II SA/Wa 203/18

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Przemysław Szustakiewicz, Sędziowie WSA Ewa Kwiecińska (spr.), Ewa Marcinkowska, Protokolant sekretarz sądowy Agnieszka Wiechowicz, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 września 2018 r. sprawy ze skargi T. S. na decyzję Dowódcy Jednostki Wojskowej [...] z dnia [...] października 2017 r. nr [...] w przedmiocie zwolnienia z zawodowej służby wojskowej oddala skargę. Dowódca Jednostki Wojskowej [...] w E. w dniu [...] października 2017 r. wydał decyzje nr [...] o zwolnieniu [...] T. S. z zawodowej służby wojskowej z dniem [...] grudnia 2016 r. i przeniesieniu do rezerwy wskutek otrzymania ogólnej oceny niedostatecznej w opinii służbowej. Wskazane rozstrzygnięcie zostało wydane na podstawie art. 127 § 2 oraz art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2017 r., poz. 1257). W uzasadnieniu orzeczenia organ nadmienił, że T. S. pełnił zawodową służbę wojskową w Jednostce Wojskowej Nr [...] na podstawie kontraktu na okres od dnia [...] lutego 2016 r. do [...] lutego 2018 r. Z opiniowania służbowego w 2016 r. żołnierz otrzymał ogólną ocenę niedostateczną. Opinia została doręczona stronie w dniu [...] września 2016 r. Od przedmiotowej opinii funkcjonariusz złożył odwołanie. Wskutek rozpatrzenia odwołania utrzymano opinię służbową w mocy. Przedmiotowa opinia służbowa jest ostateczna. Rozkazem personalnym Nr [...] Dowódcy [...] Brygady Zmechanizowanej z dnia [...] listopada 2016 r. zwolniono żołnierza z zawodowej służby wojskowej z dniem [...] grudnia 2016 r. i przeniesiono do rezerwy wskutek otrzymania niedostatecznej ogólnej oceny w opinii służbowej. Żołnierz złożył, za pośrednictwem Dowódcy Jednostki Wojskowej Nr [...] do Dowódcy [...] Dywizji Zmechanizowanej, wniosek o przywrócenie uchybionego terminu wraz z odwołaniem od przedmiotowego rozkazu. Odwołujący się zaskarżonemu rozkazowi zarzucił naruszenie art. 111 pkt 6 w zw. z art. 26 ust. 6, art. 115 ust. 1 i ust. 4, art. 122 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2003 r., o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych (Dz. U. z 2016 r., poz. 1726 ze zm.), zwanej dalej "u.s.w.", przez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie. Zdaniem strony w niniejszej sprawie nie zaistniały przesłanki określone w art. 111 pkt 6 ustawy o służbie wojskowej. Opinia służbowa z dnia [...] września 2016 r. oraz opinia służbowa z dnia [...] października 2016 r. zostały sporządzone przez niewłaściwe osoby. Dowódca Jednostki Wojskowej Nr [...] oparł zaskarżony rozkaz na niezgodnej z prawem podstawie faktycznej i prawnej, tj. na opiniach służbowych, które nie spełniają obowiązujących norm prawnych. Odwołujący się wniósł o uchylenie zaskarżonego rozkazu w całości oraz umorzenie postępowania w I instancji w całości. Zdaniem organu procedura zwalniania żołnierza zawodowego z zawodowej służby wojskowej przebiegała zgodnie z przepisami prawa. Organ I instancji w uzasadnieniu zaskarżonego rozkazu personalnego wskazał, iż przyczyną zwolnienia była ocena ogólna niedostateczna z opinii służbowej. Organ I instancji kierował się argumentami zawartymi w tej opinii służbowej. Podstawą do wydania oceny niedostatecznej był sposób wywiązywania się przez skarżącego z obowiązków na stanowisku służbowym, jego kompetencje i predyspozycje. Opinię służbową sporządził osobiście [...] G. J., który w dniu sporządzania opinii służbowej, tj. w dniu [...] września 2016 r., był bezpośrednim przełożonym żołnierza, co wynika z zakresu obowiązków dla stanowisk służbowych podległych żołnierzy zawodowych i pracowników wojska batalionu zmechanizowanego. Ze wskazanego dokumentu wynika też, że bezpośrednim przełożonym dowódcy drużyny [...] G. J. był dowódca plutonu – [...] R. S. Fakt, że [...] G. J. decyzją dowódcy brygady został skierowany do wykonywania zadań w hali sportowej w obiekcie [...] w G., nie miał żadnego wpływu na proces opiniowania służbowego żołnierza. W opinii organu odwoławczego w dniu sporządzenia opinii służbowej [...] G. J. był bezpośrednim przełożonym żołnierza, a [...] R. S. był osobą uprawnioną do rozpatrzenia odwołania od opinii służbowej wniesionej przez stronę. Procedura zwalniania [...] T. S. z zawodowej służby wojskowej, podobnie jak procedura opiniowania służbowego, w której otrzymał on ocenę niedostateczną, przebiegły zgodnie z przepisami prawa. T. S. wniósł do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skargę na decyzję Dowódcy Jednostki Wojskowej [...] w E. nr [...] z dnia [...] października 2017 r. Skarżący zaskarżonej decyzji zarzucił naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy, a mianowicie: ‒ art. 7, art. 77, art. 107 k.p.a. w związku z art. 26 ust. 6 i ust. 12 ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych oraz § 2 ust. 1 i § 5 ust. 1 a contrario rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej z dnia 8 lutego 2010 r. w sprawie opiniowania żołnierzy zawodowych (Dz. U. Nr 34, poz. 184), poprzez uznanie za prawidłowe przyjęcie opinii służbowej z dnia [...] września 2016 r. oraz z dnia [...] października 2016 r. Skarżący nadmienił, że opinia z dnia [...] września 2016 r. nie została wydana przez bezpośredniego przełożonego skarżącego, którym w tym dniu był [...] P. F., zastępujący [...]. G. J. Zaskarżona decyzja została wydana w oparciu o opinie wydane przez organy nieuprawnione z naruszeniem procedury opiniowania. Organy orzekające naruszyły zasadę wynikającą z art. 10 § 1 k.p.a., bowiem nie zapewniły stronie czynnego udziału w sprawie. Naruszyły także zasadę wynikającą z art. 8 § 1 k.p.a., bowiem nie prowadziły postępowanie w sposób, który budzi zaufanie strony do władzy publicznej. Skarżący zarzucił również obrazę przepisów prawa materialnego: ‒ art. 111 pkt 6 w zw. z art. 26 ust. 6 i ust. 12, art. 115 ust. 1 i ust. 4 art. 122 ust. 1 ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych poprzez wydanie decyzji w oparciu o niedostateczną ocenę zawartą w opinii służbowej sporządzonej z naruszeniem przepisów regulujących proces opiniowania, ‒ art. 26 ust. 14 ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych w związku z art. 9 k.p.a. poprzez jego niezastosowanie i brak pouczenia skarżącego o prawie do złożenia wniosku o zweryfikowanie ostatecznej opinii służbowej. Skarżący wniósł o uchylenie w całości decyzji zaskarżonej oraz decyzji organu I instancji. Zażądał również przeprowadzenia dowodu z dokumentów znajdujących się w aktach personalnych skarżącego. W treści odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie oraz podtrzymał twierdzenia zawarte w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje: W myśl art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2017 r., poz. 2188 ze zm.) sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. Rozpoznając skargę na decyzję, Sąd dokonuje zatem jedynie oceny, czy przy jej wydaniu nie zostały naruszone przepisy prawa materialnego bądź procesowego. Przy czym zaskarżona decyzja podlega uchyleniu tylko w przypadku, jeżeli Sąd stwierdzi naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego lub inne naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy (art. 145 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – tekst jedn. Dz. U. z 2018 r., poz. 1302, dalej jako: "P.p.s.a."). Oznacza to, że badaniu w postępowaniu sądowoadministracyjnym podlega prawidłowość zastosowania przez organy administracji publicznej przepisów prawa w odniesieniu do istniejącego w sprawie stanu faktycznego oraz trafność zastosowania wykładni tych przepisów. Sąd administracyjny nie rozstrzyga o uprawnieniach, czy też obowiązkach, a jedynie może uchylić zaskarżony akt lub czynność lub stwierdzić ich nieważność w przypadkach wskazanych w ustawie. W niniejszej sprawie Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, dokonując kontroli legalności zaskarżonej decyzji w świetle powołanych wyżej kryteriów oraz w oparciu o akta sprawy, zgodnie z art. 133 § 1 P.p.s.a., nie stwierdził naruszeń prawa dających podstawę do jej wyeliminowania z obrotu prawnego. Materialnoprawną podstawę zaskarżonej decyzji stanowił art. 111 u.s.w., który w punkcie 6 stwierdza, że żołnierza zawodowego zwalnia się z zawodowej służby wojskowej wskutek otrzymania niedostatecznej ogólnej oceny w opinii służbowej. Szczegółowe warunki i tryb zwalniania żołnierzy zawodowych z zawodowej służby wojskowej określa powołane wcześniej rozporządzenie Ministra Obrony Narodowej z dnia 12 maja 2014 r. w sprawie zwalniania żołnierzy zawodowych z zawodowej służby wojskowej (Dz. U. poz. 670). Stosownie do § 6 tego rozporządzenia w przypadku otrzymania ogólnej oceny niedostatecznej w opinii służbowej dowódca jednostki wojskowej występuje niezwłocznie z wnioskiem do organu zwalniającego, o zwolnienie żołnierza z zawodowej służby wojskowej. Do wniosku dołącza się ostateczną lub zweryfikowaną opinię służbową żołnierza. Jeżeli organem uprawnionym do wystąpienia z wnioskiem jest organ zwalniający, nie sporządza się wniosku o zwolnienie (§ 16 rozporządzenia). Przepisy te wskazują, że otrzymanie przez żołnierza ogólnej oceny niedostatecznej w opinii służbowej stanowi obligatoryjną podstawę do zwolnienia z zawodowej służby wojskowej. Kwestia ta nie została pozostawiona uznaniu właściwego organu, tak jak to ma miejsce w przypadku otrzymania ogólnej oceny dostatecznej. Żadne względy natury osobistej żołnierza typu: trudna sytuacja zdrowotna, rodzinna czy finansowa nie mogą stanowić przeszkody do zwolnienia z zawodowej służby wojskowej w takiej sytuacji. Jedynym warunkiem jaki właściwy organ musi zweryfikować, jest istnienie ostatecznej lub zweryfikowanej opinii służbowej. Ocenia on wyłącznie czy opinia służbowa została wydana przez właściwy organ, czy podlega wykonaniu oraz czy zawarto w niej niedostateczną ocenę ogólną o opiniowanym. Sprowadza się to w istocie do ustalenia, czy opinia spełnia prawem przewidziane warunki formalne, a tym samym czy można jej przypisać wartość dowodu, potwierdzającego wysokość przypisanej żołnierzowi oceny ogólnej (por. wyrok NSA z 20 grudnia 2013 r., sygn. akt. I OSK 2732/12, publ. na stronie orzeczenia.nsa.gov.pl). Dlatego też do zastosowania tego przepisu w stanie faktycznym sprawy, niezbędne było wykazanie, że skarżący podlegał opiniowaniu służbowemu, że otrzymał ogólną ocenę niedostateczną i opinia ta jest ostateczna. Opinia służbowa wydawana jest i podlega kontroli w odrębnym, przypisanym do tego trybie, odbywającym się w ramach wewnętrznych struktur organów wojskowych. Żaden przepis ustawy oraz rozporządzenia wykonawczego nie dopuszcza możliwości kolejnej, dalszej jej weryfikacji w jakimkolwiek innym postępowaniu. Tym samym organ orzekający o zwolnieniu ze służby nie jest uprawniony do prowadzenia dodatkowego postępowania dowodowego celem zbadania zasadności i rzetelności ocen sformułowanych w opinii służbowej. We wskazanym wyroku NSA wyjaśnił, że prawa osób opiniowanych podlegają ochronie wyłącznie przez ustalony w pragmatykach służbowych tryb odwołania się od treści wydanej opinii do właściwych przełożonych wyższego stopnia, bądź przez wynikające z przepisów prawa karnego i cywilnego gwarancje ochrony ich dóbr osobistych. Natomiast sąd administracyjny rozpatrując skargę na decyzję "wykonawczą" w przedmiocie rozwiązania stosunku służbowego, ustala jedynie, czy zachodzi przesłanka zwolnienia oraz czy decyzja została podjęta przez właściwy organ i we właściwym trybie. Sąd nie jest władny samodzielnie oceniać sposobu wykonywania przez żołnierza obowiązków służbowych. Jego kompetencje nie obejmują też badania zasadności ocen podjętych w postępowaniu opiniodawczym. Prawo opiniowania i oceniania żołnierzy oraz funkcjonariuszy innych służb mundurowych jest atrybutem właściwego przełożonego i mieści się w sferze podległości służbowej. Ten zakres władzy służbowej pozostaje poza kontrolą sądową (art. 5 pkt 2 P.p.s.a. i art. 8 ust. 2 ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych). Tak więc nie tylko literalne brzmienie art. 112 u.s.w., ale także rozwiązania systemowe wykluczają badanie prawidłowości (rzetelności) wystawionej oceny opiniowanemu żołnierzowi zawodowemu przy sądowoadministracyjnej kontroli decyzji w przedmiocie zwolnienia z zawodowej służby wojskowej. Analizując unormowania dotyczące opinii służbowych, zauważyć należy, iż z przepisów tych wynika, że pierwszemu opiniowaniu podlega żołnierz, który do dnia 15 sierpnia danego roku realizował obowiązki służbowe co najmniej przez okres sześciu miesięcy. Jeżeli do dnia 15 sierpnia nie miał jeszcze przepracowanego tego okresu, to będzie po raz pierwszy opiniowany w roku następnym. Kolejne opinie przeprowadza się corocznie, w okresie od dnia 15 sierpnia do dnia 15 października, bez względu na to, czy w badanym okresie żołnierz mógł, czy nie mógł realizować obowiązków z usprawiedliwionych przyczyn, skoro stanowisko to zajmuje. Do takiej interpretacji szczególnie przekonuje treść art. 26 ust. 5 pkt 1 u.s.w., zgodnie z którym opiniowanie służbowe żołnierza zawodowego ma ocenić jego wywiązywanie się z obowiązków na stanowisku służbowym. Fakt, że ustawodawca nakłada obowiązek corocznego opiniowania żołnierzy zawodowych, w określonych ustawowo terminach, wskazuje na to, że osoby pozostające w zawodowej służbie wojskowej podlegają temu opiniowaniu, a celem jego jest ustalenie aktualności przydatności do służby na danym stanowisku. Zważyć też należy, że ustawodawca nie przewidział żadnych wyjątków, które pozwalałyby na odstąpienie od opiniowania żołnierza w terminach ustawowo określonych. Dodać też należy, iż kwestia charakteru prawnego opinii służbowych była już wielokrotnie przedmiotem analizy Naczelnego Sądu Administracyjnego. Sąd ten podkreślił w wyroku z dnia 1 grudnia 2016 r., sygn. akt I OSK 2635/15, iż zgodnie z art. 26 ust. 4 u.s.w. opinia służbowa ma na celu ocenę wykonywania przez żołnierza zawodowego obowiązków służbowych i stanowi podstawę do określenia dalszego przebiegu jego służby. W opinii służbowej przełożony ocenia wywiązywanie się żołnierza zawodowego z poszczególnych obowiązków służbowych na zajmowanym stanowisku służbowym oraz jego cechy osobowe. Przy ocenie cech osobowych żołnierza zawodowego przełożony sporządzający opinię służbową może zasięgnąć opinii psychologa jednostki wojskowej. Zgodnie z poglądami prezentowanymi w piśmiennictwie i orzecznictwie okresowa opinia służbowa jest aktem administracyjnym przełożonego służbowego żołnierza, który w oparciu o dostępne mu środki dowodowe stwierdza fakty, jakie wynikają z przeprowadzonych dowodów. Jest ona aktem, w drodze którego przełożony stwierdza, czy rozwój zawodowy opiniowanego żołnierza przebiega we właściwym kierunku, czy kierowane do opiniowanego rozkazy i polecenia są należycie wykonywane, gwarantując sprawność działania całej formacji oraz czy zachodzą przesłanki awansowania służbowego lub służbowej degradacji, nie wyłączając zwolnienia ze służby. Przedmiotowa opinia służbowa wydawana jest z urzędu, a nie na wniosek żołnierza. Sam żołnierz zawodowy nie może skutecznie ubiegać się o uruchomienie procedury opiniodawczej w omawianym trybie, a tym samym skutecznie żądać sporządzenia takiej opinii w dogodnym dla niego terminie i wyłącznie na jego własne potrzeby. Okresowa opinia dotyczy konkretnego żołnierza zawodowego. Ustawa o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych przyznaje żołnierzowi prawo do zapoznania się z takim dokumentem i złożenia od niego odwołania. Takie gwarancje procesowe pozwalają na uruchomienie stosownej procedury kontrolnej i stwarzają możliwość ewentualnego wpływania w ten sposób na treść sporządzonej o żołnierzu opinii. Nie oznacza to jednak, że żołnierz zawodowy staje się przez to adresatem opinii służbowej. Przedmiotowa opinia ma służyć jedynie wewnętrznym celom organizacyjnym. Opiniowanie jest uprawnieniem i jednocześnie obowiązkiem bezpośredniego przełożonego żołnierza. Opinia służbowa jest sporządzana przez niego na jego własne potrzeby służbowe i potrzeby przełożonych właściwych w sprawach osobowych. Ma ona im dostarczyć niezbędnych informacji o podległym żołnierzu, tj. pełną, usystematyzowaną według określonych kryteriów ocenę jego kwalifikacji zawodowych, cech osobowych, predyspozycji i sposobu wywiązywania się z poszczególnych obowiązków służbowych. Omawiana opinia ma zatem zapewnić prawidłową politykę kadrową i umożliwić przełożonym podejmowanie w przyszłości racjonalnych działań dotyczących zajmowania przez żołnierza dotychczasowego stanowiska lub innych stanowisk służbowych oraz przydatności do pełnienia przez niego służby. Tak więc opinia służbowa jest wydawana wobec żołnierza, ale z punktu widzenia przełożonego. Przełożony prezentuje bowiem w opinii służbowej swoje zapatrywanie na sposób pełnienia służby przez konkretnego żołnierza. W rozpatrywanym przypadku skarżący odwołał się od wystawionej w dniu [...] września 2016 r. przez [...] G. J. – dowódcę drużyny w opinii służbowej oceny niedostatecznej. Opinia ta została utrzymana w mocy w postępowaniu odwoławczym w dniu [...] października 2016 r. przez dowódcę plutonu [...] R. S. W ten sposób opinia służbowa uzyskała walor ostateczności. Opinia nie została natomiast poddana postępowaniu weryfikacyjnemu, uregulowanemu w art. 26 ust. 14 ustawy pragmatycznej, nie jest to jednak brak, który uniemożliwiał organowi oparcie rozstrzygnięcia na jej treści. W myśl art. 26 ust. 14 żołnierz zawodowy, który w ostatecznej opinii służbowej uzyskał ogólną ocenę niedostateczną, może wystąpić do dowódcy jednostki wojskowej z wnioskiem o zweryfikowanie tej opinii. Ustawa pragmatyczna zobowiązuje organ do pouczenia opiniowanego żołnierza zawodowego jedynie o prawie do wniesienia odwołania (art. 26 ust. 9 i ust. 10). Brak zatem pouczenia opiniowanego o prawie do skorzystania z uprawnienia określonego w art. 26 ust. 14 nie może skutkować, w ocenie Sądu, przyjęciem, że postępowanie administracyjne zostało dotknięte taką wadą prawną, która stanowiłaby podstawę do wyeliminowania z obrotu prawnego zaskarżonej decyzji. Odnosząc się do podnoszonej w skardze kwestii uprawnień [...] G. J. do sporządzenia opinii, stwierdzić należy, iż w toku postępowania sądowoadministracyjnego organ wyjaśnił, że skarżący w okresie opiniowania służbowego w 2016 r. zajmował stanowisko służbowe młodszego strzelca w strukturach drużyny zmechanizowanej dowodzonej przez [...] G. J., który zajmował stanowisko służbowe dowódcy drużyny – dowódca sekcji (k-[...] akt sądowoadministracyjnych). Brak jest zatem podstaw do przyjęcia, iż [...] G. J. był osobą nieuprawnioną do sporządzenia kwestionowanej opinii służbowej. Bez znaczenia prawnego dla oceny spornej kwestii jest natomiast fakt skierowania [...] G. J. w dniu, w którym podpisana została opinia służbowa do wykonywania zadań w hali sportowej w obiekcie [...] w G. Okoliczność ta nie stanowiła, w ocenie Sądu, prawnej przeszkody do sporządzenia kwestionowanej opinii służbowej. Reasumując, organy trafnie przyjęły, iż podstawą do zwolnienia skarżącego z zawodowej służby wojskowej i przeniesienia go do rezerwy była ogólna ocena niedostateczna w opinii służbowej. Opinia ta została sporządzona przez uprawniony podmiot i ma walor ostateczności, a co za tym idzie, stanowi podstawę do podjęcia zaskarżonego rozstrzygnięcia. Mając na względzie powyższe, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie na podstawie art. 151 ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi orzekł jak w sentencji.