IV SA/Wa 132/17

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Joanna Borkowska, Sędziowie sędzia WSA Anna Szymańska, sędzia WSA Agnieszka Wójcik (spr.), Protokolant st. sekr. sąd. Paweł Konopelski, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 września 2018 r. sprawy ze skargi Wspólnoty Mieszkaniowej [...] w [...] na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w [...] z dnia [...] października 2016 r. nr [...] w przedmiocie odmowy ustalenia warunków zabudowy oddala skargę Decyzją z [...] października 2016 r. Nr [...] Samorządowe Kolegium Odwoławcze w W. po rozpatrzeniu odwołania A. F., działając na podstawie art. 138 § 2 Kodeksu postępowania administracyjnego uchyliło decyzję Prezydenta [...] W. nr [...] z dnia [...] kwietnia 2016 r., odmawiającą ustalenia warunków i szczegółowych zasad zagospodarowania terenu oraz jego zabudowy dla inwestycji polegającej na budowie budynku mieszkalnego wielorodzinnego z usługami i garażem podziemnym oraz niezbędną infrastrukturą techniczną - na działkach nr ewid. [...], [...] i [...] z obrębu [...] położonych przy ul. S. w W. w Dzielnicy O., W uzasadnieniu organ wskazał, że w dniu [...] sierpnia 2015r. Pani A. F. złożyła wniosek o wydanie decyzji o warunkach zabudowy dla inwestycji polegającej na budowie budynku mieszkalnego wielorodzinnego z usługami i garażem podziemnym oraz niezbędną infrastrukturą techniczną - na działkach nr ewid. [...], [...] i [...] z obrębu [...] położonych przy ul. S. w W. w Dzielnicy O.. Decyzją z dnia [...] kwietnia 2016r., znak: [...] Prezydent [...] W. odmówił ustalenia warunków i szczegółowych zasad zagospodarowania terenu oraz jego zabudowy dla ww. inwestycji. Odwołanie od powyższej decyzji złożyła A. F. reprezentowana przez pełnomocnika, kwestionując punkt 2.2 decyzji dotyczący wskaźnika powierzchni zabudowy do powierzchni działki, punkt 2.3 dotyczący szerokości elewacji frontowych oraz punkt 2.4 dotyczący wysokości górnej. Rozpoznając ponownie sprawę organ odwoławczy wskazał, że rozstrzygnięcia organów administracji powinny opierać się na przepisach prawa, w szczególności przepisach kodeksu postępowania administracyjnego, a także jak w niniejszej sprawie na przepisach ustawy z dnia 27 marca 2003r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym (Dz.U. z 2015 poz. 199 ze zm.). Obowiązujące przepisy ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym wskazują sposób i tryb postępowania w sprawie uchwalenia warunków zabudowy w· przypadku braku miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego (art. 4 ust. 2 ustawy). I tak określenie sposobów zagospodarowania i warunków zabudowy a także zmiana sposobu użytkowania obiektu budowlanego lub jego części, następuje w drodze decyzji o warunkach zabudowy dla inwestycji innych niż lokalizacja inwestycji celu publicznego. Organ przywołał brzmienie art. 61 ust. 1 ustawy, wskazując, że odnosząc się do warunku określonego w pkt 1, stwierdzić należy, iż ocena spełnienia tego warunku winna zostać dokonana poprzez analizę funkcji i cech zabudowy i zagospodarowania terenu, w oparciu o przepisy rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 26.08.2003r. w sprawie sposobu ustalania wymagań dotyczących nowej zabudowy i zagospodarowania terenu w przypadku braku miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego (Dz. U. Nr 164, poz. 1588). W § 2 pkt 2 i 3 w/w rozporządzenia podana jest definicja funkcji zabudowy i zagospodarowania terenu oraz definicja cech zabudowy i zagospodarowania terenu, natomiast § 3 wskazuje na konieczność dokonania analizy funkcji i cech oraz sposób ich dokonania. Przepisy ustawy oraz rozporządzenia wymagają od organu ustalenia w decyzji o warunkach zabudowy takich parametrów jak: obwiązującą linię nowej zabudowy, wskaźnik wielkości powierzchni nowej zabudowy w stosunku do powierzchni działki albo terenu, szerokość elewacji frontowej, wysokość górnej krawędzi elewacji frontowej, jej gzymsu lub attyki, geometrię dachu. Zgodnie z § 3 ust. 1 rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie sposobu ustalania wymagań dotyczących nowej zabudowy i zagospodarowania terenu w przypadku braku miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego właściwy organ w celu ustalenia wymagań dla nowej zabudowy i zagospodarowania terenu wyznacza wokół działki budowlanej, której dotyczy wniosek o ustalenie warunków zabudowy, obszar analizowany (w odległości nie mniejszej niż trzykrotna szerokość frontu działki objętej wnioskiem o ustalenie warunków zabudowy, nie mniejszej jednak niż 50 metrów.) i przeprowadza na nim analizę. W ocenie organu znajdująca się w aktach analiza tekstowa nie zawiera szczegółowej charakterystyki zabudowy w obszarze analizowanym. Brak jest konkretnych informacji, które wprost potwierdzałyby ustalone przez organ wskaźniki. W związku z tym nie jest możliwa ocena prawidłowości dokonanych w zaskarżonej decyzji ustaleń co do parametrów inwestycji. Z analizy nie wynika na jakiej podstawie organ wyznaczył takie a nie inne wielkości dla nowej zabudowy. Oczywiście organ I instancji ustala warunki zabudowy biorąc pod uwagę istniejącą zabudowę oraz charakter wnioskowanej inwestycji jednakże ustalenia te wymagają szczegółowego uzasadnienia. Wskazać należy, że zarówno analiza tekstowa, jak i uzasadnienie zaskarżonej decyzji są bardzo ogólne i nie zawierają szczegółowego uzasadnienia ustalonych warunków zabudowy. Ponadto przepisy określające sposób ustalenia parametrów nowej zabudowy posługują się odniesieniem do średniej wielkości na obszarze analizowanym. Na potrzeby wyliczenia średniej wielkości danego parametru konieczne jest wykazanie jak dany parametr kształtuje się dla zabudowy istniejącej w obszarze analizowanym. Ustalając poszczególne parametry dla nowej zabudowy organ je tylko wskazał natomiast ani w analizie ani w decyzji nie ma uzasadnienia na jakiej podstawie te parametry zostały ustalone. W przedmiotowej sprawie ustalone dla nowej zabudowy wskaźniki nie znajdują odzwierciedlenia ani uzasadnienia w przeprowadzonej analizie. Należy pamiętać, iż skoro prawodawca ustalił, że wyniki analizy stanowią załącznik do decyzji, to treść tego dokumentu powinna odzwierciedlać jasno i czytelnie te efekty (wyniki) przeprowadzonej analizy, które mają istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy. Zawarte w nim informacje mają też potwierdzać, że organy nie działały dowolnie, lecz w granicach prawa, a ponadto stanowią istotny element wyjaśniający i uzasadniający podstawowe motywy rozstrzygnięcia, nie tylko dla stron postępowania, ale również dla kontroli instancyjnej i sądowej. Ustalając wskaźnik powierzchni zabudowy organ I instancji wskazał, że z przeprowadzonej analizy obszaru wynika, że średni wskaźnik dla wszystkich funkcji wynosi 0,35, natomiast średni wskaźnik dla działek z zabudowa jednorodzinną wynosi 0,29 i taki w ocenie organu I instancji należy dopuścić dla planowanej inwestycji. Wnioskodawca planował wskaźnik zabudowy na poziomie 0,31. W ocenie organu I instancji stanowiło to naruszenie § 5 rozporządzenia. Zdaniem zaś SKO organ I instancji ustalił wskaźnik w sposób dowolny nie uzasadniając zajętego stanowiska. Wątpliwości organu odwoławczego budzi również sposób wyliczenia wskaźnika dotyczącego szerokości elewacji frontowych, bowiem jak wynika z analizy szerokość elewacji budynków położonych wzdłuż ulic w obszarze analizowanym również są zróżnicowane i wynoszą od ok. 12m., poprzez ok. 19 m., 23m., 31 m. oraz w pierzei 67 m. i 108 m. Organ uznał, że brak jest podstaw do wyliczania średniej wobec tak dużej rozbieżności parametrów w obszarze analizowanym Podobnie sytuacja wyglądała w ocenie SKO w przypadku parametrów dotyczących wysokości górniej krawędzi elewacji frontowej. W przeprowadzonej analizie wskazano, że w obszarze analizowanym występuje zabudowa o zróżnicowanej wysokości. Dominantę stanowią dwa połączone budynki wielorodzinne z usługami o wysokości zróżnicowanej od ok. 8 m. poprzez 42m., ok. 45 m. do ok. 51 m. i również w przypadku tegoż wskaźnika organ wskazał, że odstępuje od wyliczenia średniej arytmetycznej, gdyż nie jest o to miarodajne dla wyznaczenia nowej zabudowy. W ocenie organu I instancji wnioskowana wysokość budynku wynosi 30,5 m. i jest wyższa niż wynikająca z analizy terenu wyższa od wysokości budynku sąsiedniego, który nie przekracza wysokości 30m. Analizując zgromadzony w niniejszej sprawie materiał dowodowy organ uznał, że przepisy określające sposób ustalenia parametrów nowej zabudowy posługują się odniesieniem do średniej wielkości na obszarze analizowanym. Na potrzeby wyliczenia średniej wielkości danego parametru konieczne jest wykazanie, jak dany parametr kształtuje się dla zabudowy istniejącej w obszarze analizowanym. Wobec tego, iż w przedmiotowej sprawie parametry zabudowy zostały ustalone w oparciu o analizę z której nie wynika jak parametry kształtują się na wszystkich działkach znajdujących się w obszarze analizowanym, nie jest możliwe ustalenie czy parametry te są średnimi wielkościami dla całego obszaru analizowanego. Organ wyjaśnił, że w przedmiocie ustalenia warunków zabudowy ustalając parametry nowej zabudowy może określić parametry nowej zabudowy inaczej niż wynika to ze średniej, ale musi tę średnią wyliczyć a zajęte w tym zakresie stanowisko musi uzasadnić. Wobec wskazanych powyżej okoliczności SKO, po przeanalizowaniu przedmiotowej sprawy, stwierdziło, że zachodzi konieczność przeprowadzenia ponownie postępowania, z zachowaniem wymogów nałożonych ww. obowiązujących przepisach. Ponownie rozpoznając sprawę organ winien po dokonaniu prawidłowej analizy wydać w oparciu o nią należycie uzasadnioną decyzję. Skargę na powyższą decyzję wniosła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w W. Wspólnota Mieszkaniowa Nieruchomości S. [...] w W. domagając się jej uchylenia oraz zasądzenia zwrotu kosztów postępowania. Skarżąca zarzuciła zaskarżonej decyzji, iż wydana została z naruszeniem: l. przepisów prawa materialnego 1. art. 61 ust. 1 ustawy z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym i przepisów Rozporządzenia wykonawczego do ustawy, to jest Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 26 sierpnia 2003 r. w sprawie sposobu ustalania wymagań dotyczących nowej zabudowy zagospodarowania terenu w przypadku braku miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego - poprzez ich błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie. W ocenie Skarżącej Samorządowe Kolegium Odwoławcze w W. uchylając w całości decyzję organu pierwszej instancji - w części odnoszącej się do punktu 2.4, tj. wysokości górnej krawędzi elewacji frontowej nie wniknęło w materiał dowodowy, tylko przytoczyło za odwołującym się Inwestorem wysokości budynków, które wskazał wnoszący odwołanie i stwierdziło w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, że przepisy określające sposób ustalania parametrów nowej zabudowy posługują się pojęciem średniej wielkości w obszarze zabudowy, podczas gdy zgodnie z przepisami parametry te są średnimi wielkościami dla całego obszaru analizowanego. Stanowisko zaprezentowane przez SKO w jej ocenie jest całkowicie błędne i niezgodne z prawem, to jest z § 7 ust. 1 rozporządzenia, który statuuje zasadę ustalania wysokości górnej krawędzi elewacji frontowej jako przedłużenie tych krawędzi odpowiednio do istniejącej zabudowy na działkach sąsiednich. W uchylonej decyzji, Prezydent [...] W. ustalił maksymalnie dopuszczalną wysokość górnej krawędzi elewacji frontowej jako średnią wysokość elewacji frontowych budynków sąsiednich, która wynosi 28,60 m., podczas gdy Inwestor domaga się ustalenia tej wysokości na 30,5 m. oraz ustalił maksymalną wysokość planowanego budynku na 29,95 m. z uwagi na wyznaczenie nieprzekraczalnej linii zabudowy od strony ulicy S. na przedłużeniu budynku ul. S. [...], którego wysokość wynosi 29,95 m., podczas gdy Inwestor domaga się ustalenia tej wysokości na 33,5 m. Organ pierwszej instancji ustalił tę wysokość na zasadach § 7 ust. 1 Rozporządzenia, czemu dał wyraz w uzasadnieniu decyzji oraz Analizie do tej decyzji i zasadnie poczynił ustalenie że wnioskowane przez Inwestora wysokości nie spełniają wymogów tego przepisu Rozporządzenia. Przepis ten jest jasny i w żaden sposób nie został naruszony przez Prezydenta [...] W.. Skarżąca podniosła, że Inwestor w odwołaniu do Kolegium - celowo, gdyż zależy Mu na posadowieniu jak największego "kolosa" w b. bliskim sąsiedztwie naszych okien - zawyżył wysokość elewacji frontowych i budynków bezpośrednio sąsiadujących z terenem zamierzonej inwestycji czym wprowadził w błąd SKO, gdyż podał niezgodnie z prawdą że wysokość budynku S. [...] oraz S. [...] wynosi 28,7 m i 32,55 m oraz odpowiednio 28,7 m. i 32,77 m., podczas gdy wysokość naszych bliźniaczych budynków wynosi: S. [...] - 28,5 m. i 29,95 m. oraz S. [...] - 28,7 m i 30,15 m. Dowodem na to są zapisy w dokumentach, tj. m. in. w 3 decyzjach organów I instancji wydanych przez Burmistrza W.-O. na które powołuje się Inwestor w odwołaniu do SKO, tak też wynika z pomiarów geodezyjnych wykonanych w trakcie postępowania o wydanie przedmiotowych warunków zabudowy i ujętych w uchylonej przez SKO decyzji Prezydenta [...] W.. Wydanie decyzji o warunkach zabudowy jest możliwe jedynie w przypadku spełnienia warunków określonych w art. 61 ust. l ustawy p.z.p. . Skoro nie jest spełniony wymóg wysokościowy określony w § 1 pkt 4 Rozporządzenia, to już z tego powodu należało odmówić ustalenia warunków zabudowy, jak prawidłowo orzekł Prezydent [...] W.. 2. SKO w pkt 2.3 zaskarżonej decyzji stwierdziło odnośnie sposobu wyliczenia wskaźnika szerokości elewacji frontowej, że uznaje wyznaczony wskaźnik za błędny - nie wskazując z jakiego powodu, ani też nie wskazało naruszenia prawa. Mimo to zleciło przeprowadzenie ponownej analizy. Rozporządzenie w § 6 ust. 1 określa zasady wyznaczania elewacji frontowej od strony frontu działki, przyjmując jako zasadę ogólną przyjęcie średniej wielkości istniejących budynków na obszarze analizowanym, z tolerancją do 20%. Niemniej jednak, w ust. 2 tego paragrafu przewidziano wyjątki od zasady ogólnej. Organ pierwszej instancji odstąpił od wyliczenia średniej arytmetycznej szerokości elewacji frontowej, z uwagi na duże zróżnicowanie szerokości, form i funkcji zabudowy w obszarze analizowanym. Zastosowując to odstępstwo powołał się na linię orzeczniczą SKO w W. (przykładowo: decyzja SKO z dnia [...].09.2014 r., sygn. akt [...]), w której zawarto tezę, że jeżeli w obszarze analizowanym zróżnicowanie szerokości elewacji frontowych, kształtu działek w tym obszarze ma odmienne uwarunkowania związane z położeniem i funkcją organ pierwszej instancji prawidłowo postąpił odstępując od wyliczenia średniej szerokości. Prezydent [...] W. szerokość elewacji ustalił w oparciu o szerokość sąsiednich budynków mieszkalnych na 12 metrów, bo takie szerokości mają budynki sąsiednie położone przy ul. S.i S.. Sposób ustalenia szerokości elewacji frontowej został opisany w części tekstowej Analizy stanowiącej załącznik do decyzji Prezydenta [...] W. - szczegółowo, w sposób czytelny, jasny i zrozumiały . Tak więc i w tym zakresie w ocenie Skarżącej organ pierwszej instancji nie naruszył prawa, którego naruszenie winno wywrzeć skutek w postaci uchylenia przez SKO decyzji tego organu. Zdaniem Skarżącej, jeżeli Skład Orzekający Kolegium miał jakieś wątpliwości, mógł je z łatwością wyeliminować przy zastosowaniu art. 136 Kodeksu postępowania administracyjnego w toku postępowania odwoławczego. II. Naruszenie prawa procesowego W myśl art. 15 k.p.a. postępowanie administracyjne jest dwuinstancyjne. Dwuinstancyjność postępowania jest zasadą konstytucyjną. Dla uznania, że zasada dwuinstancyjności postępowania została zrealizowana, nie wystarczy samo stwierdzenie, iż wątpliwości organu odwoławczego budzi sposób wyliczenia określonych wskaźników średniej wielkości danego parametru w obszarze analizowanym. Dokument pod nazwą "Wyniki analizy zagospodarowania terenu" jako załącznik do zaskarżonej decyzji składa się z części tekstowej i części graficznej - czyli mapy. Wspólnota podnosi, że zamieszczone na mapie wskaźniki zabudowy terenu, oznaczone symbolem Wz. dotyczą terenów sąsiednich Starej Ochoty zabudowanych budownictwem wielorodzinnym, a nie jak błędnie twierdzi SKO w zaskarżonej decyzji budownictwem jednorodzinnym. Wskazuje, że posiada mapy stanowiące załączniki do dwóch decyzji wcześniejszych, odmawiających ustalenia warunków zabudowy na przedmiotową działkę [...] (tj. decyzji nr [...] z dnia [...].01.2011 r. oraz z decyzji nr [...] z dnia [...].01.2011 r. na które powołuje się Inwestor w odwołaniu do SKO) z naniesionymi wskaźnikami Wz, gdzie dla terenu S. [...] wskaźnik Wz wynosi 0,19; dla terenu S. [...] wskaźnik Wz wynosi 0,25; dla terenów S. - przeciwna strona terenów S. [...] wskaźnik Wz wynosi 0,27; tylko dla terenów zabudowanych budownictwem wysokościowym w A. J. wskaźnik Wz wynosi 0,40. Tak więc, średnia arytmetyczna Wz według obliczeń Wspólnoty wynosi 0,28 i jest praktycznie taka sama jak wyliczona w decyzji Prezydenta [...] W. Nr [...] z dnia [...] kwietnia 2016 r. na 0,29, co inwestorowi jest od dawna znane, gdyż był stroną jednej z wyżej wymienionych decyzji z 2011 r. Gdyby zastosowano wskaźniki według średniej geometrycznej (arytmetycznej) lub wartości środkowej "mediany" - wielkość wskaźnika Wz byłaby jeszcze niższa. Natomiast Inwestor upiera się przy inwestycji o wskaźniku Wz 0,31, co przekracza dopuszczalny wskaźnik zabudowy wynikający z Analizy i choćby z tego powodu odmowna decyzja organu I instancji jako zgodna z przepisami - była prawidłowa i nie wymagała jej uchylenia. Skarżąca zarzuciła, że SKO nie ustalało w toku postępowania stanu faktycznego, a uchylając decyzję organu I instancji ograniczyło się do oceny jednego dokumentu - "Wyników analizy". Tymczasem w świetle utrwalonego orzecznictwa sadowo-administracyjnego (wyroki Naczelnego Sadu Administracyjnego z dnia 25 września 2001 r., sygn .. akt III SA 913/00 Graz z dnia 19 marca 2002 r., sygn .. akt III SA 181/00 - organ drugoinstancyjny ma obowiązek dwukrotnego przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego, dwukrotnego ustalenia stanu faktycznego i dwukrotnej wykładni przepisów prawa. Wspólnota podniosła, iż w aktach sprawy znajdowały się dokumenty złożone przez Wspólnotę Mieszkaniową S. [...] oraz przez Wspólnotę Mieszkaniową S. [...]- a w jej imieniu Gminną Gospodarkę Komunalną O., z których wynika, że wnioskowana inwestycja narusza przepisy § 13 i § 30 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia [...] kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie. W ocenie Skarżącej SKO w W. miało uprawnienie do oceny wszelkich uwarunkowań jakie mogą mieć związek z planowana inwestycją i jej realizacją z otaczającą zabudową - teza ta wynika z wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w W., sygn. akt. IV SA/Wa 2951/05 z dnia [...].09.2006, w której to Sąd stwierdził, iż organ administracji publicznej przed ustaleniem warunków zabudowy może rozważyć czy realizacja planowanego przedsięwzięcia jest dopuszczalna z punktu widzenia zachowania wymogów wynikających z Rozporządzenia w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie - skoro jego rozstrzygnięcie jest wiążące dla organu wydającego pozwolenie na budowę. Ponadto Skarżąca wskazała, że SKO przed wydaniem swojej decyzji obowiązane było zastosować art. 10 § 1 k.p.a., tj. zapewnić skarżącej Wspólnocie czynny udział w prowadzonym przez siebie postępowaniu, a przed wydaniem decyzji umożliwić wypowiedzenie się co do zebranych dowodów, materiałów oraz zgłoszonych żądań. W niniejszej sprawie Kolegium nie wykonało tego obowiązku. Naruszenie zasady ogólnej czynnego udziału strony w postępowaniu jest kwalifikowana wada procesowa, która może stanowić podstawę do wznowienia postępowania na wniosek strony (ww. Komentarz do Kodeksu postępowania administracyjnego, str. 85). Ponadto Skarżąca wskazuje, ze uzasadnienie zaskarżonej decyzji sporządzono z naruszeniem art. 107 § 3 k.p.a, w stopniu mogącym mieć wpływ na wynik sprawy. Staranność przekazywana stronie argumentów wykorzystywanych przy jej formułowaniu jest istotnym elementem funkcji perswazyjnej uzasadnienia ( Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 20 listopada 200 l r., sygn. akt lISAILu 629/00). Treść zaskarżonej decyzji nie spełnia wymogów określonych wart .. 107 § 3 k.p.a., w myśl którego uzasadnienie faktyczne powinno zawierać w szczególności wskazanie faktów które organ uznał za udowodnione, dowodów na których się oparł oraz przyczyn z powodu których odmówił innym dowodom wiarygodności i mocy dowodowej. Wady uzasadnienia powodują, że skarżąca Wspólnota zdana jest na własne domysły co tak naprawdę było powodem do uchylenia zaskarżonej decyzji organu I instancji, niekorzystnej dla dewelopera, a korzystnej dla społeczności lokalnej. Reasumując, zdaniem Skarżącej Samorządowe Kolegium Odwoławcze w W. działając w oparciu o art. 138 § 2 k.p.a. uchyliło prawidłową decyzję Prezydenta [...] W. naruszając przy tym przepisy prawa materialnego i procesowego. Z tego też powodu zaskarżona decyzja SKO powinna być wyeliminowana z obrotu prawnego. Tym bardziej, że w ocenie skarżącej skoro wnioskowana budowa nie może być zrealizowana na warunkach Inwestora, bezzasadne i bezprzedmiotowe jest prowadzenie ponownie kosztownego postępowania o wydanie warunków zabudowy, obciążającego budżet [...] W., bowiem opłata skarbowa uiszczona przez Inwestora wynosi jedynie 140 złotych i w żaden sposób nie pokrywa kosztów poniesionych przez Miasto. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko zawarte w zaskarżonej decyzji. Do akt sprawy w toku postępowania, wpłynęło pismo Wspólnoty Mieszkaniowej ul. S. [...] -uczestnika postępowania z [...] września 2018r. w którym wskazano, że popiera ona skargę. Pismem z [...] września 2018r. Skarżąca podtrzymała również swoje stanowisko w sprawie, podkreślając, że zaskarżona decyzja wydana została z naruszeniem art. 138§ 2 k.p.a Wojewódzki Sąd Administracyjny w W. zważył co następuje: Zgodnie z art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych, sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości poprzez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem (legalności), jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Sądy administracyjne, kierując się kryterium legalności, dokonują oceny zgodności treści zaskarżonego aktu oraz procesu jego wydania z normami prawnymi - ustrojowymi, proceduralnymi i materialnymi - przy czym ocena ta jest dokonywana według stanu prawnego i zasadniczo na podstawie akt sprawy istniejących w dniu wydania zaskarżonego aktu. W świetle art. 3 § 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, zwanej dalej p.p.s.a., kontrola działalności administracji publicznej przez sądy administracyjne obejmuje m.in. orzekanie w sprawach skarg na decyzje administracyjne. Rozpoznając niniejszą sprawę w oparciu o wskazane powyżej kryteria Sąd uznał, iż skarga nie zasługuje na uwzględnienie, bowiem zaskarżona decyzja nie narusza przepisów prawa w stopniu uzasadniającym konieczność jej wyeliminowania z obrotu prawnego. Przedmiotem kontroli w niniejszej sprawie jest decyzja Samorządowego Kolegium Odwoławczego w W. z [...] października 2016 r. Nr [...] orzekająca o uchyleniu decyzji Prezydenta [...] W. nr [...] z dnia [...] kwietnia 2016 r., odmawiającej ustalenia warunków i szczegółowych zasad zagospodarowania terenu oraz jego zabudowy dla inwestycji polegającej na budowie budynku mieszkalnego wielorodzinnego z usługami i garażem podziemnym oraz niezbędną infrastrukturą techniczną - na działkach nr ewid. [...], [...] i [...] z obrębu [...] położonych przy ul. S. w W. w Dzielnicy O., i przekazująca sprawę do ponownego rozpatrzenia przez ten organ. Podstawę prawną wydanej przez SKO decyzji stanowił m.in. art. 138 § 2 k.p.a. Zgodnie z tym przepisem organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpoznaniu sprawy. Rozstrzygnięcie przewidziane w art. 138 § 2 k.p.a. jest określane jako decyzja kasacyjna. W przeciwieństwie do art. 138 § 1 k.p.a., który nie określa przesłanek wydania przewidzianych w tym przepisie decyzji organu odwoławczego, przepis art. 138 § 2 k.p.a. upoważnia organ odwoławczy do wydania decyzji kasacyjnej tylko wówczas, gdy wykaże, że przeprowadzenie przezeń dodatkowego postępowania wyjaśniającego nie jest wystarczające do rozstrzygnięcia sprawy. Korzystając przy tym z przepisu art. 138 § 2 k.p.a. organ winien w uzasadnieniu decyzji kasacyjnej przekonywująco uzasadnić istnienie przesłanek wymienionych w tym przepisie, oraz wskazać z jakich przyczyn nie zastosował przepisu art. 136 k.p.a. Przepis ten stanowi, że organ odwoławczy może przeprowadzić na żądanie strony lub z urzędu dodatkowe postępowanie w celu uzupełnienia dowodów i materiału dowodowego w sprawie albo zlecić przeprowadzenie tego dowodu, organowi, który wydał decyzję. Należy zauważyć, że brak należycie przeprowadzonego przez organ I instancji postępowania wyjaśniającego jest wadą postępowania, jednak nie wszystkie naruszenia przepisów postępowania mogą być podstawą stosowania art. 138 § 2 k.p.a. Przewidziana w omawianym przepisie możliwość przekazania sprawy do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji jest wyjątkiem od zasady merytorycznego rozpoznania i rozstrzygnięcia sprawy przez organ odwoławczy. Z tego też względu niedopuszczalne jest rozszerzające interpretowanie tego przepisu i wydawanie w oparciu o ten przepis decyzji w innych sytuacjach niż zostały w nim wskazane. Przepis art. 138 k.p.a., realizując zasadę dwuinstancyjności postępowania, ukształtował bowiem postępowanie przed organem odwoławczym jako postępowanie merytoryczne (zob. wyrok NSA z 25 września 2009 r. w sprawie II OSK 1441/08). Pogląd ten jest nadal aktualny, mimo zmiany art. 138 § 2 k.p.a. obowiązującej od dnia 11 kwietnia 2011 r., dokonanej ustawą z dnia 3 grudnia 2010 r. (Dz. U. Nr 6 z 10 stycznia 2011, Poz. 18). Przyjąć zatem należy, że organ odwoławczy może wydać decyzję kasacyjną jedynie wówczas, gdy organ pierwszej instancji z powodu naruszenia przepisów postępowania w ogóle nie przeprowadził postępowania wyjaśniającego albo przeprowadził je w taki sposób, że konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy należy wskazać, iż z uzasadnienia zaskarżonej decyzji wbrew zarzutom skargi wynika, dlaczego organ odwoławczy uznał za zasadne zastosować w sprawie art. 138 § 2 k.p.a, wprawdzie, w uzasadnieniu organ wbrew wymogom art. 107 § 1 k.p.a nie przytoczył wprost przepisów prawa procesowego, jakie jego zdaniem zostały w sposób istotny naruszone w sprawie, jednak w ocenie Sądu naruszenie to nie mogło prowadzić do uchylenia zaskarżonej decyzji. Rozpoznając przedmiotową sprawę Sąd podzielił bowiem stanowisko organu odwoławczego, iż materiał dowodowy zgromadzony w sprawie nie był wystarczający do podjęcia rozstrzygnięcia przez organ I instancji, a w ocenie Sądu nie było możliwe usunięcie braków w trybie art. 136 k.p.a., w ramach postępowania odwoławczego, bez naruszenia zasady określonej w art. 15 k.p.a tj. zasady dwuinstancyjności postępowania. Wskazać bowiem należy, że realizacji zasady dwuinstancyjności postępowania służy konstrukcja art. 138 k.p.a. (stosowana odpowiednio ze względu na treść art. 144 k.p.a.). Norma ta ukształtowała postępowanie przed organem II instancji zasadniczo jako postępowanie merytoryczne. Merytoryczny bądź merytoryczno-reformacyjny charakter mają w związku z tym również rozstrzygnięcia tego organu. Ze względu na zasadę dwuinstancyjności postępowania, sprawa administracyjna rozstrzygnięta po raz pierwszy jest otwarta do ponownego orzekania, jeżeli zostanie wniesiony zwykły środek prawny (J. Borkowski, Glosa do wyroku SN z dnia 17 kwietnia 1997 r., III RN 12/97, OSP 1998, z. 5, poz. 99). Powstaje stąd obowiązek traktowania postępowania przed organem II instancji jako powtórzenia rozpatrywania i rozstrzygania tej samej sprawy. Rozstrzygnięcie organu II instancji jest takim samym aktem stosowania prawa, jak rozstrzygnięcie organu I instancji, a działanie organu II instancji nie ma charakteru kontrolnego, ale jest działaniem merytorycznym, równoważnym działaniu organu I instancji (T. Woś, J. Zimmermann, Glosa do uchwały SN z dnia 23 września 1986 r., III AZP 11/86, PiP 1989, z. 8, s. 147). Dla uznania zatem, iż zasada dwuinstancyjności postępowania została zrealizowana, nie wystarczy samo stwierdzenie, że w sprawie zapadły dwa rozstrzygnięcia dwóch organów różnych stopni. Poprzestanie na takim ustaleniu oznaczałoby formalne rozumienie zasady (por. wyr. NSA z dnia 20 maja 1998 r., IV SA 2058/97, niepubl.). Toteż właściwe wypełnienie zasady dwuinstancyjności wymaga nie tylko podjęcia dwóch kolejnych rozstrzygnięć różnych organów, lecz zakłada ich podjęcie w wyniku przeprowadzenia przez każdy z tych organów postępowania umożliwiającego osiągnięcie celów, dla których postępowanie to jest prowadzone (por. wyr. NSA z dnia 29 kwietnia 1999 r., I SA/Łd 112/98, niepubl.; wyr. NSA z dnia 12 listopada 1992 r., V SA 721/92, ONSA 1992, nr 3-4, poz. 95). Każda ze stron postępowania ma bowiem prawo do dwukrotnego merytorycznego rozpatrzenia jej sprawy. Jednocześnie należy wskazać, że w myśl bowiem art. 7 k.p.a., organy administracji publicznej stoją na straży praworządności, podejmują wszelkie czynności niezbędne do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy, mając na względzie interes społeczny i słuszny interes obywateli. Przenosząc powyższe na grunt rozpoznawanej sprawy należy wskazać, że stanowiący podstawę materialną, przepis art. 61 ust. 1 u.p.z.p., uzależnia wydanie decyzji o warunkach zabudowy od łącznego spełnienia następujących warunków: 1) co najmniej jedna działka sąsiednia, dostępna z tej samej drogi publicznej, jest zabudowana w sposób pozwalający na określenie wymagań dotyczących nowej zabudowy w zakresie kontynuacji funkcji, parametrów, cech i wskaźników kształtowania zabudowy oraz zagospodarowania terenu, w tym gabarytów i formy architektonicznej obiektów budowlanych, linii zabudowy oraz intensywności wykorzystania terenu; 2) teren ma dostęp do drogi publicznej; 3) istniejące lub projektowane uzbrojenie terenu, z uwzględnieniem ust. 5, jest wystarczające dla zamierzenia budowlanego; 4) teren nie wymaga uzyskania zgody na zmianę przeznaczenia gruntów rolnych i leśnych na cele nierolnicze i nieleśne albo jest objęty zgodą uzyskaną przy sporządzaniu miejscowych planów, które utraciły moc na podstawie art. 67 ustawy, o której mowa w art. 88 ust. 1; 5) decyzja jest zgodna z przepisami odrębnymi. Niespełnienie, chociaż jednej z powyższych przesłanek skutkuje odmową ustalenia warunków zabudowy. Odnosząc się do warunku określonego w pkt 1, stwierdzić należy, iż ocena spełnienia tego warunku winna zostać dokonana poprzez analizę funkcji i cech zabudowy i zagospodarowania terenu, w oparciu o przepisy rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 26.08.2003r. w sprawie sposobu ustalania wymagań dotyczących nowej zabudowy i zagospodarowania terenu w przypadku braku miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego (Dz. U. Nr 164, poz. 1588). W § 2 pkt 2 i 3 w/w rozporządzenia podana jest definicja funkcji zabudowy i zagospodarowania terenu oraz definicja cech zabudowy i zagospodarowania terenu, natomiast § 3 wskazuje na konieczność dokonania analizy funkcji i cech oraz sposób ich dokonania. Przepisy ustawy oraz rozporządzenia wymagają od organu ustalenia w decyzji o warunkach zabudowy takich parametrów jak: obwiązującą linię nowej zabudowy, wskaźnik wielkości powierzchni nowej zabudowy w stosunku do powierzchni działki albo terenu, szerokość elewacji frontowej, wysokość górnej krawędzi elewacji frontowej, jej gzymsu lub attyki, geometrię dachu. Zgodnie z § 3 ust. 1 rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie sposobu ustalania wymagań dotyczących nowej zabudowy i zagospodarowania terenu w przypadku braku miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego właściwy organ w celu ustalenia wymagań dla nowej zabudowy i zagospodarowania terenu wyznacza wokół działki budowlanej, której dotyczy wniosek o ustalenie warunków zabudowy, obszar analizowany (w odległości nie mniejszej niż trzykrotna szerokość frontu działki objętej wnioskiem o ustalenie warunków zabudowy, nie mniejszej jednak niż 50 metrów.) i przeprowadza na nim analizę. W przedmiotowej sprawie Samorządowe Kolegium Odwoławcze rozpoznawało odwołanie od negatywnej decyzji o ustaleniu warunków zabudowy. Organ odwoławczy uchylił, na podstawie art. 138 § 2 k.p.a., zaskarżoną decyzję uznając, że w sprawie została niewłaściwie sporządzona analiza funkcji i cech zabudowy, co w konsekwencji uniemożliwiło organowi I instancji właściwe (zgodne z prawem) rozpoznanie sprawy . W ocenie bowiem SKO znajdująca się w aktach analiza tekstowa, zawierała braki ją dyskwalifikujące. Organ wskazał, że nie zawierała ona: szczegółowej charakterystyki zabudowy w obszarze analizowanym. Brak było bowiem również konkretnych informacji, które wprost potwierdzałyby ustalone przez organ wskaźniki. W związku z tym nie miał możliwości oceny prawidłowości dokonanych w zaskarżonej decyzji ustaleń co do parametrów inwestycji. Z analizy zdaniem organu nie wynika na jakiej podstawie organ I instancji wyznaczył wielkości dla nowej zabudowy. W ocenie Sądu, wbrew zarzutom skargi, stanowisko organu odwoławczego co do zasady zasługuje na uwzględnienie. Należy pamiętać, iż skoro prawodawca ustalił, że wyniki analizy stanowią załącznik do decyzji (§ 9 ust. 2 rozporządzenia), to treść tego dokumentu powinna odzwierciedlać jasno i czytelnie wyniki przeprowadzonej analizy, które mają istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy. Zawarte w nim informacje mają też potwierdzać, że organy nie działały dowolnie, (szczególnie w sprawie tj. jak rozpoznawana gdzie mamy do czynienie z decyzją odmowną), lecz w granicach prawa, a ponadto stanowią istotny element wyjaśniający i uzasadniający podstawowe motywy rozstrzygnięcia, nie tylko dla stron postępowania, ale również dla kontroli instancyjnej i sądowej. Dlatego też nie ulega wątpliwości, że podstawowym dokumentem w oparciu o który organy zobligowane są ustalić warunki zabudowy jest właśnie właściwie sporządzona analiza funkcji i cech zabudowy. Dokonując kontroli zaskarżonej decyzji w ocenie Sądu słusznie organ odwoławczy podważył rzetelność sporządzenia analizy w niniejszej sprawie. Ma on bowiem rację twierdząc, że nie wynika z niej na jakiej podstawie doszło do określenia dopuszczalnych wielkości przez organ I instancji, czy też do uznania braku podstaw do ich określenia zgodnie z wnioskiem (tj. powierzchnia zabudowy, szerokość elewacji frontowych, wysokość górnej krawędzi elewacji frontowej). Wskazać należy, że przepisy rozporządzenia wskazują wprost jakie są zasady wyznaczania poszczególnych wskaźników i tak. zgodnie z: - § 5. 1. Wskaźnik wielkości powierzchni nowej zabudowy w stosunku do powierzchni działki albo terenu wyznacza się na podstawie średniego wskaźnika tej wielkości dla obszaru analizowanego. 2. Dopuszcza się wyznaczenie innego wskaźnika wielkości powierzchni nowej zabudowy w stosunku do powierzchni działki albo terenu, jeżeli wynika to z analizy, o której mowa w § 3 ust. 1. - § 6. 1. Szerokość elewacji frontowej, znajdującej się od strony frontu działki, wyznacza się dla nowej zabudowy na podstawie średniej szerokości elewacji frontowych istniejącej zabudowy na działkach w obszarze analizowanym, z tolerancją do 20%. 2. Dopuszcza się wyznaczenie innej szerokości elewacji frontowej, jeżeli wynika to z analizy, o której mowa w § 3 ust. 1. - § 7. 1. Wysokość górnej krawędzi elewacji frontowej, jej gzymsu lub attyki wyznacza się dla nowej zabudowy jako przedłużenie tych krawędzi odpowiednio do istniejącej zabudowy na działkach sąsiednich. 2. Wysokość, o której mowa w ust. 1, mierzy się od średniego poziomu terenu przed głównym wejściem do budynku. 3. Jeżeli wysokość, o której mowa w ust. 1, na działkach sąsiednich przebiega tworząc uskok, wówczas przyjmuje się jej średnią wielkość występującą na obszarze analizowanym. 4. Dopuszcza się wyznaczenie innej wysokości, o której mowa w ust. 1, jeżeli wynika to z analizy, o której mowa w § 3 ust. 1. Jak słusznie zauważył zatem organ odwoławczy przywołane przepisy określające sposób ustalenia parametrów nowej zabudowy posługują się odniesieniem do średniej wielkości na obszarze analizowanym. Na potrzeby wyliczenia średniej wielkości danego parametru konieczne jest zatem wykazanie jak dany parametr kształtuje się dla zabudowy istniejącej w obszarze analizowanym. Tymczasem ze znajdującej się w sprawie analizy nie wynika na jakiej podstawie te parametry zostały ustalone, co więcej w przypadku wskaźnika dot. szerokości elewacji frontowej i wysokości górnej krawędzi elewacji frontowej odstąpiono od ich obliczenia. Wskazać zatem należy, że analiza musi być sporządzona zgodnie z przepisami rozporządzenia. Organ nie może w sposób dowolny ustalać wskaźników. Wydając decyzję o warunkach zabudowy bez wątpienia musi on przede wszystkim kierować się zasadą ładu przestrzennego, odnosząc ją do obszaru objętego analizą. Co więcej w szczególnych przypadkach ma on uprawnienie do wskazywania innych wskaźników ale muszą one wynikać wprost z analizy i wymaga to szczegółowego uzasadnienia przez organ. Reasumując Sąd podziela stanowisko organu odwoławczego, iż w przedmiotowej sprawie parametry zabudowy zostały ustalone w oparciu o analizę z której nie wynika jak parametry kształtują się na wszystkich działkach znajdujących się w obszarze analizowanym, nie jest możliwe tym samym ustalenie czy parametry te są średnimi wielkościami dla całego obszaru analizowanego. Tym samym ustalając parametry nowej zabudowy organ musi bazować na analizie w której określono średnie parametry nowej zabudowy, a w przypadku gdy uzna za zasadne wyznaczyć inny wskaźnik niż wynika on ze średniej, to musi swoje stanowisko właściwe uzasadnić. Wbrew zarzutom skargi, w pełni słuszne jest stanowisko Samorządowego Kolegium Odwoławczego, co do tego, że właściwym rozstrzygnięciem było orzeczenie o uchyleniu decyzji organu I instancji i przekazaniu sprawy do ponownego rozpoznania temu organowi na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. Musi być bowiem ponownie dokonana analiza urbanistyczna i ocena wniosków z tej analizy płynących. Tym samym nie ulega wątpliwości, że w sprawie doszło do naruszenia przez organ I instancji przepisów postępowania tj. art. 77 § 1 i 107§1 k.p.a., a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Co więcej może to nastąpić wyłącznie w postępowaniu przed organem I instancji, bowiem, gdyby takie postępowanie przeprowadził organ odwoławczy to na gruncie rozpoznawanej sprawy zasadnym byłby zarzut rażącego naruszenia zasady dwuinstancyjności postępowania administracyjnego statuowanej art. 15 k.p.a. Na rozstrzygnięcie przedmiotowej sprawy nie mogły mieć zatem wpływu podnoszone przez stronę skarżącą okoliczności niewłaściwego określenia wysokości budynków, wydania innych decyzji, czy też faktu akceptacji decyzji organu I instancji (odmownej), przez osoby trzecie (sąsiadów), czy też ruszenia art. 10 k.p.a . Zarówno organ odwoławczy, jak i Sąd nie odnoszą się i nie oceniają zasadności, czy też nie wydanego w sprawie rozstrzygnięcia tj. odmowy ustalenia warunków zabudowy. Problem w sprawie sprowadza się bowiem do niewłaściwego, niezgodnego z prawem przeprowadzenia postępowania dowodowego ( którego nie mogła zmienić ewentualna analiza dodatkowych dokumentów), a w konsekwencji uzasadnienia decyzji przez organ I instancji. W ocenie Sądu na uwzględnienie nie zasługują także zarzuty skargi dotyczące naruszenia przez SKO przepisów procedury administracyjnej. Wskazać tutaj należy, iż postępowanie przeprowadzone zostało z poszanowaniem zasady prawdy obiektywnej sformułowanej w art. 7 k.p.a. Materiał dowodowy zebrany i rozpatrzony został, zgodnie z art. 77 § 1 k.p.a.. Ponadto organ dokonał właściwej oceny materiału dowodowego zgodnie z treścią art. 80 k.p.a. Reasumując należy wskazać, iż dokonując kontroli zgodności zaskarżonej decyzji zarówno w zakresie podniesionych zarzutów, jak również z urzędu, Sąd nie dopatrzył się naruszeń prawa, które skutkowałyby koniecznością uchylenia zaskarżonej decyzji i w tym stanie rzeczy Wojewódzki Sąd Administracyjny w W. - na mocy art. 151 p.p.s.a ustawy, orzekł jak w sentencji.