III SA/Wa 2404/06

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Krystyna Kleiber (spr.), Sędziowie sędzia WSA Jerzy Płusa, sędzia WSA Ewa Radziszewska-Krupa, Protokolant Emilia Kasperowicz, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 października 2006 r. sprawy ze skargi C. M. na orzeczenie Głównej Komisji Orzekającej w Sprawach o Naruszenie Dyscypliny Finansów Publicznych z dnia [...] maja 2006 r. nr [...] w przedmiocie orzeczenia o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych 1) uchyla zaskarżone orzeczenie, 2) określa, że zaskarżone orzeczenie nie podlega wykonaniu w całości, 3) zasądza od Głównej Komisji Orzekającej w Sprawach o Naruszenie Dyscypliny Finansów Publicznych na rzecz C. M. kwotę 440 zł (czterysta czterdzieści złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego. Orzeczeniem z dnia [...] maja 2006 r. Nr [...] Główna Komisja Orzekająca w Sprawach o Naruszenie Dyscypliny Finansów Publicznych, dalej jako GKO, na podstawie art. 42 ust. 2, art. 147 ust. 1 pkt 1 i 2, art. 146 ust. 1, art. 37 ustawy z 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (Dz.U. z 2005 r. Nr 14, poz. 114, Nr 249, poz. 2104) - dalej jako " u.o.n.d.f.p.", po rozpoznaniu odwołania wniesionego przez Rzecznika Dyscypliny Finansów Publicznych od orzeczenia Regionalnej Komisji Orzekającej w Sprawach o Naruszenie Dyscypliny Finansów Publicznych przy Regionalnej Izbie Obrachunkowej w K., dalej jako RKO, z dnia [...] grudnia 2005 r. Nr [...], uchyliła to orzeczenie w takim zakresie w jakim C. M. został uznany winnym nieumyślnego naruszenie dyscypliny finansów publicznych jak też wymierzonej kary i uznała go winnym umyślnego naruszenia dyscypliny finansów publicznych polegającego na tym, że : - w 2004 r. w toku realizacji zadania inwestycyjnego pn. "[...] ", udzielając zamówienia dodatkowego spółce P. z Z. o umownej wartości 35.024,60 zł brutto, przekroczył zakres upoważnienia do zaciągania zobowiązań o kwotę 7.393,26 zł. Ponieważ zamówienia udzielono bez dochowania formy pisemnej, czas popełnienia czynu przyjęto na dzień 5 sierpnia 2004 r. tj. dzień wystawienia faktury VAT nr [...]/2004 z tytułu wykonania robót dodatkowych. Ponadto udzielając zamówienia publicznego na budowę zespołu mieszkań komunalnych w S. - Przedsiębiorstwu Budownictwa Ogólnego B. sp. z o.o. z B. zaciągnął zobowiązanie, przekraczające o kwotę 900.989,83 zł plan wydatków ustalonych na ten cel w Wieloletnim Planie Inwestycyjnym stanowiącym Załącznik Nr 6a do Uchwały Rady Miejskiej w S. Nr XVI/198/2004 z dnia 18 marca 2004 roku. Czas popełniania czynu przyjęto na dzień 10 sierpnia 2004 r. tj. dzień podpisania umowy nr [...] pomiędzy Gminą S., a Przedsiębiorstwem B., - w dniu 26 lipca 2004 r., tj. w dniu otwarcia oferty w toku postępowania przetargowego przeprowadzonego w 2004 r., na dostawę i montaż trybuny zewnętrznej demontowanej na 800 miejsc przy estradzie "S." w S. nie wykluczył firmy D. z B. pomimo, że nie spełniała ona warunku zawartego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia publicznego, czym naruszony został art. 24 ust. l pkt 10 ustawy Prawo zamówień publicznych. W konsekwencji Zamawiający nie unieważnił przetargu, czym naruszył art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Czas popełnienia opisywanego czynu przyjęto na dzień 3 sierpnia 2004 r. tj. dzień podpisania umowy nr [...] o realizację ww. zamówienia z firmą D. Ponadto Zamawiający zaniechał unieważnienia przetargu nieograniczonego przeprowadzonego w 2004 r. na budowę zespołu mieszkań komunalnych w S., mimo, że cena najkorzystniejszej oferty złożonej w tym postępowaniu przez Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego "B. " sp. z o.o. przewyższała o 900.989,83 zł kwotę, którą Zamawiający przeznaczył na realizację tego zadania, czym naruszono art. 93 ust. 3 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych. Czas popełniania czynu jest równoznaczny z dniem 10 sierpnia 2004 r. tj. dniem zawarcia umowy Nr [...] pomiędzy Gminą S. a Przedsiębiorstwem B., - udzielając zamówienia publicznego w 2004 r. na realizację " II etapu oznakowania miasta S. bezpodstawnie zastosował tryb zamówienia z wolnej ręki, czym naruszono art. 67 ust. 1 pkt 1 a ustawy Prawo zamówień publicznych. Czas popełnienia czynu to miesiące, w których udzielono zamówień na rzecz firmy "U." sp. z o.o. z P. tj. październik i listopad 2004 r. Za czyny te GKO wymierzyła C. M. łączną karę nagany, a w pozostałym zakresie orzeczenie organu pierwszej instancji utrzymała w mocy. W uzasadnieniu zaskarżonego orzeczenia GKO stwierdziła, że wszystkie czyny przypisane C. M., a w szczególności czyn polegający na przekroczeniu zakresu upoważnienia do zaciągania zobowiązań przy udzielaniu zamówienia publicznego na budowę zespołu mieszkań komunalnych w S. na kwotę ponad 900 tyś. zł, są tak poważne, że nie można uznać, że ich stopień szkodliwości jest znikomy. Zgodnie więc z art. 35 u.o.n.d.f.p. nie mogła być orzeczona kara niższa niż kara nagany. Na tą ocenę miał wpływ fakt, że C. M. - według GKO - miał świadomość naruszanie przepisów przy udzielaniu spółce P. w toku realizacji drugiego etapu modernizacji estrady "S." w S., jak i przy udzielaniu zamówienia publicznego na budowę zespołu mieszkań komunalnych w S. dla PBO B. Sp. z o.o. Strona miała świadomość przekraczania zakresu upoważnienia do zaciągania zobowiązań, ponieważ w obu przypadkach brak było kontrasygnaty skarbnika Gminy S. C. M. miał świadomość konieczności wykluczenia D. z postępowania przetargowego na dostawę i montaż trybuny zewnętrznej przy estradzie S., ponieważ firma nie spełniała zawartego w specyfikacji warunków zamówienia publicznego wymogu prowadzenia działalności w zakresie objętym zamówieniem - co wynikało z odpisu z Krajowego Rejestru Sądowego. W razie wątpliwości co do zakresu działania D. należało zastosować art. 26 ust. 3 p.z.p. i wezwać oferenta do uzupełniania dokumentacji. Ponadto strona wiedziała, co do budowy mieszkań komunalnych w S., że cena najkorzystniejszej oferty złożonej w postępowaniu przewyższa środki przeznaczone na realizację tego zadania, co powodowało obowiązek unieważnienia przetargu. GKO stwierdziła także, że co do zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki przy udzieleniu zamówienia publicznego na realizację II etapu oznakowania miasta S., nie można doszukać się okoliczności decydujących o tym, że nieświadomość bezprawności była usprawiedliwiona, a tym samym nie można wyłączyć jego odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych. W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 3 lipca 2006 r. C. M., wnosząc o uchylenie kwestionowanego orzeczenia, zarzucił naruszenie przepisów postępowania poprzez niewykonanie obowiązku wyczerpującego zebrania i wszechstronnego rozpatrzenia materiału dowodowego, tj. art. 89 u.o.n.d.f.p. oraz naruszenie przepisów prawa materialnego, tj. art. 15, art. 17 ust. 1 pkt 4 u.o.n.d.f.p. oraz art. 17 ust. 2 pkt 1 u.o.n.d.f.p.. W szczególności skarżący podniósł, że błędnie ustalono, iż: - umyślnie przekroczył plan wydatków inwestycyjnych zawierając umowę na budowę zespołu mieszkań komunalnych w S. oraz, że w tym zakresie jedynie starał się usunąć skutki tego przekroczenia; - trybuna zewnętrzna estrady "S." w S. była także budowlą, a nie przenoszalnym urządzeniem technicznym; - umyślnie naruszył dyscyplinę finansów publicznych udzielający w trybie wolnej ręki zamówienia na oznakowanie miasta; - dopuścił się nieumyślnie zawarcia umowy bez zachowania formy pisemnej pomimo, że faktycznie podpisał aneks na roboty dodatkowe przy modernizacji estrady " S.". Skarżący w szczególności zauważył, że GKO nie tylko pominęła uzasadnienie wniosków obrony, lecz także nierzetelnie streścił te wnioski. Poza treścią orzeczenia znalazł się wniosek o uniewinnienie od wszystkich zarzutów zgłoszony w trybie art. 146 ust. 1 u.o.n.d.f.p. Pełnomocnik skarżącego zwrócił uwagę na to, że skarżący, przed zawarciem umowy na realizację zespołu mieszkań komunalnych, nie godząc się na popełnienie czynu zabronionego, podjął szereg czynności, których celem miało nie dopuszczenie do przekroczenia zakresu przysługującego mu upoważnienia. Skarżący wystąpił do Rady Miejskiej z projektem uchwały zmieniających budżet oraz w specyfikacji istotnych warunków zamówienia została zawarta klauzula - z której skorzystano - zastrzegająca prawo skarżącego do ograniczenia zakresu robót w zależności od posiadanych środków. Co do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę i montaż demontowanej trybuny, pełnomocnik skarżącego zauważył, że przedmiotem zamówienia nie była realizacja obiektu budowlanego w ściśle określonym miejscu związanego z gruntem, lecz dostawa urządzenia technicznego, służącego jako miejsce do siedzenia dla publiczności i odznaczającego się nie związaniem z gruntem i trwałą zdolnością do demontażu i złożenia w wybranym przez zamawiającego miejscu. Zamiarem zamawiającego nie było dokonanie zabudowy części gruntu przy estradzie" Skalite", w związku z czym nie występował o pozwolenie na budowę i nie sporządzał dokumentacji projektowej, podobnie, jak nie przygotowywał dokumentacji przetargowej w sposób wymagany dla zamówień na roboty budowlane. Ponadto błędnym jest uznanie, że skarżący jest winny umyślnego naruszenia finansów publicznych wskutek zawarcia w trybie z wolnej ręki umowy na oznakowanie miasta w II etapie, ponieważ skarżący udzielając zamówienie opierał się na błędnym rozumieniu przesłanek udzielenia zamówienia z wolnej ręki, czyli inaczej niż organ ustalił znaczenie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. "a" p.z.p. Stwierdzenie GKO, ze odpowiedzialność za naruszenie finansów publicznych jest uchylana jedynie przez nieświadomość usprawiedliwioną, która w sprawie nie zachodzi, świadczy jedynie o winie nieumyślnej skarżącego. Pełnomocnik zwrócił uwagę na to, że - przy zawieraniu umowy na roboty dodatkowe ze spółką P. - podpisał aneks do umowy i polecił pracownikom podległym - co zostało wykazane - by dopilnowali, żeby podpis złożył także kontrahent. Obowiązek ten nie został przez pracowników uwzględniony, za co jednak skarżący nie ponosi winy - nawet w najlżejszej postaci. W odpowiedzi na skargę GKO podtrzymała stanowisko wyrażone w zaskarżonym orzeczeniu i wniosła o oddalenie skargi. GKO stwierdził ponadto, że w toku realizacji "Modernizacji estrady Skalite" bez dochowania formy pisemnej okoliczności sprawy wskazują na nieumyślny charakter naruszenia dyscypliny finansów publicznych przez skarżącego, ponieważ skarżący mógł przewidzieć, że aneks do umowy nie zostanie podpisany. Zdaniem GKO w specyfikacji istotnych warunków zamówienia wykonywanego przez D. (dostawa i montaż trybuny zewnętrznej) żądano dokumentu potwierdzającego, ze oferent jest dopuszczony do obrotu prawnego w zakresie objętym zamówieniem, a nie dokumentu wskazującego jedynie, że nie można takiej ewentualności wykluczyć. Ponadto działania podejmowanych zarówno przed, jak i po podpisaniu umowy z B. Sp. z o.o. miał na celu złagodzenia skutków zaciągnięcia nadmiernych zobowiązań, co nie zmienia faktu, że popełniono czyn zabroniony, ponieważ dla oceny sprawy niezbędne było ustalenie istnienia świadomości u skarżącego, przekroczenia uprawnień do zaciągania zobowiązań. Skarżący, piastujący funkcję burmistrza, musiał zdawać sobie sprawę ze znaczenia jego kontrasygnaty na zawieranych umowach oraz konsekwencjach odmowy podpisu, zwłaszcza w przypadku podania przyczyny, jaką był brak środków budżetowych. GKO zwróciła uwagę na to, że nie ma obowiązku przytaczania w orzeczeniu treści wszystkich dokumentów, złożonych oświadczeń, wniosków itp., zatem zarzut dotyczący lakoniczności i nierzetelności streszczenia stanowiska skarżącej z uwagi na pominięcie wniosków obrony i nierzetelnego streszczenia tych wniosków, jest nieuzasadniony. Ponadto twierdzenie, że poza treścią orzeczenia GKO znalazł się zgłoszony w trybie art. 146 ust. 1 zdanie drugie u.o.n.d.f.p. wniosek o uniewinnienie od zarzutów podnoszonych przez RDFP jest nieprawdziwe, ponieważ GKO skorzystała z możliwości przewidzianej w art. 146 ust. 1 u.o.n.d.f.p. zdanie pierwsze i zaostrzyło skarżącemu karę uznając go jednocześnie winnym umyślnego naruszenia dyscypliny finansów publicznych. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, po rozpoznaniu sprawy, zważył, co następuje: Zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 roku - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269) kontrola sądowa zaskarżonych decyzji, postanowień bądź innych aktów wymienionych w art. 3 § 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 roku - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270, ze zm.) - zwana dalej "u.p.p.s.a." - sprawowana jest w oparciu o kryterium zgodności z prawem. Skarga została uwzględniona, ale z innych przyczyn aniżeli w niej wskazano. Zarzuty skargi odnoszące się do ustaleń faktycznych i nie odniesienie się przez GKO do wszystkich wniosków i zarzutów pełnomocnika skarżącego, nie są zasadne. GKO w ocenie ustaleń faktycznych uwzględniła wszystkie okoliczności w tym również i te, które przemawiają na korzyść obwinionego. GKO natomiast, rozpatrując odwołanie od orzeczenia RKO w K. całkowicie pominęła kwestię kwalifikacji prawnej czynów stawianych C. M., a w ten sposób naruszyła przepis art. 19 u.o.n.d.f.p. Przepis ten statuuje zasadę, iż odpowiedzialność za naruszenie dyscypliny finansów publicznych ponosi osoba, która popełniła czyn naruszający dyscyplinę finansów publicznych określony przez ustawę obowiązującą w czasie jego popełnienia. Zostało bowiem w sposób niekwestionowany ustalone, zarówno przez RKO jak i GKO, że C. M. naruszył dyscyplinę finansów publicznych w dniach 26 lipca 2004 r., 5 i 10 sierpnia 2004 r. oraz październik - listopada 2004 r. W tych datach obowiązywała ustawa z dnia 26 listopada 1998 r. o finansach publicznych /Dz.U. z 2003 r. Nr 15 poz.148 ze zmianami/ zwana dalej " u.o.f.p." W dniu 1 lipca 2005 r. weszła w życie cytowana już u.o.n.d.f.p., uchylając dział V-ty u.o.f.p., traktujący o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych. W dacie więc wydania orzeczeń przez RKO i GKO obowiązywała ustawa nowa. Z tego względu, wydaje się, Rzecznik Dyscypliny Finansów Publicznych wnosząc oskarżenie - stawiane obwinionemu zarzuty zakwalifikował wg przepisów u.o.f.p. to jest - art. 138 ust. 1 pkt 2, pkt 7 i pkt 12., ale równocześnie z przepisów u.o.n.d.f.p., RKO w wydanym orzeczeniu dokonała kwalifikacji zarzutów według obecnej regulacji prawnej, powołując się na przepisy art.17ust.2 pkit.1,pkt.4,pkt.2a i art.15 u.o.n.d.f.p. GKO zastosowała w sprawie nowe przepisy, nie wyjaśniając jednakże motywów tej oceny prawnej chociażby poprzez ocenę orzeczenia RKO. Zauważyć należy, że obie ustawy nie penalizują identycznych zdarzeń faktycznych, nowa ustawa jest bardziej kazuistyczna, wyodrębniając bardziej szczegółowe dyspozycje przepisów, na co wskazuje art. 17 ust. 2 pkt 1, art. 15, art. 17 ust. 1 pkt 4, art. 17 ust. 1 pkt 2a u.o.n.d.f.p. w porównaniu z art.138 u.o.f.p. Nie zawierają też identycznych definicji określających czyn dyscypliny finansów publicznych popełniony umyślnie i nieumyślnie. W nowej ustawie jest to przepis art.22 ust. 2 i ust. 3 , a w poprzedniej przepis art. 141 ust. 2 i ust. 3. Przepisy te jednak różnią się od siebie, na co należy zwrócić uwagę dokonując oceny czynów zarzucanych obwinionemu. Tak więc w dacie popełnienia zarzutów obowiązywała ustawa inna, a w chwili orzekania przez komisje obu instancji - inna, przewidująca odmienną od poprzedniej kwalifikację prawną zdarzeń. Zachodzi więc pytanie - którą ustawę należało zastosować w tej sprawie. Odpowiedź dają przepisy art. 24, art. 199 i art. 200 u.o.n.d.f.p. Pierwszy przewiduje iż w przypadku zmiany ustaw pomiędzy datą popełnienia czynu, a datą orzekania, stosuje się ustawę nową, chyba że obowiązująca w czasie popełnienia jest względniejsza dla sprawcy, drugi z nich wprowadza zasadę iż w przypadku gdy czyn popełniony wedle ustawy poprzedniej obecnie nie został uznany za naruszający dyscyplinę finansów publicznych - postępowania w takiej sprawie nie wszczyna się, a wszczęte umarza, trzeci zasadę proceduralną, iż "postępowanie w sprawie o naruszenie dyscypliny finansów publicznych wszczęte przed dniem wejścia w życie ustawy prowadzone jest według przepisów niniejszej ustawy, chyba że przepisy dotychczasowe są korzystniejsze dla obwinionego. Czynności dokonane przed dniem wejścia w życie ustawy są skuteczne, jeżeli zostały dokonane z zachowaniem przepisów dotychczasowych". Zasady te miały odbicie i w poprzednio obowiązującej dla dyscypliny finansów publicznych, ustawie, w art. 142 u.o.f.p. przewidywano, iż w sprawach o naruszenie dyscypliny finansów publicznych stosuje się odpowiednio - między innymi przepis art. 2 ustawy z dnia 20 maja 1971 r. Kodeks wykroczeń (Dz.U. Nr 12, poz. 114 ze zmianami). Przepis ten posiadał brzmienie: "Jeżeli w czasie orzekania obowiązuje ustawa inna niż w czasie popełnienie wykroczenia, stosuje się ustawę nową, jednakże należy stosować ustawę obowiązującą poprzednio, jeżeli jest względniejsza dla sprawcy. Jeżeli według nowej ustawy czyn objęty orzeczeniem nie jest już zabroniony pod groźbą kary, ukaranie uważa się za niebyłe". Zważyć należy, że postępowanie w tej sprawie zostało wszczęte w dniu 21 pażdziernika 2005 r., a więc pod rządami nowych przepisów . Nie ulega więc wątpliwości, że postępowanie w tej sprawie powinno się toczyć wedle reguł u.o.n.d.f.p., natomiast czyny zarzucane obwinionemu należy kwalifikować stosownie do przepisu art. 24 u.o.n.d.f.p. Oznacza to, że każdy zarzut obwinionego winien być badany i oceniany pod kątem przepisów względniejszych dla C. M. Na pojęcie "ustawy względniejszej" mogą składać się różne okoliczności, które należy również każdorazowo ocenić. Do nich należeć może między innymi użyte w tych ustawach pojęcia umyślnego i nieumyślnego naruszenia dyscypliny finansów publicznych lub pozostających w zbiegu z tymi przepisami, karnymi, zawartymi w ustawie o zamówieniach publicznych czy też możliwości jaką te przepisy dają co do ich oceny pod kątem łagodniejszej kary. Mając na uwadze, że GKO nie zbadała okoliczności prawnych czynów obwinionego i nie odniosła się do przytoczonych kwestii, istotnych dla jego odpowiedzialności, a więc mających wpływ na wynik sprawy, orzeczenie GKO z dnia 22 grudnia 2005 r. należało na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. "a" i lit. "c" oraz art. 152 p.p.s.a. uchylić, orzekając o kosztach na podstawie art. 200 tej ustawy.