V SA/Wa 1061/17

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Jadwiga Smołucha, Sędzia WSA - Krystyna Madalińska - Urbaniak (spr.), Sędzia WSA - Jarosław Stopczyński, Protokolant specjalista - Agnieszka Małyszko, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 lipca 2017 r. sprawy ze skargi [...] Sp. z o.o. z siedzibą w [...] na informację Banku Gospodarstwa Krajowego z dnia [...] maja 2017 r. nr [...] w przedmiocie oceny wniosku o dofinansowanie realizacji projektu oddala skargę. Przedmiotem skargi złożonej przez V. Sp. z o. o. z siedzibą w G. (dalej: Skarżąca, Spółka) jest informacja B. [...] (dalej: B. lub Instytucja Pośrednicząca; IP) zawarta w piśmie z [...] maja 2017r. nr [...] o nieuwzględnieniu protestu od oceny merytorycznej wniosku o dofinansowanie. Zaskarżone rozstrzygnięcie zapadło w następującym stanie faktycznym: Skarżąca wnioskiem nr [...] z [...] września 2016r. wystąpiła o dofinansowanie projektu pn. "[...]", zgłoszonego w konkursie przeprowadzonym w ramach Programu Operacyjnego Inteligentny Rozwój 2014 – 2020, III oś priorytetowa "Wsparcie innowacji w przedsiębiorstwach", Działanie 3.2 "Wsparcie wdrożeń wyników prac B + R", Poddziałanie 3.2.2 "Kredyt na innowacje technologiczne". Po przeprowadzeniu oceny formalnej i merytorycznej Spółka została poinformowana pismem z [...] marca 2017 r., nr [...], że projekt uzyskał 14.50 punktów. Z przedstawionej oceny wynika, że projekt nie spełnił trzech kryteriów wyboru projektów: nr 6 "Projekt ma pozytywny wpływ na realizację zasady zrównoważonego rozwoju, o której mowa w art. 8 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013", nr 7 "Wskaźniki projektu są obiektywnie weryfikowalne i odzwierciedlają założone cele projektu" i nr 10 "Wnioskodawca jest członkiem Krajowego Klastra Kluczowego". Kryterium nr 10 jest kryterium fakultatywnym i nie stanowiło powodu odmowy przyznania premii technologicznej, miało jednak wpływ na ustalenie ostatecznej liczby punktów, które uzyskał projekt. Wobec powyższego IP stwierdziła, że wniosek o dofinansowanie nie spełnia wymogów, które umożliwiłyby przyznanie dofinansowania, co skutkowało podjęciem decyzji o odmowie przyznania promesy premii technologicznej. Rozpoznając sprawę na skutek złożonego protestu, B. pismem z [...] maja 2017r., nr [...] poinformował stronę, że protest został częściowo uwzględniony. Organ wyjaśnił, że zasięgnął opinii nowego eksperta zewnętrznego, który nie brał wcześniej udziału w jakiejkolwiek ocenie wniosku o dofinansowanie i który po zapoznaniu się z dokumentacją projektową oraz przedmiotowym protestem wyraził swoją opinię w "Karcie Oceny Merytorycznej wniosku o dofinansowanie". W oparciu o opinię eksperta oraz przeprowadzoną analizę wniosku, B. uznał, że wniosek o dofinansowanie nadal nie spełnia kryteriów obligatoryjnych nr 6 i 7, a protest został odrzucony. B. wskazał, co podlega ocenie w ramach kwestionowanego kryterium nr 6 i stwierdził, że warunkiem przyznania punktu w tym kryterium jest odzwierciedlenie wybranych aspektów środowiskowych projektu we wskaźnikach i szczegółowe uzasadnienie wyboru i sposobu wyliczenia każdego wskaźnika. Ocena dotyczy kwestii, czy powstanie produkt, który po zakończeniu cyklu życia będzie mógł być przynajmniej częściowo przetworzony. Powodem utrzymania pierwotnej oceny kryterium (0 pkt) jest fakt, że wnioskodawca wskazał, że osuszacz będzie mógł być wtórnie przetworzony w 97%, jednak nie sprecyzował czy dotyczy to wagi, objętości czy kosztu. Nie podał jak podniósł B. odpowiedniego wskaźnika, który mógłby zweryfikować podaną wartość. Podczas gdy wskaźniki muszą potwierdzać pozytywny wpływ projektu na środowisko, a jego weryfikacja musi nastąpić w terminie 12 miesięcy od dnia zakończenia projektu. Z uwagi na fakt, że wskaźnik odnosi się do czasu po zakończeniu cyklu życia produktu (który jest dłuższy niż 12 miesięcy) nie będzie możliwe prawidłowe i zgodne z założeniami zweryfikowanie jego wartości. Odnosząc się do kryterium nr 7, B. wyjaśnił, że ocenie podlega, czy cele realizacji projektu są wyrażone poprzez zadeklarowane i uzasadnione we wniosku wskaźniki produktu i rezultatu. Wskaźniki te są tak skonstruowane, aby na ich podstawie można było obiektywnie określić ich poziom bazowy i poziom docelowy. Muszą one odzwierciedlać specyfikę projektu i jego rezultaty, a wartości wskaźników muszą być realne i adekwatne do założeń projektu. Powodem utrzymania pierwotnej oceny kryterium (0 pkt) jest , jak wyjaśnił organ, fakt że wskaźnik zaproponowany przez Wnioskodawcę nie dotyczy produktu, tylko sprawdzenia, czy w specyfikacji materiałowej 97 % (wagi, objętości, kosztu, ilości pozycji) zajmują materiały możliwe do przetworzenia. Co nie odzwierciedla w ocenie B. stwierdzenia, że będzie przetwarzany produkt, zatem wskaźnik jest nieadekwatny i kryterium musi być ocenione negatywnie. Pismem z 8 czerwca 2017r. Skarżąca złożyła skargę na ww. rozstrzygnięcie , wnosząc o uwzględnienie skargi oraz stwierdzenie, że ocena projektu została przeprowadzona w sposób naruszający prawo i naruszenie to miało istotny wpływ na wynik oceny oraz przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia przez Instytucję Pośredniczącą. Zaskarżonemu rozstrzygnięciu zarzucono naruszenie przepisów prawa materialnego tj. art. 31 ust 1 u.z.p.r. poprzez jego niezastosowanie, polegające na: 1. braku rzetelnej oceny wniosku poprzez błędne przyjęcie, że nie spełnia on Kryterium nr 6 Oceny Merytorycznej, określonych w załączniku nr 1 do Regulaminu Konkursu, podczas gdy Skarżący we wniosku dostatecznie wskazał okoliczności i wskaźniki, które pozwalają stwierdzić spełnienia przez niego kryteriów, 2. braku rzetelnej oceny spełniania Kryterium nr 7 określonego w załączniku nr 1 do Regulaminu Konkursu i niezapewnieniu równego dostępu do informacji o warunkach i sposobie wyboru projektów do dofinansowania, poprzez błędne stwierdzenie, mające kluczowy wpływ na wynik oceny, że wskaźnik przetworzenia produktu, zaproponowany przez Skarżącego nie dotyczy produktu, tylko sprawdzenia czy w specyfikacji materiałowej 97%,stanowią materiały możliwe do przetworzenia, co nie odzwierciedla stwierdzenia, że produkt będzie przetworzony i nie można uznać tego za wskaźnik mierzalny. Podczas gdy w żadnym z dokumentów projektowych nie wskazano, jakimi wskaźnikami kierować się ma wnioskodawca, a wskaźnik przedstawiony przez Skarżącego jest mierzalny, gdyż na podstawie materiałów użytych do jego produkcji, zgodnie ze specyfikacją techniczną będącą jego nieodłączną częścią możliwe jest stwierdzenie jaka część produktu ulegnie przetworzeniu, analizując jej skład materiałowy, 3. niezapewnieniu równego dostępu do informacji o warunkach i sposobie wyboru projektów do dofinansowania, poprzez oparcie przez ekspertów swojej oceny na stanowisku, iż weryfikacja wskaźników pozytywnego wpływu na środowisko musi nastąpić najpóźniej w terminie 12 miesięcy od zakończenia projektu, pomimo, iż ani w Regulaminie Konkursu, ani w innym dokumencie projektowym, nie został wskazany termin, jakiego dotyczyć ma badanie pozytywnego wpływu na środowisko. Autor skargi wskazał, że stanowisko Instytucji Pośredniczącej jest niejasne, gdyż w zaskarżonym piśmie, z jednej strony organ wskazuje, że nie uwzględnia protestu, a z drugiej strony, że protest został uwzględniony częściowo, zaś z treści wynika, że protest nie został uwzględniony. Rozwijając zarzuty skargi wyjaśniono, że osuszacz będzie przetworzony w 97 %, gdyż składa się z takich materiałów jak stal, aluminium, miedź, kauczuk. Pozostałe 3% stanowić będą materiały przechodzące powolną utylizację takie jak izolacje kabli, plastikowe izolacje elementów automatyki. Skarżący jest przekonany, że produkt ma pozytywny wpływ na środowisko, gdyż po zakończeniu – długiego, bo 12-letniego okresu żywotności – produkt ten będzie podlegał przetworzeniu. Odnosząc się oceny kryterium nr 7 Skarżący wskazał, że w jego ocenie nie można oderwać produktu od jego specyfiki materiałowej, jak uczynił to B., bo nie ma innego sposobu oceny możliwości przetworzenia produktu niż na podstawie materiałów, z których jest on wykonany. Najlepszym wskaźnikiem dla takiego produktu, jak podkreślił Skarżący, jest uwzględnienie jego struktury materiałowej, gdyż daje ona możliwość najlepszej weryfikacji przetworzenia. Zatem fakt, że wskaźnik jest inny niż wskazują na to Eksperci, nie może stanowić podstawy do uznania go za niemierzalny, skoro Regulamin dawał swobodę jego wyboru. W odpowiedzi na skargę B. wniósł o jej oddalenie. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje: Zgodnie z zasadami wyrażonymi w art. 1 ustawy z 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (j.t. Dz.U.2016.1066) Sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości poprzez kontrolę działalności administracji publicznej pod kątem jego zgodności z obowiązującym prawem. Na podstawie art. 3 § 3 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (j.t. 2016.718 ze zm.), określanej dalej jako "ustawa p.p.s.a.", sądy administracyjne orzekają także w sprawach, w których przepisy ustaw szczególnych przewidują sądową kontrolę i stosują środki określone w tych przepisach. Takimi przepisami szczególnymi są także przepisy ustawy wdrożeniowej, które określają m.in. sposób wyboru projektów do dofinansowania oraz procedurę odwoławczą w sprawach dotyczących oceny projektów finansowanych ze środków regionalnego programu operacyjnego. Jedynie w zakresie nieuregulowanym w tej ustawie do postępowania przed sądami administracyjnymi stosuje się odpowiednio przepisy ustawy p.p.s.a., z wyłączeniami, o których mowa w art. 64 ustawy wdrożeniowej. Zgodnie z art. 61 ust.1 ustawy wdrożeniowej w przypadku nieuwzględnienia protestu, negatywnej ponownej oceny projektu lub pozostawienia protestu bez rozpatrzenia, w tym w przypadku o którym mowa w art. 66 ust. 2 pkt 1 tej ustawy, wnioskodawca może wnieść skargę do sądu administracyjnego zgodnie z art. 3 § 3 ustawy p.p.s.a. W wyniku rozpatrzenia skargi, sąd może: uwzględnić skargę stwierdzając, że ocena projektu została przeprowadzona w sposób naruszający prawo i naruszenie to miało istotny wpływ na wynik oceny, przekazując jednocześnie sprawę do ponownego rozpatrzenia przez właściwą instytucję zarządzającą lub pośredniczącą (pkt 1a); orzec, że pozostawienie protestu bez rozpatrzenia było nieuzasadnione, przekazując sprawę do rozpatrzenia przez właściwą instytucję zarządzającą lub pośredniczącą (pkt 1b); oddalić skargę w przypadku jej nieuwzględnienia (pkt 2); umorzyć postępowanie w sprawie, jeżeli jest ono bezprzedmiotowe (pkt 3). Jednocześnie zgodnie z unormowaniem art. 66 ust. 2 pkt 2 ustawy wdrożeniowej w przypadku, gdy na jakimkolwiek etapie postępowania w zakresie procedury odwoławczej wyczerpana zostanie kwota przeznaczona na dofinansowanie projektów w ramach działania sąd uwzględniając skargę, stwierdza tylko, że ocena projektu została przeprowadzona w sposób naruszający prawo i nie przekazuje sprawy do ponownego rozpatrzenia. Przed przystąpieniem do szczegółowej oceny zarzutów skargi należy jeszcze przypomnieć, iż wprowadzając w art. 61 ust. 8 pkt 1 lit. a ustawy kryterium "naruszenia prawa", prawodawca przesądził jednocześnie w art. 50, że do postępowań w zakresie ubiegania się o dofinansowanie oraz udzielania dofinansowania na podstawie ustawy nie stosuje się przepisów ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego, z wyjątkiem przepisów dotyczących wyłączenia pracowników organu, doręczeń i sposobu obliczania terminów. Wyklucza to weryfikację zaskarżonego aktu z perspektywy rozwiązań przyjętych w k.p.a. Z drugiej strony wątpliwości budzi kwestia, jaka jest dopuszczalna sądowa ocena procesu weryfikacji wniosków o dofinansowanie zamierzonych przedsięwzięć. Praktyka sądów administracyjnych, wypracowana na podstawie ustawy z 6 grudnia 2006r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz.U.z 2014r., poz. 1649 ze zm.) wskazywała, że przy interpretacji przepisów ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, przyjąć należy stanowisko, które dopuszcza możliwość posługiwania się, w ramach sądowej kontroli ocen projektów ubiegających się o dofinansowanie – postanowieniami systemu realizacji programu, łącznie z odpowiednimi przepisami prawa powszechnie obowiązującego. W ocenie sądu tę wypracowaną praktykę należy stosować w odniesieniu do rozpoznawania spraw na podstawie ustawy o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020, z uwzględnieniem zmian wskazanych w tej ustawą. Uznać należy, co będzie stanowić wzorzec kontroli sądowej, że prawo, wedle którego badana jest legalność oceny projektu, to nie tylko przepisy ustawy, ale także postanowienia systemu realizacji programu operacyjnego. Kontrolując zatem legalność oceny projektu dokonanej przez B. , jak również legalność jego działań podejmowanych w toku procedury odwoławczej, które znalazły ostateczny wynik w informacji [...] maja 2017 r., stwierdzić trzeba, iż odpowiadają one prawu. Ocena Sądu sprowadza się do zbadania zgodności postępowania Instytucji Pośredniczącej (B.) z prawem powszechnie obowiązującym, w tym zgodności z: - ustawą o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020; - Regulaminem konkursu; - Szczegółowym Opisie Osi Priorytetowych Programu Operacyjnego Inteligentny Rozwój 2014-2020. Zgodnie z Kryteriami wyboru projektów , stanowiącymi załącznik do regulaminu konkursu , kryterium merytoryczne nr 6 i nr 7 oceniane są w skali 1/0 punktów, przy czym , aby projekt został zweryfikowany pozytywnie konieczne jest uzyskanie oceny 1 . W ramach kryterium nr 6 "Projekt ma pozytywny wpływ na realizację zasady zrównoważonego rozwoju, o której mowa w art. 8 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013" możliwe było odwołanie się do jednego z 7 podanych w Kryteriach aspektów: A. Powstanie produkt oznaczający się wydłużonym cyklem życia poprzez jego opłacalną naprawę lub możliwość wielokrotnego użycia. B. Powstanie produkt, który po zakończeniu cyklu życia będzie mógł być przynajmniej częściowo przetworzony. C. Zostanie zredukowana ilość odpadów lub część odpadów powstających podczas produkcji będzie mogła być przetworzona. D. Ograniczone zostanie zużycie energii i/lub surowców wykorzystywanych w procesie produkcyjnym. E. Powstanie produkt/usługa, którego funkcja będzie miała bezpośredni pozytywny związek z ochroną środowiska (np. ograniczenia zużycia energii elektrycznej/wody, ograniczenia emisji gazów cieplarnianych, ograniczenia zużycia substancji szkodliwych dla środowiska). F. Projekt odznacza się wysoką środowiskową wartością dodaną, rozumianą jako ograniczenie obciążenia środowiska lub pozytywne oddziaływanie na nie, w tym: usuwanie, zapobieganie, łagodzenie, zanieczyszczeń uwolnionych do środowiska, naprawę szkód ekologicznych lub korzystanie z zasobów naturalnych w bardziej efektywny i zrównoważony sposób. G. Wnioskodawca przedstawił dodatkowe aspekty prośrodowiskowe projektu, nieujęte wyżej (minimum 2 takie aspekty). W przypadku gdy podczas oceny nie zostanie stwierdzony pozytywny wpływ projektu na realizację zasady zrównoważonego rozwoju, w kryterium przyznawane jest 0 pkt. Ocena kryterium opiera się na treści wniosku o dofinansowanie oraz treści formularza "Analiza zgodności projektu z polityką ochrony środowiska". Warunkiem przyznania punktu w tym kryterium jest odzwierciedlenie wybranych aspektów środowiskowych projektu we wskaźnikach i szczegółowe uzasadnienie wyboru i sposobu wyliczenia każdego wskaźnika. Beneficjent może sam określić wskaźniki potwierdzające pozytywny wpływ na środowisko lub wybrać je ze Wspólnej Listy Wskaźników Kluczowych (WLWK). Należy pamiętać, że wskaźniki mają być monitorowane i raportowane w części sprawozdawczej wniosku o płatność. W pkt 17 wniosku o dofinansowanie Skarżący zaznaczył spełnienie aspektów od A do D. Odwołał się przy tym do dwóch kwestii, które jego zdaniem osuszacz będzie realizował – będzie przetwarzalny w 97% oraz będzie miał przedłużoną żywotność o co najmniej 6 lat w stosunku do produktów oferowanych na rynku; jego żywotność została oszacowana na co najmniej 12 lat. W ramach tego kryterium eksperci wskazali, że Wnioskodawca odwołując się do możliwości przetworzenia materiałów użytych do budowy osuszacza w 97 % , nie wskazał czego dotyczy te 97% - wagi, objętości, kosztu. W ocenie Sądu brak jest podstaw do podważenia takiej oceny. Należy zauważyć, że musi to być wskaźnik nie budzący żadnych wątpliwości interpretacyjnych przy ustalaniu czy został spełniony. Dlatego też brak odniesienia tych 97 % do precyzyjnie wskazanego miernika nie może być uznany za błąd oceniających czy też za naruszenie art. 37 ust. 1 ustawy wdrożeniowej. W ocenie Sądu z wyżej przytoczonego opisu kryterium w sposób nie budzący wątpliwości wynika obowiązek precyzyjnego wyliczenia i uzasadnienia wybranego wskaźnika dot. spełnienia kryterium nr 6. Wbrew twierdzeniom skargi podanie liczby 97% bez odniesienia się go czego ten procent się odnosi nie spełnia wymogów dla kryterium nr 6. Zdaniem Sądu brak jest podstaw do zakwestionowania także drugiego poglądu ekspertów związanego z faktem , iż przedłużona żywotność produktu nie może być uznana, gdyż odnosi się do okresu przekraczającego okres 1 roku od zakończenia realizacji projektu. Należy zauważyć, że w pkt 22 Instrukcji wypełniania wniosku Skwantyfikowane wskaźniki realizacji celów projektu wyraźnie wskazano: Opis przyjętej metodologii i sposobu weryfikacji powinny być tak przygotowane aby umożliwić monitorowanie założonych wartości wskaźnika na dzień zakończenia realizacji inwestycji technologicznej lub najpóźniej rok po jej zakończeniu. Brak wskazania przez wnioskodawcę co najmniej jednego takiego wskaźnika oraz brak obiektywnego uzasadnienia wyboru wskaźników i opisu metodologii ich wyliczania i sposobu weryfikacji (w szczególności brak mierzalnych jednostek miary, obiektywnych i weryfikowalnych wartości bazowych i docelowych) nie pozwoli na potwierdzenie spełniania powyższego kryterium a także może nie pozwolić na potwierdzenie spełniania kryterium Wskaźniki projektu są obiektywnie weryfikowalne i odzwierciedlają założone cele projektu ( str. 34 ). Zacytowane fragmenty dokumentacji konkursowej pozwalają na stwierdzenie, że kontrolowana ocena została przeprowadzona zgodnie z zasadami w niej zapisanymi. Aby uwzględnić określony wskaźnik, musi się on dać zweryfikować najpóźniej po upływie roku po zakończeniu realizacji inwestycji. Ma to oczywiście związek z faktem, że beneficjent w trakcie realizacji projektu, a także po jej zakończeniu podlega kontroli i muszą być ustanowione konkretne zasady i wskaźniki, aby tę kontrolę realizacji projektu i wydatkowania środków publicznych przeprowadzić. Natomiast przedłużenie żywotności produktu , wskazane w taki sposób jak zrobił to Skarżący, takiej weryfikacji się nie poddaje. Nie jest to jednak w żaden sposób dyskryminujące dla projektu Skarżącego. Należy przecież zauważyć, że powoływał się on na możliwość powtórnego użycia materiałów, z których osuszacz będzie zbudowany. Gdyby w sposób prawidłowy , zgodny z wymaganiami dokumentacji konkursowej, odniósł procent "odzyskiwalności" materiałów do konkretnej jednostki miary, mógłby uzyskać pozytywną ocenę w ramach kryterium nr 6. Do uzyskania pozytywnej oceny wystarczyło przecież spełnienie jednego z aspektów wynikających z rozporządzenia Rady (UE) nr 1303/2013. Stwierdzenie braku spełnienia kryterium nr 6 w oczywisty sposób prowadzi do niespełnienia kryterium nr 7 co do wymaganych wskaźników odnoszących się do pozytywnego wpływu projektu na środowisko. Za nietrafny należy uznać zarzut Strony zmierzający do wykazania, że nie został zapewniony równy dostęp do informacji o warunkach i sposobie wyboru projektów. Przytoczony fragment Instrukcji wypełniania wniosku wskazuje, że Instytucja Pośrednicząca poinformowała o tym wymogu w dokumentacji konkursowej. Należy zauważyć, że akurat ten wskaźnik rezultatu mógł być wskazany do zrealizowania najpóźniej po upływie roku , inne wskaźniki musiały być zrealizowane w dniu zakończenia realizacji inwestycji, co także wynika z Instrukcji ( str. 33,34 ). Zatem reasumując należy podkreślić, że to na wnioskodawcy ubiegającym się o dofinansowanie w ramach danego konkursu spoczywa obowiązek rzetelnego i wyczerpującego wypełnienia wniosku (por. wyrok NSA z dnia 9 sierpnia 2011 r. sygn. akt. II GSK 1500/11). Podkreślić wypada także, że Strona skarżąca przystępując do konkursu winna znać jego zasady, gdyż są one publikowane i dostępne dla wszystkich w jednakowy sposób. Każdy uczestnik konkursu wyraża akceptację dla zasad konkursu i w dalszych swych działaniach w postępowaniu konkursowym, chcąc uzyskać pomoc musi się do tych zasad precyzyjnie stosować. Obowiązek starannego przygotowania dokumentacji aplikacyjnej, zgodnie z wymogami konkursu, ciąży zawsze na wnioskodawcy. Brak podanej informacji lub też podanie informacji w sposób niejednoznaczny winien zostać oceniony negatywnie, a taki wniosek musi zostać odrzucony. Z tych wszystkich względów Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, na podstawie przepisu art. 61 ust. 8 pkt 2 ustawy wdrożeniowej oddalił skargę.