IV SA/Wa 1205/13

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Łukasz Krzycki, Sędziowie sędzia WSA Magdalena Durzyńska (spr.), sędzia WSA Anna Falkiewicz-Kluj, Protokolant ref. staż. Filip Rutkowski, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 stycznia 2014 r. sprawy ze skargi W. Z. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w W. z dnia [...] kwietnia 2013 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia administracyjnej kary pieniężnej 1. uchyla zaskarżoną decyzję; 2. stwierdza, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu do czasu uprawomocnienia się niniejszego wyroku; 3. zasądza od Samorządowego Kolegium Odwoławczego w W. na rzecz skarżącego W. Z. kwotę 7200 (siedem tysięcy dwieście) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego. Zaskarżoną decyzją z dnia [...] kwietnia 2013 r. nr [...] Samorządowe Kolegium Odwoławcze w W. (dalej "SKO") utrzymało w mocy decyzję Zarządu Dzielnicy [...] Miasta W. Nr [...] z dnia [...] marca 2013r. znak [...] orzekającą o wymierzeniu W.Z. administracyjnej kary pieniężnej w wysokości 729.769,92 zł za zniszczenie 17 sztuk drzew, rosnących na działce ew. nr [...] z obrębu [...], położonej przy ul. [...]w W. oraz o odroczeniu na okres 3 lat termin płatności ww. kary administracyjnej. Powyższa decyzja zapadła w następującym stanie faktycznym: [...] kwietnia 2010 r. do Urzędu Dzielnicy [...] m.W. wpłynęło pismo przedstawiciela Komitetu Osiedlowego [...] w sprawie wycinki i nasypania ziemi na działce ew. nr [...] z obrębu [...], położonej przy ul. [...] w W. Po przeprowadzeniu postępowania wyjaśniającego, w szczególności oględzin na ww. działce, decyzją nr [...] z dnia [...] stycznia 2010 r. znak [...] wymierzono K.K. karę pieniężną w wysokości 701.576,32 złotych za zniszczenie 17 szt. drzew z gatunku olsza czarna na ww. działce. W wyniku złożonego odwołania SKO decyzją z dnia [...] sierpnia 2011 r. znak [...] uchyliło decyzję I instancji i przekazało sprawę do ponownego rozpoznania ze wskazaniem na konieczność zgromadzenia w sprawie kompletnego materiału dowodowego oraz przeprowadzenia postępowania w sprawie zgodnie z przepisami kodeksu postępowania administracyjnego, zwłaszcza w zakresie ustalenia osoby odpowiedzialnej za zniszczenia. Po ponownym rozpoznaniu sprawy decyzją nr [...] z dnia [...] lutego 2012 r. znak [...] Zarząd Dzielnicy [...] m.W. nałożył na K.K. i W.Z. karę pieniężną w wysokości 701.576,32 złotych za zniszczenie 17 szt. drzew z gatunku olsza czarna. Decyzją z dnia [...] września 2012 r. znak [...] SKO uchyliło decyzję z [...] lutego 2012 r. i przekazało sprawę do ponownego rozpoznania wskazując na konieczność przesłuchania W.Z. i świadków przesłuchiwanych w postępowaniu wykroczeniowym, w którym wyrokiem z dnia [...] listopada 2010r. został on skazany na karę grzywny za prowadzenie prac ziemnych trwale zniekształcających rzeźbę terenu w granicach [...] Obszaru Chronionego Krajobrazu (art. 127 pkt. 1 lit. d ustawy o ochronie przyrody). Ponownie rozpoznając sprawę decyzją z dnia [...] marca 2013 r. znak [...] Zarząd Dzielnicy [...] m.W. wymierzył W.Z. administracyjną karę pieniężną w wysokości 729.769,92 zł za zniszczenie 17 sztuk drzew i odroczył na okres 3 lat termin jej płatności. Karę wymierzono opierając się m.in. na opinii biegłego, który stwierdził, że nawiezienie grubej warstwy gruzu i ziemi na teren W.Z. i zasypanie korzeni drzew spowodowało ich niedotlenienie a w konsekwencji usychanie 17 olch. Wysokość kary podwyższono z uwagi na zniszczenie drzew rosnących na terenie zieleni tj. w obrębie [...] Obszaru Chronionego Krajobrazu. Od powyższej decyzji W.Z. wniósł odwołanie zarzucając naruszenie art. 7, 8, 10, 76, 77 § 1, 79, 80 i 107 kpa oraz art. 84 i 85 ust. 6 ustawy o ochronie przyrody. SKO zaskarżoną decyzją z dnia [...] kwietnia 2013 r. nr [...] utrzymało w mocy decyzję Zarządu Dzielnicy [...] m.W. Nr [...] z dnia [...] marca 2013r. znak [...] podtrzymując stanowisko organu I instancji. W zakresie zarzutu zawyżenia opłaty o 100 % SKO przywołało jedynie treść definiującego tereny zielone art. 5 pkt 21 ustawy o ochronie przyrody i wskazało, że przedmiotowe drzewa rosną na terenie [...] Obszaru Chronionego Krajobrazu. Skargę na decyzję organu II instancji do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie wniósł W.Z. domagając się jej uchylenia. Wskazał, że w sprawie nie wykonano zaleceń SKO zawartych w uzasadnieniu decyzji z dnia [...] września 2012 r. Jednocześnie podniósł, iż w aktach nie ma danych o uprawnieniach zawodowych osoby sporządzającej opinię dendrologiczną, zaś sama opinia nie odnosi się do stanu drzew sprzed wykonania prac budowlanych, w tym prac wykonywanych w okolicy, a także pomija kwestię zachwiania gospodarki wodnej wskutek inwestycji na działkach sąsiednich. Skarżący zarzucił także naruszenie art. 7, 77, 86 i 107 § 1 kpa poprzez brak przesłuchania skarżącego oraz świadków z postępowania karnego. Ostatecznie skarżący zarzucił bezpodstawne podwyższenie wysokości kary o 100% ze wskazaniem, że z żadnych zapisów i dokumentów nie wynika, że sporny teren jest terenem zieleni. W odpowiedzi na skargę organ II instancji wniósł o jej oddalenie podtrzymując stanowisko zawarte w zaskarżonej decyzji. Ustanowiony w toku postępowania sądowego pełnomocnik skarżącego w uzupełnieniu skargi podniósł, że w sprawie doszło do naruszenia art. 7, 8, 77, 80 i 107 § 3, 138 § 1 pkt. 1 w zw. z art. 156 § 1 pkt. 2 kpa oraz art. 88 ust. 1, 89 ust. 1, 85 ust. 6 ustawy o ochronie przyrody. Zarzucił rażące naruszenie prawa polegające na wymierzeniu kary wyższej niż w decyzjach pierwotnych oraz błąd w ustaleniach faktycznych wskazując, że w istocie chodzi o 13 drzew oraz że sporny teren nie jest terenem zieleni. Wniósł o stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji i decyzji ją poprzedzającej ewentualnie o uchylenie ww decyzji do ponownego rozpoznania. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Działając w oparciu o art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 z późn. zm.) oraz art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tj. Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.; dalej: " ppsa Sąd uznał, że skarga zasługiwała na uwzględnienie. Materialno-prawną podstawę zaskarżonej decyzji stanowią przepisy ustawy z dnia 16 kwietnia 2004 r. o ochronie przyrody (tekst jednolity: Dz. U. 2013 r. poz. 627 zwanej dalej ustawą). W art. 88 ust 1 nakładają one na wójta, burmistrza albo prezydenta miasta obowiązek wymierzenia kary administracyjnej za 1) zniszczenie terenów zieleni albo drzew lub krzewów spowodowane niewłaściwym wykonywaniem robót ziemnych lub wykorzystaniem sprzętu mechanicznego albo urządzeń technicznych oraz zastosowaniem środków chemicznych w sposób szkodliwy dla roślinności; 2) usuwanie drzew lub krzewów bez wymaganego zezwolenia; 3) zniszczenie drzew, krzewów lub terenów zieleni spowodowane niewłaściwym wykonaniem zabiegów pielęgnacyjnych. Wymierzenie administracyjnej kary pieniężnej za zniszczenie drzew lub krzewów bez wymaganego zezwolenia, o którym mowa w art. 88 ust 1 ustawy o ochronie przyrody, jest obowiązkiem organów administracji a decyzja taka nie ma charakteru uznaniowego. Kara jest wymierzana obligatoryjnie a jej wysokość w zależności od gatunku i obwodu drzewa określana jest według norm zawartych w przepisach rangi ustawowej jak i rozporządzenia. Jak stanowi art. 89 ust. 1 ustawy, administracyjną karę pieniężną, o której mowa w art. 88 ust. 1, ustala się w wysokości trzykrotnej opłaty za usunięcie drzew lub krzewów ustalonej na podstawie stawek, o których mowa w art. 85 ust. 4-6 ustawy. Tak ustalona wysokość opłaty za usunięcie drzew ulega podwyższeniu o 100% zgodnie z treścią art. 85 ust. 6 ustawy o ile następuje usunięcie drzew lub krzewów z terenu uzdrowisk, obszaru ochrony uzdrowiskowej, terenu nieruchomości wpisanej do rejestru zabytków oraz terenów zieleni. Szczegółowe zasady w omawianym zakresie określa rozporządzenie Ministra Środowiska z dnia 22 września 2004r. w sprawie trybu nakładania administracyjnych kar pieniężnych za usuwanie drzew lub krzewów bez wymaganego zezwolenia oraz za zniszczenie terenów zieleni, zadrzewień albo drzew lub krzewów (Dz.U.2004.219.2229). Termin płatności kar wymierzonych na podstawie art. 88 ust. 1 ustawy czyli za zniszczenie drzew odracza się na okres 3 lat, jeżeli stopień uszkodzenia drzew lub krzewów nie wyklucza zachowania ich żywotności oraz możliwości odtworzenia korony drzewa i jeżeli posiadacz nieruchomości podjął działania w celu zachowania żywotności tych drzew lub krzewów (art. 88 ust. 3 ustawy). Kara jest umarzana po upływie 3 lat od dnia wydania decyzji o odroczeniu kary i po stwierdzeniu zachowania żywotności drzewa lub krzewu albo odtworzeniu korony drzewa. W razie stwierdzenia braku żywotności drzewa lub krzewu albo nieodtworzenia korony drzewa karę uiszcza się w pełnej wysokości, chyba że drzewa lub krzewy nie zachowały żywotności z przyczyn niezależnych od posiadacza nieruchomości (art. 88 ust. 4 i 5 ustawy). Ustawodawca powiązał sankcję administracyjną nie z każdym przypadkiem zniszczenia drzew, krzewów lub terenów zieleni, lecz tylko z takimi przypadkami, w których zniszczenie drzew zostało spowodowane np. niewłaściwym wykonaniem robót ziemnych bądź zabiegów pielęgnacyjnych. Pojęcie robót ziemnych nie zostało zdefiniowane w przepisach ustawy a więc należy nadać mu znaczenie przyjęte w języku potocznym. Jakkolwiek brak jest definicji legalnej tego określenia, to należy zwrócić uwagę, że w art. 88 ust. 3 ustawy wskazano na odraczanie płatności kary wymierzonej m.in. za zniszczenie drzewa, jeżeli stopień "uszkodzenia" nie wyklucza zachowania ich żywotności. Z zestawienia tego przepisu z pojęciem "zniszczenia" zawartym w art. 88 ust. 1 pkt. 1 ustawy wynika po pierwsze, że pojęcie to nie obejmuje każdego przypadku uszkodzenia drzewa lecz powinno być powiązane z żywotnością drzewa. Zniszczeniem będzie bez wątpienia taka sytuacja, w ramach której żywotność drzewa nie zostanie zachowana. Pojęcie zniszczenia będzie obejmować również sytuację, w której żywotność drzewa w następstwie prac ziemnych zostanie poważne zagrożona, choć nie ma pewności, że drzewo tę żywotność ostatecznie utraci. Osobą odpowiedzialną za usunięcie bądź zniszczenie drzewa jest posiadacz nieruchomości, jako ten, który ma prawo i obowiązek wystąpić o stosowne zezwolenie w tym zakresie bądź czuwać nad niedopuszczeniem do ziszczenia się którejkolwiek z hipotez przepisu art. 88 ust. 1 ustawy o ochronie przyrody. Do przyjęcia odpowiedzialności za zniszczenie drzew wystarcza samo wykazanie związku przyczynowego między działaniem określonego podmiotu, a zniszczeniem drzew lub krzewów. W przedmiotowej sprawie doszło do zniszczenia kilkunastu drzew, a przyczyną tego stanu rzeczy były prace związane z nawiezieniem gruzu i ziemi podjęte w celu podwyższenia terenu pod inwestycję budowlaną. Według opinii biegłego drzewa na nieruchomości skarżącego zaczęły usychać z powodu braku dostępu powietrza do korzeni. Powodem tego było zasypanie korzeni grubą warstwą gruzu i ziemi. Skarżący jest właścicielem nieruchomości i w międzyczasie został skazany prawomocnym wyrokiem za wykroczenie tj. za nieuprawnione działania podjęte w obrębie [...] Obszaru Chronionego Krajobrazu. Orzeczoną grzywnę skarżący uiścił i w toku postępowania prowadzonego przez organy ścigania nie kwestionował, że jest sprawcą zarzucanego mu czynu. Sporne według skarżącego pozostawało natomiast czy zniszczenie drzew jest wynikiem jego działań czy też jego działania na nieruchomości zbiegły się z innymi niezależnymi od niego zdarzeniami w szczególności z chorobą drzew, suszą i zachwianiem gospodarki wodnej wskutek prac podejmowanych na sąsiednich nieruchomościach, w tym przez budującego kilka budynków developera. Główny zarzut skargi sprowadzał się do wymierzenia skarżącemu kary w wysokości o 100 % wyższej w stosunku do zasad przyjętych w obowiązujących przepisach. Decyzję w tym zakresie wydano na podstawie art. 85 ust. 6 ustawy. Stanowi on, że opłaty za usunięcie bądź zniszczenie drzew lub krzewów z terenu uzdrowisk, obszaru ochrony uzdrowiskowej, terenu nieruchomości wpisanej do rejestru zabytków oraz terenów zieleni są o 100% wyższe od opłat ustalonych na podstawie stawek, o których mowa w ust. 4 pkt 1 i ust. 5 art. 85 ( por. art. 89 ust. 1 ustawy). Definicję terenów zieleni zawiera art. 5 pkt 21 ustawy o ochronie przyrody, który stanowi, że są nimi tereny wraz z infrastrukturą techniczną i budynkami funkcjonalnie z nimi związanymi, pokryte roślinnością, znajdujące się w granicach wsi o zwartej zabudowie lub miast, pełniące funkcje estetyczne, rekreacyjne, zdrowotne lub osłonowe, a w szczególności parki, zieleńce, promenady, bulwary, ogrody botaniczne, zoologiczne, jordanowskie i zabytkowe lub cmentarze, a także zieleń towarzysząca ulicom, pałacom, zabytkowym fortyfikacjom, budynkom, składowiskom, lotniskom oraz obiektom kolejowym i przemysłowym. Uwzględniając powyższą definicję należy przyjąć, że w przedmiotowej sprawie dokonano błędnej wykładni art. 5 pkt 21 ustawy a w konsekwencji bezpodstawnie zastosowano art. 85 ust. 6 ustawy o ochronie przyrody. Naruszenie tych przepisów miało istotny wpływ na wynik sprawy, gdyż spowodowało nieprawidłowe ustalenie wysokości należnej kary. Pomimo jednoznacznych zarzutów odwołania twierdzenie organu, że zniszczone drzewa znajdują się na terenie zieleni, co powoduje podwyższenie kary o 100 %, nie zostało przez SKO uzasadnione. Zawarta w ustawie z dnia 16 kwietnia 2004 r. o ochronie przyrody definicja terenu zieleni jest dość szeroka, jednak uwzględniając związane z tego rodzaju terenem ograniczenia i obowiązki wynikające z przepisów prawa, nieuprawnione jest dokonywanie w tym zakresie wykładni rozszerzającej. Sama okoliczność, że nieruchomość skarżącego położna jest w granicach [...] Obszaru Chronionego Krajobrazu nie determinuje tezy, iż zniszczone drzewa znajdują się na terenie zieleni określonym w art. 5 pkt 21 ustawy. Obszar chronionego krajobrazu obejmuje tereny chronione ze względu na wyróżniający się krajobraz o zróżnicowanych ekosystemach, wartościowe ze względu na możliwość zaspokajania potrzeb związanych z turystyką i wypoczynkiem lub pełnioną funkcją korytarzy ekologicznych (art. 23 ust. 1 ustawy). Ustanowiony rozporządzeniem nr [...] Wojewody [...] z dnia [...] lutego 2007r. w sprawie [...] Obszaru Chronionego Krajobrazu obszar obejmuje kilkadziesiąt gmin tj. teren o całkowitej powierzchni 148409,1 ha. Rozporządzenie ustanawia strefę szczególnej ochrony ekologicznej, strefę ochrony urbanistycznej i strefę "zwykłą" i dla każdej z nich określa stosowne zasady w zakresie ochrony przyrody. Nie sposób przyjąć, że ów teren w całości stanowi teren zieleni zdefiniowany w ustawie. Gdyby ustawodawca utożsamiał tereny zieleni z obszarami chronionego krajobrazu – miałoby to odpowiednie odzwierciedlenie w przepisach ustawy. Powyższe oczywiście nie oznacza, że nieruchomość skarżącego nie ma związku z terenem zieleni ale jeżeli taka zależność pomiędzy ww nieruchomością a definicją określoną w art. 5 pkt. 21 ustawy istnieje - organ administracji winien to jednoznacznie wykazać i odpowiednio uzasadnić. Przy tym, przy kwalifikowaniu terenu jako teren zielony należy brać pod uwagę unormowania zawarte w art. 78 i n ustawy. Stanowi on m.in., że zakładanie i utrzymywanie w należytym stanie terenów zieleni i zadrzewienia jest obowiązkiem Rady gminy, a zadrzewienia poza obszarami o zwartej zabudowie mogą być zakładane za zgodą właściciela gruntu. Ustanowienie parku na terenie prywatnym również wymaga zgody właściciela nieruchomości (art. 81 ustawy). Trzeba też uwzględnić, że według poglądów orzecznictwa ustawowa definicja terenu zieleni wskazuje na dwie zasadnicze cechy, a mianowicie formę zorganizowania jaką teren taki powinien wykazywać tworząc pewien kompleks czy zespół zieleni oraz publiczne jego przeznaczenie i dostępność ze względu na pełnienie funkcji estetycznych, rekreacyjnych, zdrowotnych lub osłonowych. Istnienie zorganizowanego zespołu zieleni na nieruchomości stanowiącej prywatną własność, choćby nawet celowo założonego, nie uprawnia do przypisania tej formie zieleni statusu terenu zieleni w rozumieniu ustawy, choćby z tego powodu, że istniejąca na tym terenie roślinność nie jest przeznaczona do pełnienia żadnych publicznych funkcji i nie musi być publicznie dostępna. (por. wyrok WSA w Bydgoszczy z dnia 11 lipca 2006r. w sprawie I SA/Bd 420/06, wyrok WSA w W.z 2 czerwca 2010r. w sprawie IV SA/Wa 476/10 czy wyrok Sądu Najwyższego z dnia 30 maja 1989 r. II ARN 13/89 (nie publ.) W ramach zarzutu dotyczącego interpretacji ustawowej definicji terenu zieleni i związanego z tym zawyżenia wysokości kary administracyjnej o 100% należy stwierdzić, że pomimo wielokrotnego orzekania, w sprawie nie wyjaśniono tej podstawowej dla sprawy okoliczności. Za zasadny należało uznać zatem zarzut naruszenia przepisu art. 7 kpa, który nakłada na organy prowadzące postępowanie administracyjne, obowiązek podejmowania wszelkich kroków do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy, jak i zarzut naruszenia przepisu art. 77 § 1 kpa, stanowiącego o obowiązku organów zebrania i rozpatrzenia w sposób wyczerpujący całego materiału dowodowego. Uzasadnienie decyzji ustanawiającej po stronie jej adresata obowiązek zapłaty kary administracyjnej w wysokości przekraczającej 700 tys. złotych, zwłaszcza gdy stosowany jest kwalifikowany przypadek podwyższenia tej kary o 100% winno jasno i precyzyjnie wskazywać prawną i faktyczną jej podstawę. Cechy tej uzasadnieniu zaskarżonej decyzji SKO nie można przypisać, co potwierdza zgłoszony w skardze zarzut naruszenia art. 107 § 3 Kpa. Organ nie odniósł się ponadto do zarzutów odwołania, jednym z nich np. była niepełna opinia biegłego a innym – kontrargument odnośnie do terenu zieleni w postaci przeznaczenia terenu pod zabudowę. Wbrew zaleceniom SKO w sprawie nie przesłuchano też sugerowanych świadków. Co prawda organ zawarł w uzasadnieniu stosowne stanowisko w tym zakresie, nie mniej należy przyjąć, że rozumiana w kontekście jej wysokości waga omawianej kary administracyjnej wymaga od organów administracji dochowania wszelkich starań w zakresie szczegółowego i wyczerpującego ustalenia stanu faktycznego sprawy. Organ winien zatem rozważyć zasadność przesłuchania świadków – zwłaszcza w zakresie niezbędnym dla wyjaśnienia zarzutów skarżącego, (gdyż samej okoliczności prowadzenia prac ziemnych będących wynikiem ukarania za wykroczenie skarżący nie kwestionował). Pozostałe zarzuty proceduralne w ocenie Sądu nie znajdują uzasadnienia. Zdaniem skarżącego w sprawie naruszono jego prawa jako strony poprzez zaniechanie jego przesłuchania. Zarzut ten nie jest zasadny. Prowadzący postępowanie organ wezwał skarżącego na przesłuchanie i tym samym zagwarantował mu wszelkie prawa oraz możliwość kwestionowania poczynionych ustaleń w sprawie, jak również składania wniosków dowodowych. Skarżący nie stawił się na przesłuchanie bez usprawiedliwienia i pomimo iż postępowanie toczyło się w I instancji kilkakrotnie ani razu nie skorzystał też z możliwości zajęcia pisemnego stanowiska w sprawie. Twierdzenia skarżącego o naruszeniu przez organy przepisów postępowania, w szczególności art. 10 kpa, który stanowi o obowiązku organów administracji publicznej zapewnienia stronom czynnego udziału w każdym stadium postępowania nie znajdują zatem potwierdzenia w aktach sprawy. Niezrozumiałe dla Sądu są także formułowane przez pełnomocnika skarżącego zarzuty w zakresie obarczenia go odpowiedzialnością za wycięcie w 2013r. kilku drzew z nieruchomości. Kwestie te w ogóle nie były przedmiotem orzekania w niniejszej sprawie i nie podlegają analizie Sądu. Również gdy chodzi o liczbę zniszczonych drzew ani razu podczas trwającego przez kilka lat w poszczególnych instancjach postępowania skarżący nie kwestionował, że w istocie chodzi o 13 a nie o 17 drzew. Ten ostatni zarzut został zgłoszony dopiero na etapie postępowania sądowoadministarcyjnego i nie mógłby być uwzględniony gdyby w sprawie nie zachodziły inne okoliczności dyskwalifikujące legalność zaskarżonej decyzji. Nie mniej w sprawie istotne jest nie tylko to ile drzew zniszczył swoim działaniem skarżący ale i to czy jego działanie obejmowało nieruchomość stanowiącą działkę ewidencyjną nr [...] czy też [...], bo te w sprawie używane są zamiennie. Zatem przy ponownym rozpoznawaniu sprawy niezbędne będzie ustosunkowanie się do ww zarzutu - ustalenie liczby zniszczonych przez skarżącego drzew ma bowiem bezpośrednie przełożenie na wysokość wymierzonej mu w związku z tym kary. Nie był też słuszny zarzut naruszenia zasady zakazu orzekania na niekorzyść skarżącego. Rzeczywiście wymierzona w zaskarżonej decyzji kara jest wyższa niż kara orzeczona poprzednio w decyzji z dnia [...] lutego 2012r. a odwołanie w sprawie skarżący składał wyłącznie na swoją korzyść. Nie można jednak mówić wprost o naruszeniu art. 139 Kpa, zgodnie z którym organ odwoławczy nie może orzekać na niekorzyść wnoszącego odwołanie chyba że zaskarżona decyzja rażąco narusza prawo lub rażąco narusza interes społeczny. Instytucja zakazu reformationis in peius stanowi gwarancję procesową dla strony wnoszącej odwołanie i jest swoistym zabezpieczeniem jej praw wynikających z decyzji, będącej przedmiotem odwołania, podjętej na gruncie ustalonego stanu faktycznego i prawnego. Nie powinno jednak budzić wątpliwości, że unormowanie zawarte w art. 139 kpa ma zastosowanie podczas postępowania odwoławczego a nie w czasie postępowania prowadzonego ponownie przez organ I instancji w wyniku uchylenia zaskarżonej decyzji do ponownego rozpoznania przez organ II instancji. W omawianym zakresie orzecznictwo sądów administracyjnych wskazuje, że przepis art. 139 kpa nie ma zastosowania przy rozpatrywaniu sprawy przez organ pierwszej instancji w postępowaniu toczącym się w następstwie kasacyjnej decyzji organu odwoławczego wydanej na podstawie art. 138 § 2 kpa i to nawet w sytuacji, uwzględnienia przez ten organ, przy ponownym rozpatrywaniu sprawy, interpretacji przepisów prawnych dokonanej przez organ odwoławczy (por. uchwalę 7 sędziów NSA z dnia 4 maja 1998r. w sprawie FPS 2/98, ONSA 1998/3/79; wyrok NSA z 17 maja 2012r. w sprawie II GSK 559/11, Lex nr 1244746; wyrok NSA z dnia 29 maja 2012 r. w sprawie II GSK 638/11, LEX nr 1244787). Nie mniej uwzględniając zarzuty opisane w pierwszej części uzasadnienia, zaskarżoną decyzję SKO należało uchylić na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Ponownie rozpoznając sprawę organ winien wziąć pod uwagę wskazaną wyżej ocenę prawną, dokonać ponownej wizji na nieruchomości skarżącego i jednocześnie, jako że od daty zdarzenia upłynęły już 3 lata, określić kwestię żywotności omawianych drzew. Postępowanie wyjaśniające winno doprowadzić do jednoznacznego ustalenia czy działaniem skarżącego objęta była tylko jego nieruchomość i jaką działkę (o jakim numerze) w dacie tych działań stanowiła, chyba że to nie uległo dotychczas zmianie. Wreszcie organ winien jednoznacznie ustalić czy postępowanie dotyczy zniszczenia 17 czy 13 drzew, jak twierdzi pełnomocnik skarżącego, czy wpływ na stan drzew miały działania właścicieli nieruchomości sąsiednich oraz czy nieruchomość skarżącego stanowi teren zieleni w rozumieniu przepisów ustawy o ochronie przyrody. Wyrok zapadły w niniejszej sprawie skutkował koniecznością wstrzymania wykonalności zaskarżonej decyzji do czasu jego uprawomocnienia (art. 152 ppsa). O kosztach orzeczono na podstawie art. 200 i art. 205 § 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Wysokość kosztów zastępstwa procesowego strony skarżącej określono z uwzględnieniem § 6 pkt. 7 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (tekst jednolity: Dz. U. 2013 r. poz. 490)