IV SA 2764/03

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Otylia Wierzbicka (spr.) Sędzia NSA Tadeusz Cysek Asesor WSA Tomasz Wykowski Protokolant Julia Dobrzańska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18marca 2005 r. sprawy ze skargi Ogólnopolskiego T.z siedzibą w G. na decyzję Wojewody [...] z dnia [...] czerwca 2003 r. syg. [...] Nr [...] w przedmiocie pozwolenia wodnoprawnego 1) uchyla zaskarżoną decyzję; 2) orzeka, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu do czasu uprawomocnienia się niniejszego wyroku. Prezydent Miasta W. decyzją Nr [...] z dnia [...] lutego 2003 r. powołując się na art. 37 pkt 7, 122 ust.1 pkt 1, 127 ust. 1 i 4, 128 ust. 1, 131 ust 1 i 2, 132 ust. 1, 2, 3 oraz art. 140 ust. 1 ustawy z dnia 18 lipca 2001 r. prawo wodne, art. 1 ust. 1, 16 ust. 1 i 26 ust. 2 ustawy z dnia 15 marca 2002 r. o ustroju. oraz art. 11 a ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym po ponownym rozpatrzeniu wniosku z dnia 7 września 2001 r. W. Zakładów [...] Sp. z o.o. w W. udzielił wnioskującemu pozwolenia wodnoprawnego na wydobywanie piasku z rzeki W. w Km [...] – [...] na czas do 15 lutego 2008 r. na terenie W. z zastrzeżeniem zachowania szeregu warunków wymienionych w pkt II decyzji. Odwołanie od tej decyzji wniosło Ogólnopolskie T. w G. zarzucając, że decyzja została wydana z naruszeniem przepisów o właściwości, przepisów ustawy o ochronie przyrody z dnia 16 października 1991 r., a w szczególności art. 26 ust. 2, według którego zakazy określone, dla Obszaru Chronionego Krajobrazu nie dotyczą działań realizowanych na rzecz obronności i bezpieczeństwa państwa, w przypadku zagrożenia bezpieczeństwa państwa, czyli stanu, który nie ma miejsca i nie istniał w dacie wydania decyzji, nie rozważenie zastrzeżeń i wniosków zgłoszonych przez Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w W., naruszenie ustaleń rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 26 września 2001 r. w sprawie określenia listy gatunków zwierząt rodzimych, dziko występujących, objętych ochroną gatunkową ścisłą i częściową oraz zakazów dla danych gatunków i odstępstw od tych zakazów. Wojewoda [...] decyzją nr [...] z dnia [...] czerwca 2003r utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję. W uzasadnieniu decyzji organ odwoławczy wskazał, że zgodnie z art. 140 ust. 1 ustawy prawo wodne organem właściwym do wydania pozwolenia wodnoprawnego jest starosta. W W., jako gminie mającej status miasta na prawach powiatu, organem wykonującym zadania z zakresu administracji rządowej jest prezydent. Zakazy wymienione w art. 26 a ust. 1 ustawy z dnia 16 października 1991 r. o ochronie przyrody nie obejmują działalności objętej pozwoleniem wodnoprawnym, stąd nie zachodzi potrzeba zdaniem organu stosowania art. 26 a ust. 2 ustawy określającego zadania przy realizacji, których zakazy obowiązujące na Obszarze Chronionego Krajobrazu nie mają zastosowania. Organ uznał, że skoro Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji, będące właścicielem ujęcia infiltracyjnego z W. jak również administrator rzeki tj. Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej nie zgłosili sprzeciwu i zastrzeżeń do wniosku strony o wydanie pozwolenia wodnoprawnego w czasie powtórnego jego wystąpienia, nie odwoływali się od poprzedniej decyzji starosty z dnia [...] grudnia 2001 r. dotyczącej tej samej działalności to nie zachodzi potrzeba odnoszenia się do wcześniejszych sprzeciwów. Skargę do Wojewódzkiego Sadu Administracyjnego na decyzję Wojewody [...] wniosło Ogólnopolskie T.w G.. W skardze zarzuca, że zaskarżona decyzja i poprzedzająca ją decyzja organu pierwszej instancji zostały wydane z naruszeniem przepisów o właściwości rzeczowej. Zdaniem skarżącej strony roboty, na które Spółka uzyskała pozwolenie wodnoprawne mają zabezpieczyć przed powodzią dolinę W. w W., a zatem zgodnie z art. 9 ust. 2 pkt 1 lit. "e" ustawy z dnia 18 lipca 2001 r. prawo wodne, do robót tych, które mają być wykonywane w wodach stosuje się odpowiednio przepisy tej ustawy dotyczące urządzeń wodnych, zaś na wykonywanie urządzeń wodnych pozwolenia wodnoprawnego udziela Wojewoda (art. 140 ust. 2 pkt 2 ustawy). Nadto podnosi, że organ nie ustosunkował się do opinii dr inż. W. W. – specjalisty ichtiologa o negatywnym wpływie wydobywania piasku pogłębiarkami na ichtiofaunę W.. pominął jako stronę postępowania P., który jest dzierżawcą wód W. w W. dla celów rybackich; nie nałożył na Spółkę obowiązku wykonania przedsięwzięć wynikających z art. 128 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo wodne. nie rozważył negatywnego wpływu poboru piasku na pracę ujęć wody podnoszonego na rozprawie administracyjnej przez Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w W.. Skarżąca strona wnosi o uchylenie decyzji obu instancji. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje Skarga jest zasadna, choć nie wszystkie podnoszone w niej zarzuty zasługują na uwzględnienie. Organ odwoławczy prawidłowo uznał, odnosząc się do zarzutu naruszenia właściwości rzeczowej, że organem właściwym do wydania pozwolenia wodnoprawnego na wydobywanie piasku z wód jest starosta a w odniesieniu do terenu gminy W. prezydent. Zgodnie z art. 37 pkt 7 ustawy z dnia 18 lipca 2001r prawo wodne (Dz. U. z 2001 r. Nr 115, poz.1229 ze zm.) wydobywanie z wód kamienia, żwiru, piasku stanowi szczególne korzystanie z wód, na które wymagane jest pozwolenie wodnoprawne (art. 122 ust. 1 pkt 1 cyt. ustawy). Organem właściwym do wydawania pozwoleń wodnoprawnych jest starosta wykonujący to zadanie jako zadanie z zakresu administracji rządowej (art. 140 ust. 1). Wyjątki od tej zasady określa art. 140 ust. 2. Stosownie do treści art. 140 ust. 2 pkt 1 Wojewoda wydaje pozwolenie wodnoprawne na szczególne korzystanie z wód, jeżeli jest to związane z przedsięwzięciami mogącymi znacząco oddziaływać na środowisko, dla których obowiązek sporządzenia raportu o oddziaływaniu przedsięwzięcia na środowisko wynika z przepisów o ochronie środowiska. Błędne jest, zatem stanowisko skarżącego, że wydobywanie piasku z wód stanowi wykonywanie robót w wodzie w rozumieniu art. 9 ust.2 pkt 1 lit. "e" ustawy, i że w związku z tym organem właściwym do wydania pozwolenia wodnoprawnego jest Wojewoda. Ustawa nie definiuje pojęcia "roboty w wodach", ale jej przepisy dotyczące pozwoleń wodnoprawnych nie dają podstaw do przyjęcia stanowiska, które prezentuje skarżące Stowarzyszenie. Z faktu, że wydobywanie piasku z wód ma zabezpieczyć przed powodzią dolinę W. w W. nie można wyprowadzać wniosku, że są to roboty w wodach w rozumieniu ustawy, skoro ustawa jednoznacznie zaliczyła wydobywania piasku z wód do szczególnego korzystania z wód bez względu na to, jakiemu celowi wydobycie służy (art. 37 pkt 7 nie zawiera żadnych ograniczeń). Również art. 140 ust. 2 pkt 1 wskazujący Wojewodę jako organ właściwy do wydania pozwolenia wodnoprawnego na szczególne korzystanie z wód nie wiąże właściwości organu z przedsięwzięciem zabezpieczającym przed powodzią, lecz z przedsięwzięciem mogącym znacząco oddziaływać na środowisko. Analiza przepisu art. 122 ust. 2 pozwala także na stwierdzenie, że ustawodawca nie zalicza wydobywania piasku do jakichkolwiek robót w rozumieniu ustawy. W przepisie tym wyraźnie oddziela się "wznoszenie obiektów budowlanych i wykonywanie innych robót" od wydobywania piasku, żwiru i innych materiałów. Dotyczy to wprawdzie obszaru bezpośredniego zagrożenia powodzią, ale skoro wydobycie piasku z tego obszaru nie jest zaliczane do " innych robót", to również nie ma podstaw by wydobycie piasku z wody zaliczać do "robót w wodzie". Zatem przyjąć należy, że art. 9 ust. 2 pkt 1 lit. "e" dotyczy obiektów budowlanych oraz robót budowlanych na obszarze bezpośredniego zagrożenia powodzią lub w wodach. Należy natomiast uznać jako zasadny zarzut skarżącego Stowarzyszenia, że organ odwoławczy nie ustosunkował się do opinii dr inż. W. W. dotyczącej negatywnego wpływu wydobywania piasku pogłębiarkami na ichtiofaunę W.. Przywołane w odpowiedzi na skargę stanowisko Okręgu [...] – P w W., że związek nie będzie protestował przeciwko wydobywaniu kruszywa z koryta W., jeżeli będzie prowadzone z zachowaniem wszelkich wymogów ochrony środowiska naturalnego oraz interesów innych użytkowników, nie jest stanowiskiem w przedmiocie opinii i nie ma podstaw by przyjąć, że Związek nie podziela zawartych w niej zastrzeżeń. Brak odniesienia się organu do opinii pozostaje w związku z zarzutem strony skarżącej nie nałożenia na Spółkę obowiązku wykonania przedsięwzięć służących zarybianiu wód powierzchniowych lub uczestniczenia w kosztach tych przedsięwzięć. Podstawę prawną takiego obowiązku stanowi przepis art. 128 ust. 2 pkt 6, który stanowi, że obowiązek ustala się w razie potrzeby, jeżeli w wyniku realizacji pozwolenia wodnoprawnego nastąpi zmniejszenie populacji ryb lub utrudnienie ich migracji (załączona opinia wskazuje na zmniejszenie populacji ryb). Słuszny jest też zarzut, że organ nie ustosunkował się do negatywnego stanowiska Miejskiego Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji w W., co do możliwości poboru piasku z W., w rejonie ujęć infiltracyjnych. Ze znajdującego się w aktach sprawy pisma Przedsiębiorstwa z dnia 19 grudnia 2001 r. wynika, że podtrzymuje ono wielokrotnie zajmowane stanowisko wnioskujące zakaz poboru kruszywa w odległości minimum [...] km powyżej ujęć i w ich rejonie. Przedsiębiorstwo nie wniosło wprawdzie odwołania od decyzji organu pierwszej instancji, ani skargi do sądu, na co powołuje się organ odwoławczy w uzasadnieniu decyzji, ale to nie oznacza, że wycofało się z zajętego stanowiska. Waga podniesionych w piśmie argumentów nakazywała ustosunkowanie się do zarzutów zawartych w odwołaniu a dotyczących tej kwestii niezależnie od tego, czy Przedsiębiorstwo ponowiło zgłoszone zastrzeżenia czy też nie. Nadto należy wskazać, że na przesłankę wznowieniową określoną w art. 145 § 1 pkt 4 kpa może powoływać się tylko podmiot, który bez swej winy nie brał udziału w postępowaniu. Stąd też podniesienie przez stronę skarżącą zarzutu, że – P. ma przymiot strony w tym postępowaniu i nie brał w im udziału nie może być skuteczny. Wobec naruszenia przez organ odwoławczy prawa procesowego, tj. art. 107 § 3 kpa, co mogło mieć wpływ na rozstrzygnięcie sprawy, należało na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit c ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2002 r. Nr 153, poz. 1270 ze zm.) uchylić zaskarżoną decyzję.