II SA/Wa 1416/06

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Maria Werpachowska, sędzia WSA Andrzej Kołodziej, asesor WSA Jarosław Trelka (spr.), Protokolant Joanna Cygan, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 listopada 2006 r. sprawy ze skargi W. M. na decyzję Ministra Gospodarki i Pracy z dnia [...] września 2005 r. nr [...] w przedmiocie uchylenia zezwolenia na wykonywanie pracy przez cudzoziemca 1. uchyla zaskarżoną decyzję oraz decyzję Wojewody [...] z dnia [...] lipca 2005 nr [...] 2. określa, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu w całości. Decyzją z dnia [...] lipca 2005 r. Wojewoda [...] orzekł o uchyleniu z tym dniem swojej decyzji z dnia [...] listopada 2004 r. udzielającej W. M. zezwolenia na wykonywanie pracy przez cudzoziemca, S. A. Podstawą decyzji z dnia [...] lipca 2005 r. był art. 163 Kodeksu postępowania administracyjnego w związku z art. 88 ust. 12 pkt 1 ustawy z dnia 20 kwietnia 2004 r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy (Dz. U. Nr 99, poz. 1001 ze zm.). Jako uzasadnienie faktyczne organ wskazał, że decyzją z dnia [...] listopada 2004 r. udzielił skarżącemu zezwolenia na zatrudnienie wyżej wymienionego cudzoziemca w okresie od [...] listopada 2004 r. do [...] sierpnia 2005 r. W dniu [...] lipca 2005 r. organ otrzymał protokół z kontroli legalności zatrudnienia u skarżącego. W czasie tej kontroli ustalono m.in., że S. A. posiadał umowę o pracę zawartą ze skarżącym w okresie od [...] września 2004 r. do [...] sierpnia 2005 r., choć zezwolenie na pracę wydane decyzją z dnia [...] listopada 2004 r. obejmowało okres od [...] listopada 2004 r. do [...] sierpnia 2005 r. W okresie od [...] września 2004 r. do [...] listopada 2004 r. zatrudnienie cudzoziemca było zatem nielegalne. Stanowi to naruszenie art. 87 ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy, a jej art. 88 ust. 12 pkt 1 zobowiązuje organ do wydania w takim przypadku decyzji uchylającej wydane zezwolenie na pracę. W odwołaniu od powyższej decyzji skarżący podniósł, że uzyskanie przez cudzoziemca karty stałego pobytu uzależnione jest od wykazania wykonywania przez niego pracy nieprzerwanie przez co najmniej 5 lat. Dlatego też, aby umożliwić mu wykazanie takiego wykonywania pracy, zawarł z S. A. umowę o pracę od dnia [...] września 2004 r do [...] sierpnia 2005 r. i udzielił mu jednocześnie bezpłatnego urlopu przez wrzesień 2004 r. Ponadto [...] września 2004 r. zawarł z nim aneks do umowy, w którym strony określiły, iż umowa o pracę uzyska moc prawną z chwilą uzyskania zgody organu na podjęcie zatrudnienia. Po zakończeniu urlopu bezpłatnego w październiku i listopadzie 2004 r. S. A. korzystał z urlopu wypoczynkowego za rok 2004 i 2005. Zezwolenie na wykonywanie pracy przez cudzoziemca skarżący otrzymał [...] listopada 2004 r. Skarżący podkreślił, że w okresie od [...] września 2004 r. do [...] listopada 2004 r. S. A. nie wykonywał u niego żadnej pracy, faktycznie nie pracował, w tym czasie przebywał na terenie Polski legalnie, a zawarta umowa o pracę była nieważna z mocy prawa do czasu wydania zezwolenia na pracę. Nie zgodził się dlatego z zawartą w decyzji I instancji tezą, że S. A. nielegalnie wykonywał pracę. Przedstawiony sposób postępowania wynikał z chęci udzielenia pomocy temu cudzoziemcowi, cofnięcie pozwolenia na pracę kłóci się z poczuciem sprawiedliwości społecznej. Decyzją z dnia [...] września 2005 r. Minister Gospodarki i Pracy utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. Organ powtórzył, że naruszony został art. 87 ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy, na co wskazuje pisemny dowód w postaci protokołu kontroli zatrudnienia u skarżącego. Protokół ten został sporządzony zgodnie z wymaganiami określonymi w rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 31 sierpnia 2004 r. w sprawie organizacji i trybu przeprowadzania kontroli przez wojewodów i organy celne oraz sposobu ich współdziałania z innymi organami (Dz. U. Nr 198, poz. 2037). Skarżący nie zakwestionował tego protokołu ani nie zgłosił do niego uwag. Podane przez niego okoliczności, w tym chęć pomocy cudzoziemcowi, nie mogą stanowić podstawy do uchylenia decyzji organu I instancji. Organ zauważył, że skarżący nie podał żadnych przepisów, które zostały w jego ocenie naruszone przez Wojewodę [...]. W skardze na powyższą decyzję Ministra Gospodarki i Pracy skarżący szczegółowo przedstawił historię zatrudnienia S. A. w swoim gospodarstwie [...]. Ponownie podał, że we wrześniu 2004 r. cudzoziemiec ten otrzymał urlop bezpłatny, nie były za niego opłacane składki ubezpieczenia społecznego ani podatki, nie otrzymywał też pensji i nie świadczył żadnej pracy. Umowa o pracę z dnia [...] sierpnia 2004 r. została podpisana tylko dlatego, aby S. A. mógł się nią wylegitymować dla uniknięcia kłopotów w powrocie do Polski. Zawarty dwa dni później aneks do tej umowy przewidywał, że będzie ona miała moc prawną dopiero z chwilą uzyskania pozwolenia na pracę. Urlop wypoczynkowy za okres [...] września 2003 r. – [...] sierpnia 2004 r. S. A. wykorzystał w październiku 2004 r., a to dlatego, że we wrześniu 2004 r. nie mógł przebywać w Polsce. Zgodnie natomiast z Kodeksem pracy pracodawca zobowiązany jest do opłacania składek ubezpieczenia społecznego pracownika oraz odprowadzania zaliczek na podatek dochodowy. Spowodowało to ponowne zgłoszenie tego cudzoziemca do ubezpieczenia społecznego w październiku 2004 r. Po zakończeniu korzystania z urlopu w październiku 2004 r. skarżący w listopadzie 2004 r. udzielił swojemu pracownikowi urlopu na poczet roku 2005. Za ten okres (listopad 2005 r.) także zostały zapłacone składki ubezpieczenia społecznego oraz zaliczka na podatek. W dniu [...] listopada 2004 r. wydane zostało pozwolenie na pracę. Skarżący ponownie zapewnił, że w okresie od [...] września 2004 r. do [...] listopada 2004 r. cudzoziemiec ten nie wykonywał faktycznie żadnej pracy. We wrześniu 2004 r. nie było go w Polsce, a w październiku i listopadzie 2004 r. wykorzystywał urlop za 2004 i 2005 r. Nie była więc świadczona żadna praca w tym czasie, a istniała jedynie warunkowa umowa o pracę. Skarżący podał ponadto, że S. A. jest [...], w [...] ma żonę i dziecko, które pozostają na jego wyłącznym utrzymaniu, nie ryzykowałby nielegalnego zatrudnienia w Polsce, a jego powrót do [...] mógłby spowodować szykany polityczne wobec niego. W odpowiedzi na skargę Minister Pracy i Polityki Społecznej wniósł o jej oddalenie i powtórzył stanowisko zaprezentowane w zaskarżonej decyzji. Organ ponadto zauważył, że zatrudnienie cudzoziemca w okresie od [...] października 2004 r. do [...] listopada 2004 r. było nielegalne, gdyż udzielone później końcu zezwolenie na pracę obejmowało okres dopiero od [...] listopada 2004 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje: Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze. zm.), sąd administracyjny sprawuje wymiar sprawiedliwości poprzez kontrolę pod względem zgodności z prawem zaskarżonej decyzji administracyjnej. Sąd analizuje zaskarżoną decyzję pod względem jej zgodności z prawem materialnym i formalnym obowiązującym w dacie wydania tej decyzji. Stosownie natomiast do art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze. zm.) sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Skarga analizowana według powyższych kryteriów zasługuje na uwzględnienie. Przede wszystkim zauważyć jednak należy, że w dniu [...] listopada 2006 r. wpłynęło do Sądu pismo skarżącego z dnia [...] listopada 2006 r., w którym skarżący cofnął swoją skargę. Stosownie do art. 60 Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi skarżący może cofnąć skargę, jednakże ocenić należy, iż takie cofnięcie jest możliwe najpóźniej na rozprawie (ewentualnie przed posiedzeniem niejawnym), w czasie której skarga jest rozpoznawana. Sąd w niniejszej sprawie rozpoznał skargę w dniu [...] listopada 2006 r., toteż oświadczenie woli skarżącego o jej cofnięciu, które wpłynęło do Sądu w dniu [...] listopada 2006 r., uznać należy za spóźnione i nieskuteczne. W niniejszej sprawie zasadniczą kwestią była właściwa wykładnia ustawowego pojęcia "wykonywanie pracy", którym w art. 88 ust. 12 pkt 1 posługuje się ustawa z dnia 20 kwietnia 2004 r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy (Dz. U. Nr 99, poz. 1001 ze zm.), zwana też dalej "ustawą". Zarówno Wojewoda [...] , jak i Minister Gospodarki i Pracy nie wyjaśnili tymczasem, czy pod tym pojęciem rozumieją faktyczne wykonywanie określonej pracy przez cudzoziemca, czy też – bez względu na rzeczywiste świadczenie pracy - już samo dopełnienie wymaganych prawem formalności, takich jak zawarcie umowy o pracę, zgłoszenie pracownika do ubezpieczenia społecznego oraz opłacanie za niego składek tego ubezpieczenia, a także wywiązywanie się z obowiązku podatkowego z racji pozostawania płatnikiem podatku dochodowego od osób fizycznych. Literalna wykładnia tego przepisu pozwala przyjąć, że miarodajne i prawnie istotne jest faktyczne wykonywanie pracy ("...wykonuje pracę nielegalnie;"). Jeśli ocena organów w tej sprawie jest inna, ich obowiązkiem było przekonujące, prawne uzasadnienie swojego stanowiska. Jeśli organy uznałyby, że istotne znaczenie z punktu widzenia powyższego przepisu miało rzeczywiste świadczenie pracy, to ich kolejnym obowiązkiem pozostawało ustalenie, czy S. A. w okresie [...] września 2004 r. – [...] listopada 2004 r. rzeczywiście nielegalnie wykonywał pracę w gospodarstwie skarżącego. Nie można podzielić oceny organów wydających decyzje w niniejszej sprawie, że wystarczającym dowodem na fakt wykonywania nielegalnej pracy był protokół kontroli legalności zatrudnienia sporządzony w dniu [...] czerwca 2005 r. Protokół ten potwierdza jedynie, że skarżący oraz S. A. zawarli w dniu [...] sierpnia 2004 r. umowę o pracę, a także, że w dniu [...] września 2004 r. umowę tę uzupełnili aneksem uzależniającym jej skuteczność od udzielenia przez Wojewodę [...] zezwolenia na pracę. Skarżący konsekwentnie utrzymywał w toku postępowania, że w przedmiotowym okresie S. A. faktycznie nie wykonywał żadnej pracy. Dokładnie przedstawił poszczególne etapy okresu [...] września – [...] listopada 2004 r., przekonująco wskazał, że we wrześniu 2004 r. cudzoziemca nie było w Polsce, nie opłacał też za niego składek ubezpieczenia społecznego ani zaliczek na podatek dochodowy od osób fizycznych. W październiku i listopadzie 2004 r. cudzoziemiec ten miał natomiast wykorzystywać zaległy urlop za rok 2004 oraz, jak wyjaśniał skarżący, "awansem" za rok 2005. W skardze do Sądu skarżący wskazał świadka, który, jak podał, może potwierdzić, że w przedmiotowym okresie cudzoziemiec nie wykonywał żadnej pracy w gospodarstwie skarżącego. W takiej sytuacji ocena organów, że praca rzeczywiście była wykonywana musi być uznana za dowolną i nieuzasadnioną. Sąd orzekający w niniejszej sprawie nie przesądza przy tym, że S. A. faktycznie nie wykonywał pracy w gospodarstwie skarżącego w tym okresie, ale zauważa jedynie, iż ocena organów nie została uzasadniona, nie przeprowadziły one wystarczającego postępowania dowodowego w tym zakresie, tak, jak wymaga tego art. 7 Kpa. Takie ustalenia faktyczne, które opierają się wyłącznie na protokole z [...] czerwca 2004 r. uznać należy za pobieżne, jedynie fragmentaryczne. Jako dowolne należy w konsekwencji traktować wnioski organów, które oparte zostały co prawda na materiale dowodowym, ale niekompletnym, czy nie w pełni rozpatrzonym. Zarzut dowolności zostaje wykluczony dopiero ustaleniami dokonanymi w całokształcie materiału dowodowego (art. 80 Kpa), zgromadzonego i rozpatrzonego w sposób wyczerpujący (art. 77 § 1 Kpa), a więc przy podjęciu wszelkich kroków niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego, jako warunku niezbędnego wydania decyzji o przekonującej treści (wyrok NSA z 4 lipca 2001 r., sygn. I SA 1768/99, LEX Nr 54171). Wobec rozbieżności w tak zasadniczej kwestii konieczne było skorzystanie z możliwości, jakie stwarza art. 75 § 1 Kpa w zakresie przesłuchania świadków, a także, w razie dalszych wątpliwości, zastosowanie art. 86 Kpa (przesłuchanie samego skarżącego). Wojewoda [...] w wydanej w dniu [...] lipca 2005 r. decyzji zaniechał powyższych obowiązków, organ odwoławczy powyższego błędu nie usunął, lecz powtórzył argumentację organu I instancji i ocenił, że powyżej wskazany protokół jest "...wystarczającym dowodem na naruszenie przepisów ustawy...". Z wyżej wskazanych względów takiej oceny Sąd nie podzielił. Niezależnie od powyższego Sąd zauważa, że decyzja organu odwoławczego, jak wynika z jej sentencji, została wydana po rozpatrzeniu odwołania od decyzji Wojewody [...] "...z dnia [...] kwietnia 2005 r., znak [...], i utrzymała w mocy decyzję organu I instancji. Także w pierwszym zdaniu uzasadnienia decyzja Ministra Gospodarki i Pracy odwołuje się do decyzji Wojewody [...] z dnia [...] kwietnia 2005 r. Tymczasem, jak wynika z akt administracyjnych sprawy, decyzja organu I instancji, czyli Wojewody [...], wydana została w dniu [...] lipca 2005 r., a nosi ona znak [...]. Prowadzi to do wniosku, że organ odwoławczy utrzymał w mocy nie tę decyzję, od której skarżący wniósł odwołanie. Co prawda uzasadnienie decyzji organu odwoławczego sugeruje, że odnosi się ona do decyzji z [...] lipca 2005 r., ale ta wewnętrzna sprzeczność w decyzji organu odwoławczego nadal nie pozwala usunąć wątpliwości co do przedmiotu postępowania organu odwoławczego. Nie można przy tym uznać, że data "[...] kwietnia 2004 r." jest wynikiem oczywistej omyłki. Przede wszystkim bowiem wskazanie przedmiotu postępowania odwoławczego nastąpiło w samej sentencji decyzji odwoławczej, czyli w tej jej części, która wprost wyraża wolę organu, i którą z tego punktu widzenia można uznać za "najważniejszą". Po drugie - błędna jest nie tylko przywołana w decyzji z [...] września 2005 r. data decyzji organu I instancji, ale też jej numer (znak). Poza tym organ odwoławczy ponownie, w pierwszym zdaniu uzasadnienia, odwołuje się do tej właśnie, nie występującej w sprawie decyzji z [...] kwietnia 2005 r. Po trzecie - fakt, że uzasadnienie decyzji odwoławczej odwołuje się do właściwej decyzji organu I instancji nie pozwala zignorować rozbieżności zaistniałej w sentencji decyzji odwoławczej. Uzasadnienie decyzji jedynie potwierdza wolę organu wyrażoną w jej sentencji i ma na celu przedstawienie jej adresatowi motywów, którymi organ się kierował. Fakt, iż w swojej większości uzasadnienie odwołuje się do właściwej decyzji Wojewody [...] wskazanych wątpliwości nie usuwa w sposób kategoryczny, a jedynie je umniejsza. Nadal jednak zarówno Sąd orzekający w niniejszej sprawie, jak i skarżący, nie mogą mieć pewności co do wyrażonej woli organu odwoławczego. W tak podstawowej kwestii, jak zakres rozstrzygania organu II instancji nie mogą zachodzić żadne wątpliwości. Sprzeczność zaś między rozstrzygnięciem, a uzasadnieniem prowadzić musi do wniosku o pierwszeństwie samego rozstrzygnięcia (wyrok NSA z 17 grudnia 1999 r., sygn. IV SA 2070, LEX Nr 48693). W niniejszej sprawie zachodzi taka właśnie sprzeczność pomiędzy rozstrzygnięciem decyzji odwoławczej, a znaczną częścią jej uzasadnienia. Taka sprzeczność nie podlega usunięciu w trybie sprostowania oczywistej omyłki – sprostowanie nie może prowadzić do zmiany merytorycznej decyzji. Rozbieżność między rozstrzygnięciem, a uzasadnieniem decyzji należy zakwalifikować do omyłki istotnej, która nie podlega naprawieniu w trybie art. 113 § 1 Kpa (wyrok NSA z 1997 r., sygn. SA/Sz 1059/97, LEX Nr 32657). Wobec powyższego konieczne było uchylenie zaskarżonej decyzji, a także poprzedzającej ją decyzji organu I instancji. W związku z tym, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. "c" Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi Sąd orzekł, jak w sentencji wyroku. Odnośnie wstrzymania wykonania zaskarżonej decyzji Sąd orzekł na podstawie art. 152 tej ustawy.