IV SA 2765/03

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Otylia Wierzbicka (spr.) Sędzia WSA Małgorzata Małaszewska-Litwiniec Asesor WSA Jakub Linkowski Protokolant Andrzej Malinowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 listopada 2004r. sprawy ze skargi O. z siedzibą w G. oraz W. Spółka z o.o. z siedzibą w W. na decyzję Wojewody [...] z dnia [...] czerwca 2003 r. Nr [...] w przedmiocie pozwolenia wodnoprawnego na wydobywanie piasku z Wisły 1. uchyla zaskarżoną decyzję; 2. orzeka, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu do czasu uprawomocnienia się niniejszego wyroku; 3. zasądza od Wojewody [...] na rzecz skarżącego O. kwotę 10 (dziesięć) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania. Prezydent W. decyzją z dnia [...] lutego 2003 r. powołując się na przepis art. 37 pkt 7, 122 ust. 1 pkt 1, 127 ust. 1 i 4, 128 ust. 1, 131 ust. 1 i 2, 132 ust. 1, 2 i 3 oraz 140 ust. 1 ustawy z dnia 18 lipca 2001 r. prawo wodne (Dz. U. nr 115, poz. 1229 z późn. zm.) po ponownym rozpatrzeniu wniosku z dnia 04.09.2001 r. W. Spółka z o.o. z siedzibą w W. I. udzielił [...] Z. Spółka z o.o. pozwolenia wodnoprawnego na wydobywanie piasku z rzeki W. w km [...] na terenie W. na czas do 15 lutego 2008 r. z zastrzeżeniem warunków określonych w pkt II p.p. 1 do 10. Odwołanie od decyzji wniosło O. w G. (odwołania w aktach brak). Wojewoda [...] decyzja z dnia [...] czerwca 2003 r. na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 kpa po rozpatrzeniu dowołania orzekł: 1. utrzymać w mocy zaskarżoną decyzję, 2. w pkt II zaskarżonej decyzji wprowadzić warunek 11 w brzmieniu "pobór kruszywa może odbywać się poza okresem lęgowym ptactwa tj. od 16 sierpnia do 14 marca każdego roku". Organ odwoławczy wskazał odnosząc się do zarzutów odwołania, że prawo wodne jednoznacznie określa organ właściwy do wydania pozwolenia wodnoprawnego. Wydobywanie piasku z W. zgodnie z art. 37 pkt 7 ustawa zalicza do szczególnego korzystania z wód, na które stosownie do treści art. 122 ust. 1 pkt 3 wymagane jest pozwolenie wodnoprawne. Organem właściwym do wydania pozwolenia wodnoprawnego jest starosta wykonujący to zadanie jako zadanie z zakresu administracji rządowej. Miasto W. jest gminą mająca status miasta na prawach powiatu, a w myśl art. 11 a ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o Samorządzie gminnym organem Gminy jest prezydent. Powołując się na art. 27 b. ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 16 października 1991 r. o ochronie przyrody (Dz. U. 01.99.1079) stwierdził, że przepis ten w stosunku do rodzimych dziko występujących zwierząt objętych ochroną gatunkową zabrania m. in. płoszenia i niepokojenia w czasie snu zimowego lub w okresie rozrodu i wychowania młodych bez zezwolenia wojewody. W sąsiedztwie planowanych robót występują gatunki objęte ochroną, a istotnym dla ptaków jest nie tylko miejsce lęgu, ale także obszar lotów w poszukiwaniu pokarmu. Z tych powodów według organu należało "włączyć do decyzji warunek zakazu prowadzenia prac w okresie lęgowym ptactwa od 15 marca do 15 sierpnia każdego roku". Co do zarzutów szkodliwego wpływu planowanych robót na obszary tarlisk i miejsca wychowu narybku, żerowiska, zimowiska ryb na zmiany jakościowe wody zawartych w opinii Instytutu Rybactwa Śródlądowego w O. przedłożonej przez odwołującego się organ stwierdził, że trudno się z nimi zgodzić. Pogłębiarka ssąco-refulująca pracująca w znacznym oddaleniu od brzegów rzeki nie narusza wymienionych w opinii obszarów i nie pogarsza jakości wody. Nie ma też zdaniem organu dowodów, że planowane prace obniżają poziom dna W. i pogarszają warunki siedliskowe dla łęgów praskich. Powołując się na posiadaną wiedzę organ stwierdził, że erozja dna W. jest zahamowana naturalnymi progami kamiennymi. Na decyzję wojewody skargę do Naczelnego Sądu Administracyjnego wnieśli O. oraz W. Spółka z o.o. z siedzibą w W. O. zarzuca, że decyzje organów obu instancji zostały wydane z obrazą przepisów o właściwości rzeczowej. Według skarżącego roboty, na które spółka uzyskała pozwolenie wodnoprawne mają zabezpieczyć przed powodzią dolinę W. w W. Do robót tych, które mają być wykonywane w wodzie zgodnie z art. 9 ust. 2 pkt 1 lit e. prawo wodne stosuje się odpowiednio przepisy tej ustawy, dotyczące urządzeń wodnych, zaś organem właściwym do wydania pozwolenia wodnoprawnego na wykonanie urządzeń wodnych zgodnie z art. 140 ust. 2 pkt 2 jest wojewoda. Nadto podnosi, że organ odwoławczy nie przedstawił żadnych przekonywujących argumentów, dla których nie podzielił opinii dr. inż. W. W. – specjalisty ichtiologa o negatywnym wpływie wydobywania piasku pogłębiarkami na ichtiofaunę W. , zwłaszcza, że Okręg P., w którego użytkowaniu rybackim pozostają wody W. w W. - podzielił zastrzeżenia zawarte w opinii. Zarzuca też obrazę art. 128 ust. 2 pkt 6 ustawy prawo wodne polegającą na nie nałożeniu na Spółkę przez Wojewodę obowiązku wykonania przedsięwzięć służących zarybianiu wód powierzchniowych lub uczestniczenia w kosztach tych przedsięwzięć oraz art. 145 pkt 4 kpa poprzez nieuwzględnienie w postępowaniu jako strony P., który z racji dzierżawy wód spełnia kryteria strony w rozumieniu art. 28 kpa. Wnosi o uchylenie decyzji organów obu instancji. W. Spółka z o.o. zarzuca naruszenie art. 138 § 1 pkt 1 kpa oraz art. 140 ust. 1 ustawy prawo wodne i wnosi o zmianę zaskarżonej decyzji poprzez uchylenie pkt 2 wprowadzającego warunek o poborze kruszywa poza okresem lęgowym ptactwa tj. od 16 sierpnia do 14 marca każdego roku. W uzasadnieniu zarzutów wywodzi, że organ odwoławczy przekroczył swoje kompetencje gdyż nie jest uprawniony do udzielania pozwolenia wodnoprawnego na pobór piasku zgodnie z art. 140 ust. 1 prawa wodnego. Nie mógł więc wprowadzić ograniczeń do decyzji organu pierwszej instancji . W odpowiedzi na skargi organ wniósł o ich oddalenie dodając, że Okręg [...] P. zajął stanowisko w przedmiocie opinii dr. W. z Instytutu Rybactwa Śródlądowego w O. , że nie będzie protestował przeciwko wydobywaniu kruszywa z koryta W. , jeżeli będzie ono prowadzone z zachowaniem wszelkich wymogów ochrony środowiska naturalnego oraz interesów innych użytkowników. Natomiast Wojewódzki Konserwator Przyrody wydał opinię, że na terenie objętym pozwoleniem wodnoprawnym występują gatunki ptaków prawem chronionych i ich miejsca lęgowe, co spowodowało wprowadzenie warunku ograniczającego pobór piasku do okresu od 16 sierpnia do 14 marca każdego roku z pominięciem okresu lęgowego ptaków. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje. Skargi są zasadne choć nie wszystkie podniesione w nich zarzuty są trafne. Organ odwoławczy prawidłowo uznał odnosząc się do zarzutu naruszenia właściwości rzeczowej, że organem właściwym do wydania pozwolenia wodnoprawnego na wydobywanie piasku z wód jest starosta, a w odniesieniu do terenu gminy miasta W. prezydent. Zgodnie z art. 37 pkt 7 ustawy prawo wodne wydobywanie z wód kamienia, żwiru, piasku jest szczególnym korzystaniem z wód, na które wymagane jest pozwolenie wodnoprawne (art. 122 ust. 1 pkt 1). Organem właściwym do wydawania pozwoleń wodnoprawnych jest starosta wykonujący to zadanie jako zadanie z zakresu administracji rządowej (art. 140 ust. 1). Wyjątki od tej zasady określa art. 140 ust. 2. Stosownie do treści art. 140 ust 2 pkt 1 wojewoda wydaje pozwolenie wodnoprawne na szczególne korzystanie z wód, jeżeli jest to związane z przedsięwzięciami mogącymi znacząco oddziaływać na środowisko, dla których obowiązek sporządzenia raportu o oddziaływaniu przedsięwzięcia na środowisko wynika z przepisów o ochronie środowiska oraz z eksploatacją instalacji lub urządzeń wodnych na terenach zakładów w rozumieniu ustawy – prawo o ochronie środowiska, zaliczanych do tych przedsięwzięć. Błędne jest zatem stanowisko skarżącego, że wydobywanie piasku z wód stanowi wykonywanie robót w wodzie w rozumieniu art. 9 ust. 2 pkt 1 lit. e ustawy i że w związku z tym organem właściwym do wydania pozwolenia wodnoprawnego jest wojewoda. Ustawa nie definiuje pojęcia "roboty w wodach", ale przepisy ustawy prawo wodne dotyczące pozwoleń wodnoprawnych nie dają podstaw do przyjęcia stanowiska, które prezentuje skarżące Stowarzyszenie. Z faktu, że wydobywanie piasku z wód ma zabezpieczyć przed powodzią dolinę W. w W. nie można wyprowadzać wniosku, że są to roboty w wodach w rozumieniu ustawy skoro ustawa jednoznacznie zaliczyło wydobywanie piasku z wód do szczególnego korzystania z wód bez względu na to jakiemu celowi wydobycie służy (art. 37 pkt 7 nie zawiera żadnych ograniczeń). Również art. 140 ust. 2 pkt 1 wskazujący wojewodę jako organ właściwy do wydawania pozwoleń wodnoprawnych na szczególne korzystanie z wód nie wiąże właściwości organu z przedsięwzięciem zabezpieczającym przed powodzią. Należy natomiast ocenić jako zasadne stanowisko skarżącego, że organ nie wykazał dlaczego nie podzielił opinii o negatywnym wpływie wydobywania piasku pogłębiarką na ichtiofaunę W. . (w aktach brak jest opinii). Przywołane w odpowiedzi na skargę stanowisko Okręgu [...]P., że Związek nie będzie protestował przeciwko wydobyciu kruszywa, jeżeli będzie prowadzone z zachowaniem wymogów ochrony środowiska nie jest stanowiskiem w przedmiocie opinii i nie oznacza, że Związek nie podziela zawartych w niej zastrzeżeń (brak jest pisma w aktach sprawy). Skarżąca Spółka z o.o. W. zasadnie podnosi, że decyzja organu odwoławczego jest wadliwa, ale zarzut przekroczenia przez organ kompetencji nie jest trafny. Jako podstawę prawną rozstrzygnięcia organ powołał art. 138 § 1 pkt 2 kpa, który stanowi , że organ odwoławczy wydaje decyzję, w której uchyla zaskarżoną decyzję w całości lub w części i w tym zakresie orzeka co do istoty sprawy, bądź uchylając te decyzję – umarza postępowanie pierwszej instancji. Tymczasem organ odwoławczy utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję (jest to rozstrzygnięcie odpowiadające art. 138 § 1 pkt 1 kpa), a jednocześnie orzekł o wprowadzeniu dodatkowego warunku do decyzji organu pierwszej instancji. Powstała więc sprzeczność pomiędzy podstawą prawną decyzji, a jej sentencją, a także wewnętrzna sprzeczność w samej sentencji. W sytuacji gdy organ uznał, że pkt II decyzji nie jest prawidłowy winien go uchylić i w tym zakresie orzec co do istoty, utrzymując w mocy decyzję w pozostałej części. Nadto organ wprowadzając dodatkowy warunek do decyzji ograniczający pobór piasku do okresu od 16.08. do 14.03 każdego roku ograniczył się do ogólnikowego stwierdzenia, że w sąsiedztwie planowanych robót występują gatunki ptaków objęte ochroną i że w obszarze tym mają miejsce loty ptaków w poszukiwaniu pokarmu. Zważywszy, że wprowadzony warunek stanowi istotne ograniczenie pozwolenia wodnoprawnego nie można uznać, że uzasadnienie organu wyjaśnia rozstrzygnięcie, skoro nawet nie wskazano jakie gatunki ptaków podlegające ochronie mają miejsca lęgowe na tym terenie. W odpowiedzi na skargę organ powołuje się na opinię Wojewódzkiego Konserwatora Przyrody, której w aktach brak, a do której organ nie odniósł się w ogóle w motywach decyzji. Zasadnym też jest wskazanie, że organ nie ustosunkował się do stanowiska M. w W. co do możliwości poboru piasku z W. w rejonie ujęć infiltracyjnych, reprezentowanego w piśmie z dnia 19.12.2001 r. Wobec naruszenia przepisów prawa procesowego – tj. art. 107 § 3 i 138 § 1 pkt 2 kpa, co mogło mieć wpływ na rozstrzygnięcie sprawy należało na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit "c". ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. 02.153.1270) uchylić zaskarżoną decyzję.