry przez wydzielenie w lokalu powierzchni do ich ustawienia, zapewniała dostęp do energii elektrycznej niezbędnej do zasilania automatów oraz pobierała pożytki w formie czesnego za udostępnienie klientom baru automatów. B. C. sprawowała także nadzór nad automatami za pośrednictwem zatrudnionego przez nią barmana A. Z. K., który zeznał m. in., że kasował punkty na przedmiotowych automatach po ich pozostawieniu przez klientów i informował ich jak grać. Świadek ten zeznał, że przedstawiciele właściciela automatów kontaktowali się z odwołującą się i jej mężem, co wskazuje na to, że B. C. pośredniczyła we właściwej eksploatacji automatów. Potwierdził to jeden z graczy J. H. oświadczając, że barman wypłacał wygraną w pieniądzach. Dowody te przeczą twierdzeniu odwołującej się, że nie była ona osobą urządzającą gry na przedmiotowych automatach. Odnosząc się do wniosku o przeprowadzenie dowodu z wyroku Sądu Rejonowego Wydział II Karny z dnia [...] r. sygn. akt [...] mającego świadczyć o tym, że odwołująca się nie była osobą urządzającą gry na automatach organ odwoławczy wskazał, że pełnomocnik odwołującej się nie dołączył tego wyroku do odwołania. Organ odwoławczy uzyskał w dniu 20 maja 2015 r. od organu prowadzącego postępowanie karne informację, że w ww. sprawie w wyniku wniesienia apelacji Sąd Okręgowy w Koszalinie zmienił wyrok Sądu Rejonowego w ten sposób, że uniewinnił B. C. od popełnienia zarzucanego jej czynu urządzania gry na automatach wbrew przepisom ustawy (art. 107 § 1 kks) z uwagi na brak notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych. Jednak dla niniejszego postępowania nie jest istotne kto odpowiada karnie za naruszenie przepisów Kodeksu karnego skarbowego. Nawet ewentualny wyrok uniewinniający określoną osobę w zakresie karno-skarbowej odpowiedzialności nie oddziałuje na postępowanie administracyjne mające na celu wymierzenie kary pieniężnej za urządzanie gier hazardowych poza kasynem gry, ponieważ odpowiedzialność ta ma charakter obiektywny, niezależny od okoliczności, dla których przedsiębiorca dopuścił się naruszenia prawa. Odnosząc się do zarzutu braku notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych organ odwoławczy wskazał, że Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 11 marca 2015 r. sygn. akt P 4/14 stwierdził, iż ewentualne niedopełnienie obowiązku notyfikacji, nie pociąga za sobą automatycznie konieczności uznania, że doszło do naruszenia standardów konstytucyjnych w zakresie stosowania ustaw. W ocenie TK nie każde, nawet potencjalne naruszenie proceduralne, stanowi podstawę do stwierdzenia niekonstytucyjności aktu normatywnego i w konsekwencji do utraty przez ten akt mocy obowiązującej. Dotychczas ustawa o grach hazardowych nie została zmieniona ani uchylona, a obowiązkiem organów administracji publicznej jest jej stosowanie. Jedynie w postępowaniu sądowym, o ile sąd nabierze przekonania o wadliwości trybu ustawodawczego związanego z brakiem notyfikacji konkretnych przepisów czy całej ustawy, może zawiesić postępowanie i zwrócić się z konkretnym pytaniem do Trybunału Konstytucyjnego. Jednak do czasu zainicjowania tej kontroli czy wydania przez Trybunał Konstytucyjny stosownego orzeczenia, brak jest podstaw do odmowy stosowania tych przepisów. Zgodnie z art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych kara pieniężna wymierzana w przypadku urządzania gier na automatach poza kasynami gry wynosi [...] zł od każdego automatu. Ponieważ w niniejszej sprawie dotyczyło to czterech automatów kara wyniosła [...] zł. W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego na ww. decyzję B. C. wniosła o jej uchylenie. Zarzuciła naruszenie art. 122 w zw. z art. 181, art. 187 § 1 i art. 191 w zw. z art. 194 § 1 Ordynacji podatkowej poprzez przyjęcie, że skarżąca urządzała gry na automatach w należącym do niej lokalu. Ponadto zarzuciła naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych poprzez jego zastosowanie w sytuacji gdy nie powinien mieć zastosowania z uwagi na brak notyfikacji ustawy o grach hazardowych. Skarżąca wyjaśniła, że nie negocjowała warunków umowy najmu z dnia [...] r. zawartej w jej imieniu ale robił to jej mąż. Organy orzekające w sprawie nie ustaliły, czy skarżąca znała i akceptowała działania swojego męża dotyczące warunków użytkowania automatów do gier, nie ustaliły istoty stosunku pełnomocnictwa. Samo zawarcie umowy najmu w jej imieniu nie stanowi dowodu na to, że urządzała ona gry na automatach. Ustalenia dokonane przez organy orzekające w sprawie opierają się na treści zeznań świadków złożonych w toku postępowania przygotowawczego prowadzonego przez Urząd Celny w sprawie o przestępstwo skarbowe, które zakończyło się wniesieniem aktu oskarżenia. Postępowanie sądowe zakończyło się wyrokiem Sądu Rejonowego Wydział II Karny z dnia [...] r. sygn. akt [...], który jest dokumentem urzędowym. Całościowa ocena zeznań świadków złożonych w toku postępowania przygotowawczego oraz w toku postępowania sądowego prowadzi do wniosku, że skarżąca nie podejmowała żadnych czynności związanych z instalacją 4 automatów do gry w lokalu przy ul. K. Wbrew twierdzeniom Dyrektora Izby Celnej skarżąca nie została uniewinniona przez Sąd Okręgowy w wyniku zmiany wyroku Sądu Rejonowego z uwagi na brak notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych. Skarżąca została uniewinniona na podstawie wyroku Sądu Rejonowego Wydział II Karny z dnia [...] r. sygn. akt [...] , a nie wyroku Sądu Okręgowego jak twierdzi organ odwoławczy, a przyczyną uniewinnienia nie była kwestia braku notyfikacji. Sąd Rejonowy stwierdził, że przepisy tej ustawy mogą stanowić normy uzupełniające znamiona czynu zabronionego w zakresie dotyczącym drugiego z oskarżonych. Wyrok Sądu Rejonowego Wydział II Karny z dnia [...] r. sygn. akt[...] , w zakresie dotyczącym skarżącej, został zaaprobowany przez oskarżyciela publicznego. Ponadto, brak notyfikacji ustawy o grach hazardowych, zawierającej przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE przed jej uchwaleniem ma ten skutek, że brak jest możliwości stosowania tych przepisów wobec jednostek. Na ów brak możliwości stosowania jednostki mogą powoływać się przed sądem krajowym, na którym ciąży obowiązek odmowy stosowania przepisu technicznego który nie został notyfikowany. Bezskuteczność przepisów art. 14 ust. 1 oraz art. 6 ustawy o grach hazardowych oznacza brak możliwości stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy. Jeżeli nakaz urządzania gier na automatach wyłącznie w kasynach gry nie może być stosowany wobec adresatów takiego nakazu, nie można obarczać odpowiedzialnością za jego naruszenie. Skarżąca wniosła o przeprowadzenie dowodu z wyroku Sądu Rejonowego Wydział II Karny z dnia [...] r. sygn. akt [...] , dołączonego do skargi. Dyrektor Izby Celnej w odpowiedzi na skargę wniósł o jej oddalenie uznając, że przeprowadzone postępowanie wykazało, iż skarżąca urządzała gry na automatach poza kasynem gry, co uzasadniało nałożenie kary pieniężnej. Była ona zaangażowana w proces urządzania gry na automatach, choć jej mąż zajmował się wstawieniem automatów do lokalu i posiadał do nich klucze. Jednak upoważniła męża do działania w jej imieniu, osobiście też pełniła nadzór nad automatami za pośrednictwem zatrudnionego przez nią barmana. Uniewinnienie skarżącej przez sąd powszechny od czynu określonego w art. 107 § 1 kks nie oznacza, że nie mogła być jej wymierzona administracyjna kara pieniężna. Inne są cele postępowania karnego, mającego na celu ustalenie czy został popełniony czyn zabroniony i kto ponosi winę za jego popełnienie, a inne cele ma postępowanie administracyjne. Postanowieniem wydanym na rozprawie w dniu 3 marca 2016 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny przeprowadził dowód z kserokopii wyroku Sądu Rejonowego z dnia [...] r. wydanego w sprawie o sygn. akt [...] Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2014 r., poz.1647) sąd administracyjny sprawuje wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. Sądowa kontrola zaskarżonej decyzji dokonana według powyższego kryterium wykazała, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie. W przedmiotowej sprawie podstawę materialnoprawną działania organów celnych stanowiły przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.). Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Do kar pieniężnych stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (art. 91 ustawy o grach hazardowych). Z kolei w myśl art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze (ust. 4). Z mocy art. 2 ust. 5 tej ustawy grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. W sprawie bezsporne jest, że w dniu kontroli funkcjonariusze celni zabezpieczyli, znajdujące się w lokalu "K." mieszczącym się przy ul. [...], należącym do skarżącej, dwa automaty do gier G. bez numerów seryjnych oraz dwa automaty do gier H. także bez numerów seryjnych. Jak wynika z umowy najmu z dnia [...] r. – zawartej pomiędzy P." B. C. w K. (wynajmująca) oraz E. (najemca), na warunkach określonych w tej umowie wynajmująca oddała najemcy w najem część lokalu położonego przy ul. K., o powierzchni [...] m2. Co prawda w treści umowy wskazano, że wspomniana część lokalu miała być przeznaczona na umieszczenie terminali internetowych oraz elektronicznych urządzeń zabawowych, jednak z wyjaśnień K. C. – pełnomocnika B. C., z dnia [...] r. wynika, że faktycznie celem umowy było wynajęcie powierzchni w celu umieszczenia przedmiotowych automatów do gier. K. C. podał, że to on podpisał przedmiotową umowę, jednak nie zapoznał się dokładnie z jej treścią i nie zwrócił uwagi na to, że w treści wpisano terminale internetowe. Zaznaczył, że była to jedyna umowa jaką posiada i dotyczy ona wstawionych automatów. Natomiast istota sporu sprowadza się do udzielenia odpowiedzi na pytania: czy organ celny w sposób prawidłowy interpretował i zastosował ww. przepisy ustawy o grach hazardowych (w tym, czy zasadnie uznał, że przedmiotowe urządzenia mają cechy automatów do gier w rozumieniu ustawy, a skarżąca jest podmiotem urządzającym gry niezgodnie z prawem) oraz, czy uwzględnił wymagane reguły zawarte w ustawie z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz.U. z 2012 r., poz.749 ze zm.). W rozpoznawanej sprawie przeprowadzone (niewadliwie) przez organy administracji celnej postępowanie, pozwoliło na ustalenie, że na ujawnionych w trakcie kontroli automatach, będących urządzeniami elektronicznymi, prowadzone były gry - o wygrane rzeczowe - zawierające element losowości, jak również mające charakter losowy co spełniało przesłankę z art. 2 ust. 3 i ust. 4 ustawy o grach hazardowych, pozwalającą zakwalifikować urządzane gry, jako gry na automatach. Dodatkowo, z ustaleń tych wynika także, że gry były organizowane w celach komercyjnych bowiem rozpoczęcie gier mogło nastąpić jedynie po wcześniejszym zakredytowaniu automatów punktami kredytowymi uzyskanymi w zamian za wpłacone środki, zaś dostęp do baru "K." i możliwość udziału w grach miała nieograniczona liczba osób. W toku postępowania organy zebrały i rozpatrzyły materiał dowodowy zgodnie z przepisami ustawy Ordynacja podatkowa. Zgodnie z przepisem art. 180 wspomnianej ustawy jako dowód w sprawie należy dopuścić wszystko co nie jest sprzeczne z prawem, a co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy. Prawidłowo zatem organy przed wydaniem rozstrzygnięcia zebrały i rozpatrzyły materiał w postaci, między innymi, protokołu z przeprowadzonego eksperymentu oraz opinii biegłego. Dokonały też właściwej oceny zgromadzonych dowodów, wskazując czym się przy tym kierowały. W szczególności, w oparciu o przeprowadzone gry kontrolne przez funkcjonariuszy oraz biegłego W. K., ustalono, ponad wszelką wątpliwość, że automaty zezwalają na grę o charakterze komercyjnym (możliwość gry występuje dopiero po uiszczeniu środków pieniężnych) oraz o charakterze losowym, bowiem układ znaków na automatach jest losowy i nie zależy od zręczności (umiejętności gracza). W toku prowadzonych gier istnieje możliwość uzyskania wygranych rzeczowych (możliwe jest przedłużenie gry bez konieczności wpłaty stawki z udział w grze). Bez wątpienia też, prawidłowo organy uznały, że skarżąca była podmiotem urządzającym grę na automacie. Jak już wcześniej wskazano, z treści umowy najmu zawartej w dniu [...] r. pomiędzy P." B. C. w K. (wynajmująca) oraz E. (najemca), na warunkach określonych w tej umowie wynajmująca oddała najemcy w najem część lokalu położonego przy ul.[...] , o powierzchni [...] m2. Jednocześnie ustalono wysokość czynszu najmu na [...] zł miesięcznie. Z treści zeznań świadka A. K. (barmana) wynika, że K. C. poinstruował go w jaki sposób działają urządzenia jak również pozostawił klucze służące do kasowania punktów. Podał także, że z przedstawicielami obsługującymi automaty kontaktował się zarówno K. C. jak i właścicielka lokalu B. C. Powyższe świadczy o tym, że B. C. nie tylko udostępniła część powierzchni należącego do niej lokalu – w celu zainstalowania przedmiotowych automatów do gier ale także zapewniała warunki do korzystania z tych automatów (dostęp do prądu, kasowanie punktów przy pomocy posiadanych kluczy, instruowanie klientów na czym polega dana gra). Na powyższe nie ma przy tym wpływu okoliczność, czy skarżąca wykonywała wszystkie czynności osobiście czy też poprzez pełnomocnika bądź pracownika. Nie ulega bowiem wątpliwości, że podmiotem prowadzącym działalność gospodarczą pod nazwą P." B. C. – jest skarżąca. Bez znaczenia pozostaje także okoliczność, że wyrokiem Sądu Rejonowego z dnia [...] r. wydanym w sprawie o sygn. akt [...], B. C. została uniewinniona od popełnienia czynu z art. 107 K.k.s w zw. z art. 9 § 1 K.k.s polegającego na prowadzeniu gier na 4 automatach elektromechanicznych do gier w lokalu "K." przy ul. [...] – bez zezwolenia. W tym miejscu należy zaznaczyć, że chociaż organ błędnie przyjął, że skarżąca została uniewinniona dopiero wyrokiem Sądu Okręgowego to jednak – z przyczyn, o których będzie mowa poniżej - okoliczność ta nie ma istotnego znaczenia dla rozstrzygnięcia. W omawianym zakresie nie sposób nie wziąć pod uwagę wyroku Trybunału Konstytucyjnego wydanego dnia 21 października 2015 r., (sygn. akt P 32/12; Dz.U. z dnia 29 października 2015 r., poz. 1742), w którym Trybunał oceniał zgodność z Konstytucją art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 ustawy o grach hazardowych ze względu na art. 107 § 4 K.k.s. i odpowiedzialność karną tym przepisem określoną. Nie dostrzegając naruszenia przepisów Konstytucji RP, Trybunał Konstytucyjny orzekł, że uregulowania zawarte w art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 K.k.s. są zgodne z zasadą proporcjonalności – proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. W uzasadnieniu tego wyroku Trybunał Konstytucyjny wskazał, że art. 89 ust. 1 pkt 2 cytowanej ustawy statuuje tylko jedną, obiektywną przesłankę wymierzenia kary pieniężnej, tj. urządzanie gry na automatach poza kasynem gry. W odniesieniu do problemu "dublowania" sankcji prawnych za ten sam czyn, Trybunał uznał, że odnośne sankcje prawne są wymierzane przez różne organy państwowe w różnych, niepowiązanych ze sobą postępowaniach, a nadto zarówno postępowanie administracyjne, w którym organ administracji publicznej wymierza (administracyjną) karę pieniężną, jak i postępowanie sądowe, w którym sąd karny wymierza karę grzywny, toczą się niezależnie od siebie. Kara pieniężna jest wymierzana przez organ administracji publicznej na podstawie wykładni kwestionowanego przepisu ustawy o grach hazardowych, która nie uwzględnia podmiotowej strony deliktu administracyjnego i jest niezależna od kwalifikacji prawnej czynu skarżącej dokonywanej w postępowaniu karnym. W przypadku kary administracyjnej, której główną funkcją jest prewencja, nie zaś odpłata za popełniony czyn zabroniony, nie ma konieczności odwoływania się do zasady winy, ponieważ kara administracyjna jest wymierzana za naruszenie porządku prawnego. To właśnie naruszenie obowiązków ustawowych i ustanowionych w drodze aktu administracyjnego, niezależnie od okoliczności tego naruszenia oraz nieuchronność kary administracyjnej, stanowią o prewencyjnej funkcji tej kary. Trybunał w omawianym wyroku stwierdził także, że kara pieniężna określona w art. 89 ustawy o grach hazardowych ma wszystkie cechy charakteryzujące administracyjną karę pieniężną, w tym m.in. jest wymierzana za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, a zatem za naruszenie nakazu ustawowego urządzania gier na automatach wyłącznie w kasynach gry, wystarczy więc stwierdzenie naruszenia obowiązku przewidzianego w art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, podmiotowym warunkiem odpowiedzialności za naruszenie wskazanego obowiązku nie jest wina indywidualna, nie jest zatem konieczne ustalenie winy sprawcy. Mając na uwadze powyższe, za nietrafną należy uznać argumentację skarżącej dotyczącą zaniechania przez organ przeprowadzenia w omawianym zakresie postępowania dowodowego. Na marginesie jedynie należy zaznaczyć, że z zeznań świadka A. K. wynika, że skarżąca pojawiała się w lokalu oraz kontaktowała się z przedstawicielami obsługującymi automaty a zatem nie sposób mówić o braku jej wiedzy w tym zakresie. Odnosząc się do zarzutu skarżącej, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie mógł mieć w niniejszej sprawie zastosowania ponieważ normami dopełniającymi tego przepisu są art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 tej ustawy, które nie zostały poddane notyfikacji Komisji Europejskiej zgodnie z dyrektywą 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., należy zarzut ten uznać za nieuzasadniony. Podzielając stanowisko wyrażone w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 27 stycznia 2016 r. w sprawie o sygn. akt II GSK 1052/14, należy stwierdzić, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych i ust. 2 pkt 2 cytowanej ustawy, oceniany w świetle wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. oraz postanowień dyrektywy 98/34/WE, nie uzasadnia poglądu, że wskazana norma jest "przepisem technicznym" (por. wyroki NSA z dnia 25 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 183/14, z dnia 1 października 2015 r. sygn. akt II GSK 1601/15, z dnia 18 września 2015 r. sygn. akt II GSK 1715/15; dostępne CBOSA). TSUE w powołanym wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. dokonał co prawda oceny przepisu art. 14 ustawy o grach hazardowych, jako przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34 (por. pkt 24 i pkt 25 ww. wyroku) jednak nie wypowiedział się w kwestii technicznego charakteru art. 89 wspomnianej ustawy. Jak wskazał Naczelny Sąd Administracyjny we wskazanym wyżej wyroku, art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych sam w sobie nie kwalifikuje się do żadnej z grup przepisów technicznych, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Nie opisuje on bowiem cech produktów, a sankcje w nim przewidziane wiążą się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z zasadami, a nie z nieodpowiadającymi standardom właściwościami produktów, czy też ich jakością. Ponadto nie stanowi on "innych wymagań", gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów. Nie określa również warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. Wreszcie, przepis ten nie ustanawia żadnego zakazu, lecz zapewnia respektowanie zasad określonych w innych przepisach ustawy, co oznacza, że w relacji do nich realizuje funkcję gwarancyjną (jest ich gwarantem). Jakkolwiek ustanawia on sankcję za działania niezgodne z prawem, to jednak ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych (por. wyrok NSA z dnia 25 listopada 2015 r. sygn. akt II GSK 183/14; dostępny CBOSA). Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, przedstawionego powyżej podejścia do oceny charakteru przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2, nie podważa argument, który odwołuje się do orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości w sprawie C – 65/05 (Komisja Europejska przeciwko Republice Greckiej). W tej mierze, zasadnicze znaczenie ma bowiem to, że wyrok Trybunału Sprawiedliwości wydany w "sprawie greckiej" nie jest przykładem adekwatnym dla oceny charakteru przywołanych przepisów krajowej ustawy o grach hazardowych, a tym samym, bazująca na jego podstawie argumentacja nie jest trafna. Zasadnicze i istotne różnice – gdy chodzi o regulacje krajowe – ram prawnych, na gruncie których wymienione orzeczenia zostały wydane, czynią niezasadną sugestię o istnieniu tego rodzaju podobieństw między wymienionymi sprawami, które uzasadniałyby swoistego rodzaju implementowanie (przenoszenie) - i to w pełnym jego zakresie - stanowiska wyrażonego przez Trybunał w "sprawie greckiej", na grunt sprawy rozstrzygniętej orzeczeniem z dnia 19 lipca 2012 r., a tym samym i na grunt rozpatrywanej sprawy. Zwłaszcza, że sam Trybunał Sprawiedliwości wyraźnie zaakcentował potrzebę uwzględniania różnic, w tym różnic odnoszących się do ram prawnych, co jasno wynika z pkt 36 wyroku w sprawie C – 65/05. Przepisy polskiej ustawy zawierają zdecydowanie inne unormowania niż rozwiązania greckie. Wypada zatem podkreślić, że w wyroku wydanym w sprawach połączonych C – 213/11, C – 214/11 i C – 217/11 TSUE ograniczył się jedynie – odwołując się w tym tylko zakresie do sprawy C – 65/05 - do uznania za przepis techniczny, w rozumieniu dyrektywy transparentnej, art. 14 ustawy o grach hazardowych. Trybunał nie odniósł się więc w ogóle, gdy chodzi o jakąkolwiek jego ocenę z punktu widzenia przywołanej dyrektywy, do przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, ani też do ust. 1 pkt 1 i ust. 2 pkt 2 tego artykułu, które to przepisy, zapewniając respektowanie zasad urządzania gier hazardowych, ustanawiają w tym względzie inne unormowania, zdecydowanie odbiegające swoją treścią oraz skutkami od rozwiązań greckich. Uwzględniając powyższe, nie ma więc podstaw, aby w analizowanym zakresie doszukiwać się istnienia jakichkolwiek analogii Skoro zatem art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie ma charakteru przepisu technicznego - w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE - fakt braku jego notyfikacji nie uzasadnia odmowy zastosowania tego przepisu w sprawie, gdyż sąd krajowy ma obowiązek odmowy stosowania jedynie nienotyfikowanego przepisu technicznego. Rozważając, czy art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych pozostaje w tego rodzaju związku z nienotyfikowanym art. 14 ust. 1 tej ustawy, który uzasadnia odmowę jego stosowania, Naczelny Sąd Administracyjny we wspomnianym wcześniej wyroku przychylił się do stanowiska wyrażonego w uzasadnieniu wyroku NSA z dnia 25 listopada 2015 r., że istotnie, art. 14 ustawy o grach hazardowych oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 90 ust. 1 i ust. 2 tej ustawy prima facie mogą stanowić unormowania pozostające ze sobą w relacji przepisów sprzężonych. Wobec uznania przez Trybunał Sprawiedliwości (wyrok z dnia 19 lipca 2012 r.) pierwszego spośród tych przepisów za przepis techniczny, w rozumieniu dyrektywy nr 98/34 - brak realizacji obowiązku jego notyfikacji, prowadziłby do wniosku o braku podstaw do stosowania art. 14 ustawy o grach hazardowych oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 i art. 90 ust. 1 i ust. 2 tej ustawy, jako przepisów sankcjonujących w relacji do sankcjonowanego przepisu art. 14 ustawy o grach hazardowych i to niezależnie od tego, czy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 wspomnianej ustawy oceniać należałoby, jako przepis techniczny. Według Naczelnego Sądu Administracyjnego, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie tylko nie ma charakteru przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, ale również, związek tego przepisu z art. 14 przywołanej ustawy o grach hazardowych nie ma charakteru, który zawsze i bezwarunkowo uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry. Ocena charakteru wskazanego związku winna bowiem uwzględniać treści regulacji ustanowionej na gruncie art. 89 ust. 1 i ust. 2 ustawy o grach hazardowych oraz 90 ust. 1 i ust. 2 tej ustawy, a przez to – jak należałoby przyjąć – również funkcji wymienionego przepisu. Należy mieć na względzie, że kary pieniężne stanowią środek mający na celu mobilizowanie podmiotów do terminowego i prawidłowego wykonywania obowiązków na rzecz państwa, są stosowane automatycznie z mocy ustawy i mają znaczenie prewencyjne (por. wyrok TK z dnia 25 marca 2010 r., P 9/08). W wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 21 października 2015 r. sygn. akt P 32/12, w której to sprawie przedmiot kontroli stanowił właśnie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych wyjaśniono, że celem kary pieniężnej nakładanej na podstawie wymienionego przepisu nie jest odpłata za popełniony czyn, co charakteryzuje sankcje karne, lecz prewencja oraz restytucja niepobranych należności i podatku od gier prowadzonych nielegalnie. Innymi słowy, kara administracyjna za prowadzenie gier na automatach poza kasynem ma być formą rekompensaty utraconych przez państwo korzyści. Poza tym ma chronić nie tylko interes fiskalny państwa, ale także interes publiczny (zabezpieczyć nieletnich przed hazardem) oraz interes legalnie działających kasyn, które muszą zapłacić określoną należność za udzieloną koncesję. Z punktu widzenia funkcji art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych jest więc przepisem samoistnym. Mając na uwadze powyższe, Sąd działając w graniach skargi jak i poza tymi granicami nie doszukał się dostatecznych podstaw proceduralnych i materialnoprawnych do wyeliminowania kwestionowanego rozstrzygnięcia z obrotu prawnego, gdyż w realiach niniejszej sprawy istniały podstawy faktyczne i prawne do nałożenia na skarżącą kary pieniężnej w kwocie [...] zł za urządzenia gier na automatach poza kasynem gry. Z powyższych względów, Sąd na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm.), oddalił skargę.