II SA/Wa 937/11

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Andrzej Góraj Sędziowie WSA Teresa Zyglewska (spr.) Olga Żurawska – Matusiak Protokolant referent stażysta Marcin Borkowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 października 2011 r. sprawy ze skargi Banku [...] z siedzibą w W. na decyzję Okręgowego Inspektora Pracy w W. z dnia [...] lutego 2011 r. nr [...] w przedmiocie utworzenia służby pełniącej funkcje doradcze i kontrolne w zakresie bhp oddala skargę Inspektor pracy, po kontroli przeprowadzonej w Banku [...] w W., wydał w dniu [...] stycznia 2011 r. nakaz zawierający decyzję w sprawie utworzenia w zakładzie służby pełniącej funkcje doradcze i kontrolne w zakresie bhp, zatrudniając co najmniej 1 osobę na każdych 600 zatrudnionych pracowników. Wskazana decyzja podlegała wykonaniu do dnia [...] stycznia 2011 r. Decyzją z dnia [...] lutego 2011 r. nr [...] Okręgowy Inspektor Pracy w W. uchylił nakaz inspektora pracy w części dotyczącej terminu jego wykonania i w tym zakresie ustalił nowy termin wykonania decyzji do dnia [...] maja 2011 r. W pozostałym zakresie utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję. W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji organ stwierdził, iż w toku przeprowadzonej kontroli ustalono, że w ramach stosunku pracy na dzień kontroli zatrudnionych było 1790 pracowników. Zadania służby bhp w Banku [...] realizuje firma zewnętrzna "T." z siedzibą w P. W Banku [...] nie zatrudniono w pełnym wymiarze czasu pracy conajmniej jednego pracownika służby bhp na każdych 600 pracowników. W myśl art. 11 pkt 1 ustawy z dnia 13 kwietnia 2007 r. o Państwowej Inspekcji Pracy (Dz. U. Nr 89, poz. 589 ze zm.) w razie stwierdzenia naruszenia przepisów prawa pracy, właściwe organy PIP są uprawnione do nakazania usunięcia stwierdzonych uchybień w ustalonym terminie w przypadku, gdy naruszenie dotyczy przepisów oraz zasad bezpieczeństwa i higieny pracy. Ustalenia stanu faktycznego dowodzą zatem, że w [...] Banku [...]. nie zatrudniono w pełnym wymiarze czasu pracy co najmniej jednego pracownika służby bhp na każdych 600 pracowników, a zadania służby bhp realizuje zewnętrzna firma. Organ wskazał, iż zgodnie z art. 23711 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. -Kodeks pracy (Dz.U. z 1998 r. Nr 21, poz. 94 ze zm.) pracodawca zatrudniający więcej niż 100 pracowników tworzy służbę bezpieczeństwa i higieny pracy, zwaną dalej "służbą bhp", pełniącą funkcje doradcze i kontrolne w zakresie bezpieczeństwa i higieny pracy, zaś pracodawca zatrudniający do 100 pracowników powierza wykonywanie zadań służby bhp pracownikowi zatrudnionemu przy innej pracy. Pracodawca - w przypadku braku kompetentnych pracowników - może powierzyć wykonywanie zadań służby bhp specjalistom spoza zakładu pracy. Organ odwoławczy zwrócił uwagę, iż art. 23711 został istotnie zmieniony ustawą z dnia 14 listopada 2003 r. o zmianie ustawy - Kodeks pracy oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz.U. Nr 213, poz. 2081). Zmiany wprowadzone w tym przepisie miały na celu dostosowanie polskich przepisów o służbie bezpieczeństwa i higieny pracy do wymagań wynikających z prawa unijnego. Dyrektywa nr 89/391/EWG wymaga w art. 7, aby prawa krajowe państw członkowskich nakładały na pracodawców obowiązek powierzenia prowadzenia działalności związanej z ochroną zdrowia i zapobieganiem różnym rodzajom ryzyka zawodowego w zakładzie pracy kompetentnym pracownikom. Dyrektywa ta stanowi, że pracodawca ma obowiązek wyznaczyć jednego lub więcej pracowników do prowadzenia działalności związanej z ochroną zdrowia i zapobieganiem różnym rodzajom ryzyka zawodowego w zakładzie pracy. Wyznaczeni pracownicy muszą posiadać umiejętności niezbędne do wykonywania obowiązków w dziedzinie bhp. Art. 7 ust. 2 dyrektywy nr 89/391/EWG wymaga, aby pracownicy wyznaczeni do prowadzenia działalności związanej z ochroną zdrowia i zapobieganiem ryzyku zawodowemu w zakładzie pracy mieli zapewnioną wystarczającą ilość czasu na wykonywanie tej działalności i byli chronieni przed niekorzystnym traktowaniem z powodu pełnionych funkcji. Dyrektywa nr 89/391/EWG wyklucza przyznanie pracodawcy w prawie krajowym możliwości wyboru między powierzeniem pracownikom a powierzeniem służbom lub osobom z zewnątrz prowadzenia działalności związanej z ochroną zdrowia i przeciwdziałaniem różnym rodzajom ryzyka zawodowego w zakładzie pracy. W ocenie organu przepis art. 23711 § 1 k.p. w sposób jednoznaczny wyróżnia dwie formy pełnienia funkcji w zakresie bezpieczeństwa i higieny pracy. Pierwsza realizowana jest w formie służby bezpieczeństwa i higieny pracy, a druga poprzez powierzenie wykonywania zadań służby bhp. Wybór jednej z form nie należy do pracodawcy, a uzależniony jest od ilości osób zatrudnionych z zakładzie pracy. Zdaniem organu odwoławczego, z brzmienia art. 23711 k.p. wynika, iż pracodawca zatrudniający więcej niż 100 pracowników tworzy służbę bhp, pełniącą funkcje doradcze i kontrolne w zakresie bezpieczeństwa i higieny pracy, zaś pracodawca, zatrudniający do 100 pracowników powierza wykonywanie zadań służby bhp pracownikowi zatrudnionemu przy innej pracy. Są to dwie odrębne formy. W § 2 art. 23711 k.p. przewidziano możliwość, w przypadku braku kompetentnych pracowników, powierzenia wykonywania zadań służby bhp specjalistom spoza zakładu pracy. Specjalista spoza zakładu pracy może wykonywać – w ocenie organu - zadania służby bhp, a więc w zakładach zatrudniających do 100 pracowników. Tylko bowiem w takich zakładach nie ma obowiązku tworzenia służby bhp, a jej zadania można powierzać określonym osobom. Zdaniem Okręgowego Inspektora Pracy, natomiast w przypadku służby bhp, ani przepis art. 23711 Kodeksu pracy, ani żaden inny nie przewiduje takiej możliwości. W ocenie organu, możliwość powierzenia wykonywania służby bhp specjalistom spoza zakładu pracy uzależniona jest od: liczby pracowników zatrudnianych przez pracodawcę (do 100 pracowników) i braku kompetentnych pracowników, którzy mogliby wykonywać zadania służby bhp w zakładzie zatrudniającym do 100 pracowników. Oba te warunki dotyczą powierzenia wykonywania zadania służby bhp spoza zakładu pracodawcy zatrudniającego do 100 pracowników. Takich możliwości, zdaniem organu, nie posiadają pracodawcy zatrudniający powyżej 100 pracowników, gdyż na nich spoczywa inny obowiązek, a mianowicie utworzenia służby bhp. Służba bhp, zgodnie z rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 2 września 1997 r. w sprawie służby bezpieczeństwa i higieny pracy (Dz. U. Nr 109, poz. 704 ze zm.), stanowi wyodrębnioną komórkę organizacyjną jedno lub wieloosobową. Akt ten stanowi w § 1 ust. 3 i 4, że pracodawca zatrudniający od 100 do 600 pracowników ma mieć co najmniej jednego pracownika służby bhp i ten pracownik może być zatrudniony w niepełnym wymiarze czasu pracy, a pracodawca zatrudniający powyżej 600 pracowników powinien zatrudniać w pełnym wymiarze czasu pracy co najmniej jednego pracownika służby bhp na każdych 600 pracowników. Organ kontroli uchylił natomiast nakaz w części dotyczącej terminu jego wykonania, albowiem realizacja nakazu przez stronę w terminie wyznaczonym przez Inspektora Pracy (do dnia [...] stycznia 2011 r.) byłaby niemożliwa. Nowy, dłuższy termin, wskazany przez organ odwoławczy, pozwoli pracodawcy zrealizować ciążący na nim obowiązek. Skargę na powyższą decyzję do Wojewódzkiego Sądu w Warszawie wniósł Bank [...] wnosząc o jej uchylenie oraz uchylenie poprzedzającej ją decyzji Inspektora Pracy, jako naruszających prawo oraz zasądzenie dla skarżącego kosztów postępowania według norm przepisanych. Skarżący wywodził, iż organy obydwu instancji wydały decyzje jedynie w oparciu o art. 23711 § 1 Kodeksu pracy, a pominęły § 2 tego artykułu. Tymczasem paragraf ten jest przepisem samym w sobie i nie uzależnia zlecenia zadań służby bhp specjalistom spoza zakładu pracy od liczby zatrudnionych pracowników. Skarżący Bank podniósł, iż nie ma pracowników z których mógłby utworzyć służbę bhp, a tym samym mógł zlecić wykonanie tych zadań firmie zewnętrznej zatrudniającej odpowiednich pracowników. Nadto zdaniem skarżącego, nakazanie utworzenia służby bhp powinno być poprzedzone stwierdzeniem przez Inspektora Pracy występowania zagrożeń zawodowych zgodnie z art. 23711 § 4 Kodeksu pracy. W ocenie skarżącego potwierdza to fakt, iż decyzja została wydana z naruszeniem art. 23711 § 2 Kodeksu pracy. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując argumentację zawartą w zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje: Uprawnienia wojewódzkich sądów administracyjnych, określone przepisami m. in. art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269, ze zm.) oraz art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270, ze zm. - dalej w skrócie: P.p.s.a.), sprowadzają się do kontroli działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, tj. kontroli zgodności zaskarżonego aktu z przepisami postępowania administracyjnego, a także prawidłowości zastosowania i wykładni norm prawa materialnego. Sąd, badając legalność zaskarżonej decyzji, w oparciu o wyżej powołane przepisy i w granicach sprawy, nie będąc jednak związany - stosownie do art. 134 P.p.s.a. - zarzutami i wnioskami skargi, uznał, iż zaskarżona decyzja Okręgowego Inspektora Pracy w W. z dnia [...] lutego 2011 r. nr [...] nie narusza przepisów prawa materialnego ani przepisów postępowania, co czyni skargę niezasadną. Zasadnicze znaczenie dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy, a co za tym idzie dla oceny legalności zaskarżonej decyzji, ma art. 23711 § 1 i 2 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. – Kodeks pracy (Dz. U. z 1998 r. Nr 21, poz. 94 ze zm.). W myśl § 1 powołanego wyżej przepisu "pracodawca zatrudniający więcej niż 100 pracowników tworzy służbę bezpieczeństwa i higieny pracy, zwaną dalej "służbą bhp", pełniącą funkcje doradcze i kontrolne w zakresie bezpieczeństwa i higieny pracy, zaś pracodawca zatrudniający do 100 pracowników powierza wykonywanie zadań służby bhp pracownikowi zatrudnionemu przy innej pracy." Paragraf 2 powołanego przepisu stanowi, iż "pracodawca - w przypadku braku kompetentnych pracowników - może powierzyć wykonywanie zadań służby bhp specjalistom spoza zakładu pracy". Niekwestionowanym jest, że art. 23711 § 1 k.p. w sposób jednoznaczny wyróżnia dwie formy pełnienia funkcji w zakresie bezpieczeństwa i higieny pracy. Pierwsza realizowana jest w formie służby bezpieczeństwa i higieny pracy, a druga poprzez powierzenie wykonywania zadań służby bezpieczeństwa i higieny pracy. Rozważeniu podlega, czy wybór formy spełnienia obowiązku w tym zakresie należy do pracodawcy, czy też wynika wprost z przepisów kodeksu pracy. W ocenie Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie wybór formy nie należy do pracodawcy, a jest wprost uregulowany przepisami prawa pracy i zależy między innymi od ilości zatrudnionych pracowników. W rozpoznawanej sprawie bezdyskusyjnym jest, że skarżący Bank zatrudnia ponad 100 osób (1790 pracowników). Nie ulega więc wątpliwości, iż zgodnie z początkową treścią przepisu zawartego w art. 23711 § 1 k.p. pracodawca zatrudniający powyżej 100 osób zobligowany jest do utworzenia służby bezpieczeństwa i higieny pracy. Rację ma skarżący, iż w rozstrzyganej sprawie znaczenie ma również paragraf 2 powołanego wyżej przepisu, jednakże wbrew twierdzeniom skargi nie stanowi on przepisu samego w sobie, ale musi być odczytywany łącznie z paragrafem 1 tego artykułu. Wyraźnie stanowi on, że w sytuacji, kiedy pracodawca zatrudniający powyżej 100 osób nie jest w stanie zatrudnić pracownika bądź pracowników tej służby może on zlecić wykonywanie tych zadań specjalistom spoza zakładu pracy. Warunkiem jednak jest aby pracodawca wykazał, iż nie miał możliwości zatrudnienia pracownika (pracowników) posiadających stosowne kompetencje. Wojewódzki Sąd Administracyjny przychyla się w tym zakresie do zapatrywania prawnego wyrażonego przez L. Florka i K. Raczkę, zawartego w opiniach dla Polskiej Konfederacji Pracodawców Prywatnych Lewiatan z dnia 28 lutego 2005 r. oraz z dnia 3 marca 2008 r., iż pracodawcy zatrudniający powyżej 100 pracowników mogą powierzyć wykonywanie zadań służby bhp specjalistom spoza zakładu pracy, jeżeli nie mogą znaleźć kompetentnych pracowników do zatrudnienia w tej służbie. Przy czym zauważyć należy, że to skarżący Bank winien wykazać, że nie jest w stanie zatrudnić pracowników, o których mowa w art. 23711 § 1 k.p., a tym samym, że spełnia przesłankę określoną w § 2 tego przepisu. Za Naczelnym Sądem Administracyjnym powtórzyć należy, że stwierdzenie, iż nie ma takich pracowników na terenie zakładu pracy nie jest wykazaniem, że nie można ich zatrudnić ( por. wyrok NSA z dnia 12 stycznia 2011 r., sygn. akt I OSK 1120/10). W ocenie Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego zasadnie organ, dokonując interpretacji art. 23711 § 1 k.p., oparł się o treść dyrektywy Rady nr 89/391/EWG. Przepis ten bowiem jest realizacją implementacji do krajowego porządku prawnego tej dyrektywy. Artykuł 7 ust. 1 dyrektywy nr 89/391/EWG w sprawie wprowadzenia środków w celu poprawy bezpieczeństwa i zdrowia pracowników w miejscu pracy, nakłada na pracodawcę podstawowy obowiązek, jakim jest wyznaczenie jednego lub kilku pracowników celem zapewnienia ochrony i zapobiegania zagrożeniom podczas pracy. Ustęp 3 przewiduje obowiązek korzystania z wykwalifikowanych usług zewnętrznych. Jednakże ten ostatni obowiązek jest jedynie pomocniczy w stosunku do obowiązku wyrażonego w ust. 1, ponieważ powstaje tylko wówczas, gdy tego rodzaju środki ochronne i zapobiegawcze nie mogą być zapewnione wskutek braku odpowiednio kompetentnego personelu w przedsiębiorstwie lub zakładzie. Artykuł 7 dyrektywy zawiera zatem hierarchiczny porządek obowiązków nałożonych na pracodawców (por. wyrok TS z 6 kwietnia 2006 r., sygn. akt. C - 428/04, Komisja Wspólnot Europejskich v. Austrii). Główny więc obowiązek polega na wyznaczeniu niezbędnej liczby pracowników spełniających zadania zakresu bhp, a obowiązek pomocniczy polega na korzystaniu z usług osób kompetentnych z zewnątrz tylko w przypadku, gdy tego rodzaju środki ochronne i zapobiegawcze nie mogą być organizowane i zapewnione w skutek braku odpowiedniego personelu. Takie samo stanowisko zawarte zostało w wyroku Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 22 maja 2003 r., sygn. akt C 441/-01, Komisja Wspólnot Europejskich v. Królestwo Holandii ). Podkreślić należy, że Wojewódzki Sąd Administracyjny w pełni podziela zapatrywanie Naczelnego Sądu Administracyjnego wyrażone w wyroku z dnia 12 stycznia 2011 r., sygn. akt. I OSK 1120/10, iż pracodawca zatrudniający powyżej 100 osób zobowiązany jest do stworzenia służby bezpieczeństwa i higieny pracy, a skorzystać z możliwości powierzenia wykonywania tych zadań może dopiero wówczas, gdy nie jest w stanie zatrudnić kompetentnych pracowników. Podkreślić przy tym należy, że kwestia niemożności zatrudnienia osób kompetentnych została podniesiona przez Bank [...] dopiero w skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego. Powtórzyć należy argumentację zawartą w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 12 stycznia 2011 r., sygn. akt I OSK 1120/10, iż zastępując własną służbę bhp służbą zewnętrzną, pracodawca nie może kierować się innymi przesłankami, niż wymienione w dyrektywie i kodeksie pracy. Nie może to być spowodowane dążeniem do minimalizacji kosztów, czy obciążeń organizacyjnych wynikających z zatrudnienia własnej służby bhp. Przy czym przepis ten posługuje się pojęciem "pracownik" w rozumieniu art. 2 k.p., a więc chodzi tu o osobę, która jest zatrudniona na podstawie umowy o pracę, powołania, wyboru, mianowania lub spółdzielczej umowy o pracę. Zauważyć należy, że skarżący zatrudnia 1790 osób, a więc zgodnie z § 1 ust. 4 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 2 września 1997 r. w sprawie służb bezpieczeństwa i higieny pracy (Dz. U. Nr 109, poz. 704) , pracodawca zatrudniający powyżej 600 pracowników powinien zatrudnić w pełnym wymiarze czasu pracy co najmniej jednego pracownika służby bhp na każdych 600 pracowników. Zwrócić przy tym należy uwagę, że w przepisie tym wyraźnie mówi się o konieczności zatrudnienia pracowników. Odnosząc się do zarzutu skargi, dotyczącego naruszenia art. 23711 § 4 k.p., stwierdzić należy, iż jest on niezasadny. Powołany przepis daje możliwość nałożenia dodatkowych obowiązków w związku z bezpieczeństwem i higieną pracy, w sytuacji gdy jest to uzasadnione stwierdzonymi zagrożeniami zawodowymi. Wówczas organ inspekcji pracy może nałożyć na pracodawcę obowiązek utworzenia służby bhp lub zwiększenie liczby pracowników tej służby. Oznacza to, że u pracodawcy zatrudniającego mniej niż 100 pracowników, prowadzącego taką działalność, która wiąże się z występowaniem zwiększonego poziomu czynników szkodliwych i niebezpiecznych dla pracowników, mimo braku obowiązku stworzenia służby bhp wynikającego z art. 23711 § 1, organ inspekcji pracy może nałożyć taki obowiązek. W sprawie tej przepis ten nie ma zastosowania, gdyż skarżący Bank zatrudnia 1790 pracowników, a co za tym idzie organ nie naruszył normy prawnej w nim zawartej. Mając na względzie powyższe rozważania, na mocy art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.), skarga została oddalona.