V SA/Wa 1256/17

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Krystyna Madalińska - Urbaniak, Sędzia WSA - Irena Jakubiec – Kudiura (spr.), Sędzia WSA - Jadwiga Smołucha, Protokolant st. specjalista - Anna Wiśniewska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 lutego 2018 r. sprawy ze skargi K. sp. z o.o. z siedzibą w J. (...) na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Warszawie z dnia (...) maja 2017 r. nr (...) w przedmiocie kary pieniężnej za urządzenie gier na automatach poza kasynem gry 1. uchyla zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję Naczelnika Urzędu Celnego (...) z dnia (...) listopada 2016 r., 2. zasądza od Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Warszawie na rzecz K. sp. z o.o. z siedzibą w J. (...) kwotę 4017 (słownie: cztery tysiące siedemnaście) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania Przedmiotem skargi K. sp. z o.o. z siedzibą w J. (dalej jako: "skarżąca", "strona" lub "spółka") jest decyzja Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w W. z (...) maja 2017 r. nr (...), utrzymująca w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego I w W. z (...) listopada 2016 r. nr (...), wymierzającą spółce karę pieniężną w wysokości 12.000 zł za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry. Powyższe rozstrzygnięcie wydane zostało w następującym stanie faktycznym: w dniu (...) kwietnia 2016 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego I w W. w lokalu mieszczącym się przy ul. (...) w W., w ramach realizacji zadań Służby Celnej wskazanych w art. 2 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. z 2015 r. poz. 990, ze zm., dalej jako "ustawa o S.C."), tj. rozpoznawania, wykrywania, zapobiegania i zwalczania przestępstw skarbowych i wykroczeń skarbowych oraz ścigania ich sprawców, w zakresie określonym w ustawie z dnia 10 września 1999 r. - Kodeks kamy skarbowy (Dz. U. z 2013 r. poz. 186 ze zm., dalej jako "k.k.s."), ujawnili włączony do zasilania i gotowy do eksploatacji automat do gier o nazwie HOT FUN nr 1072. W toku czynności dokonano: oględzin lokalu oraz ujawnionego automatu, w trakcie których stwierdzono, że urządzenie posiada m.in. 2 monitory, akceptor banknotów, wrzutnik monet, metalową rynnę na monety. Przeprowadzono również eksperyment procesowy na przedmiotowym automacie, który wykazał, że mogły na nim być urządzane gry niezgodnie z przepisami ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze. zm., dalej jako: "u.g.h."). W związku z uzasadnionym podejrzeniem popełnienia przestępstwa karnego skarbowego określonego w art. 107 § 1 k.k.s., ww. automat został zatrzymany do postępowania karnego skarbowego. Postanowieniem z (...) sierpnia 2016 r. Naczelnik Urzędu Celnego I w W. wszczął postępowanie w sprawie wymierzenia skarżącej kary pieniężnej określonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry. W wyniku przeprowadzonego postępowania, Naczelnik UC decyzją z (...) listopada 2016 r. wymierzył skarżącej karę pieniężną za urządzanie gier na automacie do gier poza kasynem gry w kwocie 12.000 zł. Po rozpatrzeniu odwołania spółki Dyrektor IAS decyzją z (...) maja 2017 r. utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję organu I instancji wymierzającą spółce karę pieniężną z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry. W uzasadnieniu decyzji organ odwoławczy wskazał, że z dokumentacji zgromadzonej w aktach sprawy wynika, że funkcjonariusze Urzędu Celnego I w W. (...) kwietnia 2016 r. ujawnili w lokalu znajdującym się w W. przy ul. (...) włączony do sieci i gotowy do eksploatacji sporny automat do gier. Strona nie prowadziła jednak działalności na podstawie ustawy o grach hazardowych, tj. nie posiadała zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach, ani innego zezwolenia albo koncesji, o której mowa w tej ustawie. Organ II instancji wskazał również, że z notorii urzędowej wynika, że strona nie prowadziła również działalności na podstawie ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27, ze zm., dalej jako: "u.g.w.z."), tj. nie posiadała zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Organ wyjaśnił, co w świetle art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h. jest grami na automatach i co stanowi również wygraną rzeczową w świetle art. 2 ust. 4 u.g.h. i wskazał, że na gruncie ustawy o grach hazardowych, ocenie występowania elementów definicji gry na automacie winna być poddana wyłącznie pojedyncza gra. W jego ocenie nie można bowiem stwierdzić o cechach gry w przypadku badania procesów zachodzących na danym urządzeniu w innym odcinku czasu, niż ten, w którym występuje sama gra. Podał, że wspólnymi elementami pojedynczej gry na automatach, które można wywieść z przepisów art. 2 ust. 3-5 u.g.h., jest poddanie ryzyku stawki za udział w jednej grze zawierającej co najmniej element losowości i uzyskanie rozstrzygnięcia jej wyniku (wygranej lub przegranej w sensie samego rozstrzygnięcia wyniku, niekoniecznie już wygranej pieniężnej w sensie fizycznym lub wygranej rzeczowej w sensie ustawowym). Odnosząc powyższe do sprawy stwierdził, że sporny automat jest urządzeniem elektronicznym ponieważ z akt sprawy wynika, że posiadał on m.in. monitory, panel sterujący, oprogramowanie gier, akceptor banknotów i był zasilany energią elektryczną. W ocenie Dyrektora IAS, bezspornym jest także, że gra organizowana była w celach komercyjnych. Z akt sprawy wynika, że ten automat udostępniony był publicznie w lokalu w W. Warunkiem przystąpienia do gry było wpłacenie pewnej kwoty pieniędzy. Powyższe świadczy o komercyjnym charakterze gier prowadzonych na tym automacie. Spełniony został zatem kolejny warunek definicji gier na automatach wynikający z art. 2 ust. 5 u.g.h., tj. gra jest organizowana w celach komercyjnych. Podał także, że następnym warunkiem przyporządkowania gry na automatach do definicji zawartych w art. 2 ust. 3 lub ust. 5 u.g.h. jest ustalenie "elementu losowości", ewentualnie "charakteru losowego" w grze. Organ odwoławczy powołał się na literalną wykładnię tych pojęć i wskazał za słownikiem języka polskiego, że zwroty "element" i "charakter" tłumaczone są odpowiednio jako: "część składowa jakiejś całości; składnik nadający czemuś odrębną cechę, właściwość; czynnik" oraz zespół cech właściwych danemu przedmiotowi lub zjawisku; wygląd, postać, forma". Natomiast zwrot "losowy", to "wybrany przez przypadek lub losowanie; zależny od losu, przeznaczenia; dotyczący losu". Podkreślił, że z eksperymentu procesowego z (...) kwietnia 2016 r. wynika, że o układzie symboli na zatrzymanych bębnach automatu, czyli o ewentualnej wygranej bądź nie, decydował algorytm zawarty w programie automatu, a nie gracz. Przyjął zatem, że decydującym elementem działania kontrolowanego urządzenia jest program sterujący grami automatów, w sposób nie dający graczowi każdorazowo wpływu na wynik gry, co świadczy o losowości gier na tym automacie. Dodał, iż w toku eksperymentów stwierdzono, że gry na spornym automacie posiadają charakter losowy. Grający nie ma możliwości zatrzymania zmieniających się symboli na bębnach w najlepszym dla siebie ustawieniu, a w związku z tym zdecydować o wysokości wygranej. Wobec powyższego Dyrektor IAS stwierdził, że gry na spornym automacie mają charakter losowy, bowiem zatrzymanie obracania się bębnów następuje samoczynnie i zależy wyłącznie od programu gry zainstalowanego na automacie, co powoduje, że zatrzymanie bębnów w odpowiedniej konfiguracji jest wynikiem wyłącznie przypadku (gracz nie ma realnego wpływu na wynik gry). Czynnikiem o przeważającym wpływie na wynik gry jest losowość (przypadek). Wobec powyższego organ odwoławczy stwierdził, że gry na przedmiotowym automacie mają charakter losowy, a tym samym zawierają element losowości. Zdaniem Dyrektora IAS ostatnim warunkiem istotnym prawnie z punktu widzenia zakwalifikowania gier na automatach do jednej z definicji zawartych w art. 2 ust. 3 lub ust. 5 u.g.h., jest ustalenie, czy gry są prowadzone o wygrane pieniężne lub rzeczowe. Zgodnie z art. 2 ust. 4 u.g.h., wygraną rzeczową w grach na automatach, jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużenia gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Organ odwoławczy zauważył, że z protokołu z eksperymentu procesowego wynika, że w trakcie gry sporny automat wypłacił wygraną w postaci jednej monety o nominale 5 zł. Zatem organ stanął na stanowisku, że gry na spornym automacie wypełniają definicje gier na automatach w rozumieniu przepisu art. 2 ust. 3 u.g.h., tj. są grami na urządzeniu elektronicznym (komputerowym) o wygrane pieniężne lub rzeczowe, zawierającymi element losowości. Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego (w tym pism strony z (...) kwietnia 2016 r. oraz z (...) maja 2016 r., do którego dołączono wyciąg z umowy współpracy zawartej (...) sierpnia 2015 r. pomiędzy skarżącą a M. sp. z o.o.), organ odwoławczy stwierdził, iż skarżąca urządzała gry na automacie poza kasynem gry, za co Naczelnik UC zasadnie wymierzył jej karę pieniężną. Wyjaśnił, iż z pisma strony z (...) kwietnia 2016 r. wzywającego do zwrotu spornego automatu wynika, że to skarżąca jest dysponentem urządzeń odpowiedzialnym za prowadzenie działalności w oparciu o to urządzenie. Ponadto na podstawie umowy współpracy z (...) sierpnia 2015 r. M. sp. z o.o. oddała stronie w dzierżawę automaty, w tym urządzenie będące przedmiotem sporu. Wobec poczynionych ustaleń, w związku z brakiem posiadania przez spółkę koncesji na prowadzenie kasyna gry, ani innego zezwolenia, o którym mowa w ustawie, zasadnym było wszczęcie postępowania i wymierzenie kary, zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w wysokości określonej w art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., tj. 12.000 zł. Odnosząc się do wniosków skarżącej o przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania, tj. opinii biegłego z (...) maja 2012 r. oraz ekspertyzy z (...) lipca 2012 r. Dyrektor IAS wskazał, iż nie znalazł podstaw do przeprowadzenia ww. dowodów bowiem wszystkie okoliczności faktyczne mające znaczenie dla sprawy zostały stwierdzone innymi dowodami. Ponadto zauważył, że są to dowody prywatne wydane na zlecenie spółki i brak jest w nich oznaczeń do jakiego urządzenia zostały wydane. W dalszej części uzasadnienia organ odwoławczy odniósł się do stawianych zarzutów i uznał je za bezzasadne. Powyższa decyzja stała się przedmiotem skargi spółki do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, w której domagała się ona uchylenia decyzji organów obydwu instancji i zasądzenia kosztów postępowania. Ponadto skarżąca wniosła o przeprowadzenie dowodów uzupełniających z dokumentów, tj. wyciągu z umowy współpracy z (...) sierpnia 2015 r. oraz wyciągu z załącznika nr (...) (protokół przekazania) z (...) sierpnia 2015 r., a także umowy dzierżawy powierzchni użytkowej z (...) sierpnia 2015 r., gdyż jest to niezbędne do wyjaśnienia istotnych wątpliwości i nie spowoduje nadmiernego przedłużenia postępowania w sprawie. Dyrektorowi IAS spółka zarzuciła: 1) rażące naruszenie przepisu art. 120 O.p. w związku z art. 89 u.g.h. oraz w zw. z art. 7 Konstytucji RP, przez błędną jego wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, polegające na wydaniu przez organ decyzji w oparciu o nieistniejący w dacie orzekania przepis prawa, podczas gdy organ winien działać w oparciu o zasadę legalizmu; ponadto z ostrożności: 2) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2) u.g.h., które miało wpływ na wynik sprawy, a to poprzez jego zastosowanie i wymierzenie skarżącej kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, podczas gdy skarżąca nie jest podmiotem urządzającym gry na automatach w rozumieniu art. 89 ust 1 pkt 2) u.g.h., a to z uwagi na fakt, iż posiadaczem zależnym urządzenia- terminala internetowego MT 1072 jest M. sp. z o.o. z siedzibą w B.; 3) naruszenie przepisów postępowania, tj. art. 121 §1, art. 122, art. 180 §1, art. 181 oraz art. 187 §1 i §3 O.p., gdyż zebrany przez organ materiał dowodowy nie pozwolił na dokładne (wszechstronne) wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy i doprowadził do ustalenia, iż to skarżąca jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem w rozumieniu art. 89 ust 1 pkt 2 u.g.h., podczas gdy prawidłowo przeprowadzone postępowanie dowodowe uzupełnione o umowę dzierżawy powierzchni użytkowej z (...) sierpnia 2015 r. oraz wyciągiem z umowy współpracy z (...) sierpnia 2015 r. wraz z załącznikiem, pozwoliłoby na ustalenie zgoła odmienne, a mianowicie takie, iż skarżąca nie jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry w rozumieniu art. 89 ust 1 pkt 2 u.g.h., gdyż w chwili kontroli nie władała lokalem i terminalem internetowym, co wynika wprost z tych dokumentów; 4) naruszenie art. 180 § 1 i art. 187 § 1 O.p. przez całkowicie dowolne uznanie terminala internetowego za automat do gier, mimo iż cechy funkcjonalne tego urządzenia wykluczają taką jego kwalifikację, szczególnie w obliczu treści art. 2 ust. 3-5 u.g.h., który to przepis eksponuje element komercyjny (tj. organizowanie gier w celach komercyjnych), jako warunek niezbędny do zakwalifikowania urządzenia jako automatu do gier, podczas gdy przedmiotowe urządzenie pobiera stałą cenę za usługę dostępu do sieci Internet, bez względu na sposób wykorzystania wykupionego czasu przez klienta; 5) naruszenie prawa Unii Europejskiej, to jest art. 8 w zw. z art. 1 punkt 11) w zw. z art. 1 punkt 5) w zw. z art. 1 punkt 2) dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm., dalej jako: "dyrektywa nr 98/34"), mające postać wydania sprzecznego z prawem Unii Europejskiej orzeczenia, opartego o przepisy art. 89 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h., które mocą wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 roku (sygn. C- 213/11 F. i inni) uznane zostały wprost za przepisy techniczne, które tym samym, z uwagi na brak ich obligatoryjnej notyfikacji Komisji Europejskiej, nie mogą być stosowane w żadnym postępowaniu krajowym, w tym szczególnie takim jak niniejsze; 6) naruszenie art. 120 O.p.(zasada legalizmu działania władzy publicznej), a to poprzez oparcie kwestionowanego orzeczenia na przepisach art. 89 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h., które w konsekwencji wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej jako: "E.") z dnia 19 lipca 2012 roku (sygn. C-213/11 F. i in.) uznać należy za nieskuteczne w polskim systemie prawa; 7) naruszenie art. 89 u.g.h. poprzez bezzasadne zastosowanie w sytuacji, gdy zgodnie z regulacją art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz.U. 2015.1201) skarżąca objęta jest ochronnym okresem dostosowawczym, trwającym do dnia (...) lipca 2016 roku, wobec czego jej działalność do tej daty z pewnością nie jest zabroniona, zatem nie może być ścigana i zwalczana - jak to Służba Celna próbuje realizować, działając czytelnie wbrew woli ustawodawcy i wbrew prawu; 8) naruszenie art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. poprzez ich niezastosowanie w sprawie, mimo iż mocą tych przepisów to nie organ celny, lecz tylko Minister Finansów, posiada wyłączną kompetencję do rozstrzygania decyzją między innymi tego, czy dana gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy. W odpowiedzi na skargę Dyrektor IAS wniósł o oddalenie skargi i podtrzymał stanowisko zaprezentowane w zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje. Skargę należało uwzględnić. Przedmiotem niniejszego postępowania jest decyzja wymierzająca skarżącej karę pieniężną za urządzanie gier na automacie umieszczonym w lokalu niebędącym kasynem gry. Organy obu instancji, opierając się na ustaleniach kontroli przeprowadzonej przez funkcjonariuszy celnych, zgodnie uznały, iż skarżąca urządzała gry na automatach poza kasynem gry. Dyrektor IAS odwołując się do informacji znanych mu z urzędu wskazał nadto, że strona nie posiada i nie posiadała wcześniej koncesji na prowadzenie kasyna gry, ani zezwolenia na urządzanie gier na automatach w salonach gier lub na automatach o niskich wygranych w rozumieniu art. 129 ust. 1 u.g.h. Istotę sporu stanowi prawidłowość przyjęcia przez organy celne, że skarżący w dniu kontroli dopuścił się czynu polegającego w rzeczywistości na urządzeniu gier na automatach poza kasynem gry. Kontrolując zaskarżoną decyzję należało uznać, że skarga zasługuje na uwzględnienie, ponieważ została wydana z naruszeniem zarówno przepisów prawa materialnego, jak i procesowego mających wpływ na wynik sprawy. Na wstępie należy odnieść się do zarzutu z pkt 1 skargi dotyczącego rażącego naruszenia przepisu art. 120 O.p. w zw. z art. 89 u.g.h. w zw. z art. 7 Konstytucji poprzez wydanie decyzji w oparciu o przepis prawa nieistniejący w dacie orzekania. Odnosząc się do tej kwestii Sąd wskazuje, że zarzut ten nie zasługuje na uwzględnienie. Zaskarżona decyzja została wydana na podstawie art. 89 u.g.h., który został zmieniony z dniem (...) kwietnia 2017 r. przez art. 1 pkt 67 ustawy z dnia 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2017 r. poz. 88, dalej jako: ustawa nowelizująca). W związku z tym w skardze zarzucono, że organ zastosował przepis w brzmieniu obowiązującym do dnia 31 marca 2017 r., a zatem w brzmieniu nieobowiązującym w dniu wydania zaskarżonej decyzji. Ponieważ ustawa nowelizująca nie przewidziała przepisów o charakterze intertemporalnym, kwestia czy zastosowanie mają przepisy obowiązujące w dacie kontroli ujawniającej prowadzenie gier na automatach poza kasynem gry, czy też znowelizowane przepisy obowiązujące w dacie orzekania przez organ II instancji, wymagała rozstrzygnięcia w procesie stosowania prawa. W orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego przyjmuje się, że przy ocenie przepisów dotyczących deliktu administracyjnego, sankcja administracyjna za naruszenie obowiązków wynikających z przepisów prawa powinna być wymierzona na podstawie przepisów obowiązujących w dacie zdarzenia, tj. naruszenia zakazu. W odniesieniu do decyzji nakładających karę pieniężną za naruszenie obowiązków wynikających z przepisów prawa, bez wątpienia stosunek administracyjnoprawny (materialny) pomiędzy stroną a organem administracji publicznej w takiej sprawie nawiązuje się (powstaje) z datą zdarzenia, ponieważ ten moment wyznacza treść obowiązku administracyjnoprawnego. Decyzja administracyjna wydana w takiej sprawie konkretyzuje stosunek administracyjnoprawny oraz potwierdza niejako jego istnienie, określając wysokość sankcji za naruszenie obowiązku, wynikającego z przepisów prawa. Prowadzi to do wniosku, iż stanem prawnym miarodajnym dla prawnej oceny danego zdarzenia jest stan prawny z daty jego zaistnienia (por. uchwała składu 7 sędziów NSA z dnia 10 kwietnia 2006 r., sygn. akt I OPS 1/06). Jak wskazał NSA w wyroku z dnia 6 marca 2013 r. sygn. akt II GSK 2385/11, w razie kolizji, czy w sprawie ma zastosowanie przepis dotychczasowy, czy nowy, przyjmuje się, że przepis dotychczasowy ma zastosowanie, jeżeli pod jego rządem powstał (zmienił się albo wygasł) stosunek prawny, którego treść została bezpośrednio wyznaczona przez ten przepis. Jeżeli zatem w sprawie mamy do czynienia ze zdarzeniem prawnym, które zaistniało jako zdarzenie zamknięte i zakończone pod rządami dawnego prawa, to skutki tego zdarzenia muszą być oceniane zgodnie z prawem obowiązującym w dacie jego zaistnienia (por. wyrok NSA z dnia 21 listopada 2013 r., sygn. akt II GSK 1186/12). Z taką właśnie sytuacją mamy do czynienia w rozpoznawanej sprawie. Stwierdzone naruszenie zakończyło się bowiem w dniu kontroli dokonanej przez funkcjonariuszy celnych tj. (...) kwietnia 2016 r. Przyjęcie stanowiska, zgodnie z którym w sprawie mają zastosowanie przepisy nowej ustawy, które weszły w życie od dnia (...) kwietnia 2017 r. prowadziłoby do naruszenia zasady niedziałania prawa wstecz (lex retro non agit). Wreszcie zastosowanie nowych przepisów byłoby mniej korzystne dla skarżącej. Z porównania treści przepisu art. 89 sprzed nowelizacji (w brzmieniu obowiązującym do dnia 31 marca 2017 r.) w stosunku do znowelizowanego przepisu (w brzmieniu obowiązującym od dnia 1 kwietnia 2017 r.) wynika, że dotychczas obowiązujący art. 89 u.g.h. w stanie faktycznym rozpoznawanej sprawy jest względniejszy dla strony skarżącej, gdyż przewiduje w ust. 1 pkt 2 w zw. z ust. 2 pkt 1 u.g.h., że urządzający gry na automatach poza kasynem gry podlegają karze pieniężnej w wysokości 12.000 zł od każdego automatu, podczas gdy znowelizowany przepis art. 89 ust. 1 pkt 1 (penalizujący zachowanie objęte obowiązującym przed 1 kwietnia 2017 r. zakresem normy art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. – zastosowanej wobec skarżącej spółki) stanowi, że urządzający gry hazardowe bez koncesji, bez zezwolenia lub bez dokonania wymaganego zgłoszenia - podlegają karze pieniężnej w wysokości 100.000 zł, stosownie do art. 89 ust. 4 pkt 1 lit. a znowelizowanej ustawy. Ponieważ działalność spółki stanowiła delikt administracyjny również po nowelizacji u.g.h., tj. od 1 kwietnia 2017 r. (art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h.), sankcjonowany znacznie wyższą karą (100 tys. zł od każdego automatu), prawidłowo organ odwoławczy zastosował obowiązujące w dacie stwierdzenia naruszenia prawa przez spółkę - regulacje art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. stanowiące, że karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry oraz że wysokość tej kary wynosi 12.000 zł od każdego automatu. Wprawdzie organ odwoławczy nie odniósł się do kwestii nowelizacji ustawy o grach hazardowych, jednak uchybienie to nie miało wpływu na wynik sprawy. Niezależnie od tego odnosząc się do pozostałych zarzutów skargi podniesionych przez stronę, przede wszystkim należało rozważyć zasadność zarzutów dotyczących stosowania przepisów u.g.h. pomimo braku notyfikacji przepisu art. 89 ust. 1 pkt. 2 w zw. z art. 14 i art. 2 ust. 5 u.g.h., w świetle art. 1 pkt 11 i art. 8 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE. Powyższe zagadnienie prawne budziło istotne wątpliwości w orzecznictwie. Wobec wątpliwości co do charakteru art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h. i w związku z wnioskiem Prezesa Naczelnego Sądu Administracyjnego, Naczelny Sąd Administracyjny podjął uchwałę w dniu 16 maja 2016 r., II GPS 1/16, zgodnie z którą: " 1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od (...) lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.)". Wspomniana uchwała jest tzw. uchwałą abstrakcyjną, przy czym w doktrynie i orzecznictwie podkreśla się, że uchwały abstrakcyjne (jak i uchwały konkretne) mają moc ogólnie wiążącą, a istota mocy ogólnie wiążącej uchwał sprowadza się do tego, że stanowisko zajęte w uchwale Naczelnego Sądu Administracyjnego wiąże pośrednio wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych o czym stanowi przepis art. 269 § 1 p.p.s.a., co oznacza, że dopóki nie nastąpi zmiana tego stanowiska, dopóty sądy administracyjne winny je respektować. Skoro zatem z mocy art. 269 § 1 p.p.s.a., sąd w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę związany był stanowiskiem wyrażonym w uchwale z 16 maja 2016 r. o sygn. akt II GPS 1/16, a co więcej stanowisko to w pełni podziela, to omawiany zarzut nie mógł znaleźć uznania. Nawiązując do przytoczonej argumentacji NSA, trzeba wskazać, że działanie skarżącej było niezgodne nie tylko z przepisami nowej ustawy, ale też z przepisami dotychczasowymi, które również wymagały zalegalizowania działalności w zakresie gier na automatach poprzez uzyskanie zezwolenia. Spółka urządzała gry poza kasynem gier, czyli wbrew zakazowi wynikającemu z art. 14 ust. 1 u.g.h. Działanie takie nie może być aprobowane. W tym stanie rzeczy za bezzasadne należało uznać zarzuty z pkt 5 i 6 skargi a dotyczące naruszenia treści art. 8 w zw. z art. 1 pkt 11 zw. z art. 1 pkt 5 w pkt 2 dyrektywy nr 98/34/WE w zw. z art. 89 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h w zw. z art. 120 O.p., a to m.in. w świetle treści wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r. ( w sprawie F. i in). W ocenie sądu również ustalenia organu w zakresie charakteru gier prowadzonych na spornym automacie zostały poczynione w sposób prawidłowy i zasadnie wskazano na podstawie niewadliwie zebranego materiału dowodowego, że sporne urządzenie wypełnia definicję gier na automatach, zatem brak było podstaw do prowadzenia dalszego postępowania w tym zakresie. Z poczynionych ustaleń organów wynika, że - wbrew twierdzeniu skarżącej - gra na przedmiotowym automacie spełnia przesłanki art. 2 ust. 3 u.g.h. Zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużenia gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze (art. 2 ust. 4 u.g.h.). Jak wynika z akt sprawy, w tym z gier kontrolnych przeprowadzonych przez funkcjonariuszy celnych (...) kwietnia 2016 r., automat jest urządzeniem elektronicznym, które umożliwia grę wyłącznie po uiszczeniu opłaty, wygrana rzeczowa w postaci punktów kredytowych daje możliwość dodatkowego rozegrania gry bez konieczności wpłaty dodatkowych środków pieniężnych, automat nie jest maszyną do gier zręcznościowych - poza wyborem wielkości stawki i naciśnięcia przycisku BUY wyklucza się jakikolwiek inny istotny udział gracza w grze, a zwłaszcza jego wpływ na rezultat; urządzenie w losowy sposób generuje układy graficzne, przebieg gier jak i ich wynik mają charakter losowy - wynik zależy od przypadku. Gry na ww. urządzeniu mają charakter losowy, bowiem zatrzymanie obracania się elektronicznych bębnów z symbolami następuje samoczynnie i zależy wyłącznie od programu gry zainstalowanego na automacie, co powoduje, że zatrzymanie bębnów w odpowiedniej konfiguracji jest wynikiem wyłącznie przypadku (gracz nie ma realnego wpływu na wynik gry). Z opisu przebiegu gier przedstawionego w protokole wynika, że automat umożliwia bezpośrednie wypłaty wygranych w postaci pieniężnej (automat posiada rynienkę służącą do wypłaty wygranych pieniężnych w postaci monet). Wyposażenie automatu umożliwia bez wątpienia prowadzenie działalności komercyjnej, gdyż warunkiem uruchomienia automatu jest zakredytowanie go przez grającego wybraną kwotą pieniędzy (automat posiada wrzutnik monet ) a na zakończenie gry automat wypłacił 5 zł. Dowodzi to tego, że gry organizowane były w celach komercyjnych, co powoduje, że zarzut skargi z pkt 4 skargi należy uznać za nietrafny. Z zarzutem tym powiązany jest zarzut z pkt 8 dotyczący naruszenia art. 2 ust. 6 i 2 u.g.h w związku z tym, że zdaniem strony jedynie Minister Finansów jest uprawniony co do wypowiadania się , czy dana gra jest grą na automatach. Zarzut ten również jest bezzasadny ponieważ w przypadku braku decyzji Ministra w tym zakresie, organy prowadzące postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej, mogą samodzielnie dokonywać w oparciu o zgromadzony materiał dowodowy takiego rozstrzygnięcia ( np. wyrok NSA z 6 czerwca 2017 r. II GSK 621/17 Lex 2323260, wyrok WSA w Gorzowie Wielkopolskim z 17 maja 2017 r. II SA/Go 142/17 Lex 2296938). Z powyższego wynika, że badane urządzenie spełnia przesłanki, o których mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h., co nie zostało skutecznie podważone przez skarżącą. W takim stanie rzeczy, organ trafnie ocenił charakter badanych urządzeń. Należy podkreślić w tym miejscu to, że jeżeli w obowiązującym stanie prawnym (chodzi o stan prawny z daty kontroli) funkcjonariusze celni stwierdzają organizowanie gry na automatach znajdujących się w lokalu niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych, a przy tym organizujący taką grę nie legitymuje się – wydanym pod rządem przepisów ustawy o grach i zakładach wzajemnych – zezwoleniem umożliwiającym urządzanie gier na automatach o niskich wygranych, to takie okoliczności stanowią dostateczne uzasadnienie, by zbadać rodzaj urządzenia, jego funkcjonowanie, a także ewentualne wykorzystanie do organizowania gier, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub ust. 5 u.g.h. W ocenie Sądu brak jest zatem podstaw do kwestionowania ustaleń kontrolujących i prawidłowości wyniku kontroli, szczególnie, że w myśl art. 180 § 1 O.p. jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. Podkreślenia wymaga, że zebrany materiał nie wskazuje, by skarżąca skutecznie podważyła wyniki uzyskane podczas eksperymentu na kontrolowanym urządzeniu, ponieważ za dowód taki nie może zostać uznana opinia biegłego sądowego M. K. z (...) maja 2012 r. jak również ekspertyza nr (...), ponieważ żaden z tych dokumentów nie dotyczy spornego urządzenia. Zatem w ocenie sądu, organy w kontrolowanej sprawie podjęły wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego w tym zakresie oraz załatwienia sprawy. Zdaniem sądu, nie doszło również do naruszenia art. 4 ustawy o zmianie u.g.h. Zgodnie z powoływanym przepisem podmioty prowadzące działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2, w dniu wejścia w życie ustawy mają obowiązek dostosowania się do wymogów określonych w ustawie zmienianej w art. 1, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą, do dnia 1 lipca 2016 r. Już wykładnia językowa przedmiotowego przepisu jasno wskazuje, że ma on zastosowanie do podmiotów prowadzących działalność, o której mowa w art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, a więc posiadających koncesję na prowadzenie kasyna gry oraz w art. 7 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, a zatem posiadających zezwolenie na prowadzenie loterii audiotekstowej. Niespornym jest zaś, że skarżąca spółka nie posiadała ani koncesji, ani zezwolenia, nie jest więc adresatem tego przepisu. Wykładnię językową wspiera wykładnia systemowa i celowościowa, co trafnie podkreślił Sąd Najwyższy w postanowieniu z dnia 28 kwietnia 2016 r. (I KZP 1/16, OSNKW 2016/6/36). Skoro na podstawie znowelizowanych przepisów zostały zmodyfikowane bądź dodane warunki prowadzenia działalności w zakresie gier hazardowych, to właśnie podmioty, które dotychczas taką działalność prowadziły na podstawie uprzednio udzielonych koncesji, powinny mieć stosowny okres dostosowawczy, pozwalający na ich spełnienie. Z kolei w świetle wykładni celowościowej nie do pogodzenia z założeniem racjonalnego prawodawcy byłby wniosek, że art. 4 ustawy nowelizującej otwiera czasowo możliwość prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach bez konieczności spełnienia jakichkolwiek wymogów prawnych. Oznaczałoby to przypisanie ustawodawcy woli czasowej rezygnacji z administracyjnej reglamentacji rynku gier hazardowych, co jest sprzeczne z treścią zmian wprowadzanych nowelizacją, które to zmiany dotyczą reguł wykonywania działalności objętej koncesją. Ustawodawca jedynie przewidział okres czasu na dostosowanie działalności przez podmioty posiadające koncesje do zmienionych warunków prawnych prowadzenia działalności koncesjonowanej. Podobne poglądy w kwestii niedopuszczalności powoływania się na art. 4 ustawy nowelizującej przez podmioty prowadzące działalność w zakresie gier na automatach nielegalnie, tj. bez koncesji lub zezwolenia, są powszechnie wyrażane również w orzecznictwie sądów administracyjnych (por. przykładowo wyrok WSA w Warszawie z 25 lipca 2017 r., V SA/Wa 2245/16, wyrok WSA w Rzeszowie z 21 listopada 2017 r., II SA/Rz 1011/17, wyrok WSA w Gdańsku z 17 listopada 2016 r., III SA/Gd 741/16; wyrok WSA w Gliwicach z 2 grudnia 2016 r., III SA/Gl 919/16; – wszystkie dostępne w CBOiS) Odnosząc się do zarzutów dotyczących tego, czy prawidłowo skarżąca została uznana za urządzającego gry należy przypomnieć, że zgodnie z art. 89 ust. 1 u.g.h. w brzmieniu przed 1 kwietnia 2017 r. karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Przepis ten nie wprowadza jakichkolwiek ograniczeń podmiotowych co do kategorii podmiotów podlegających karze za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, stanowiąc, że karze pieniężnej podlega "urządzający gry". W świetle tego zapisu możliwe jest ustalenie więcej niż jednego podmiotu będącego "urządzającym gry" tym niemniej zdaniem Sądu, przeprowadzona w sprawie ocena dowodów nie pozwalała jednoznacznie na ustalenie, że skarżąca jest osobą "urządzającą gry na automatach poza kasynem gry" w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji organ odwoławczy stwierdził, że strona czerpała korzyści finansowe i była zaangażowana w udostępnianie przedmiotowych automatów do gier. Podstawą powyższych ustaleń dokonanych przez organy celne pismo strony z dnia 25 kwietnia 2016 r. wzywające do zwrotu terminalu internetowego MT 1072 (sporny automat), zatrzymanego w wyniku kontroli w dniu (...) kwietnia 2016 r. oraz pismo z dnia (...) maja 2016 r., do którego załączono wyciąg z umowy współpracy zawartej w dniu (...) sierpnia 2015 r. pomiędzy K.sp. z o.o. a M. sp. z o.o., z której wynika, że na podstawie tej umowy M. sp. z o.o. oddała stronie w dzierżawę kioski multimedialne (automaty) w tym urządzenie będące przedmiotem sporu. W tym miejscu podkreślić należy, że pojęcia takie jak "urządzanie gier" czy "urządzający gry", które występują w ustawie o grach hazardowych, nie mają definicji ustawowej, co oznacza konieczność dokonania ich wykładni z uwzględnieniem językowego rozumienia. Pojęcie "urządzanie" stanowi synonim takich pojęć jak "utworzyć, uporządkować zagospodarować", zorganizować, przedsięwziąć, zrobić" (vide: Słownik poprawnej polszczyzny, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1994). W tym kontekście zwrot "urządzanie gier" obejmuje niewątpliwie podejmowanie aktywnych działań, czynności dotyczących zorganizowania przedsięwzięcia w zakresie gier na automatach. W praktyce w odniesieniu do takiej działalności jak urządzanie gier na automatach obejmuje w szczególności zachowania aktywne polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności, umożliwiające ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, związane z obsługą urządzeń czy zatrudnieniem odpowiedniego przeszkolonego personelu (jego szkolenie). Podmiot realizujący (wykonujący) te działania, może być uznany za urządzającego gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h. Oczywiste jest też, że dla zrealizowania zamierzenia – działalności w zakresie gier na automatach – dojść może w wyniku zaangażowania i współdziałania więcej niż jednego podmiotu. W świetle dokumentów , które organ uznał za bezsprzecznie dowodzące tego, że to skarżąca była podmiotem urządzającym gry, należy wskazać, że istotnie z pisma pełnomocnika strony z (...) kwietnia 2016 r. wynika, że to strona wskazywała na siebie jako na jedyny podmiot upoważniony do posiadania i eksploatacji spornego urządzenia zatrzymanego w toku kontroli (...) kwietnia 2016 r. Tym niemniej przy odwołaniu strona przedstawiła dokumenty w postaci umowy dzierżawy powierzchni użytkowej z (...) sierpnia 2015 r. oraz wyciąg z umowy z (...) sierpnia 2015 r., które to umowy zawarte zostały miedzy K. Sp. z o.o. a M. Sp. z o.o. z siedzibą w B. Z dokumentów tych wynika, że : w ramach umowy dzierżawy K. wydzierżawia M.1 m2 powierzchni w lokalu, w którym prowadzi działalność na potrzeby prowadzenia działalności przez dzierżawcę za czynsz w wysokości 40% zaś z umowy o współpracy wynika, że skarżąca będąca "właścicielem kiosków" oddaje w dzierżawę M. sporne urządzenie. Z dokumentów tych wynika więc inny obraz niż przyjęty przez organ, co powoduje, że wobec takiej sprzeczności, która nie została wyjaśniona przez organ ani poparta innymi dowodami, brak było możliwości uznania, że to rzeczywiście skarżąca jest urządzającym gry. W świetle przedstawionych dokumentów i ich treści organ miał obowiązek dokonać dodatkowych ustaleń choćby poprzez przesłuchanie Prezesa strony na okoliczność zawarcia umów z dzierżawcą i ich faktycznego wykonywania oraz wzajemnych rozliczeń finansowych np. przedstawienia faktur czy też innych dokumentów jak również wyjaśnienia, kto zainstalował automat, kto dokonywał jego obsługi, kto wybierał z niego pieniądze itp., ponieważ samo oddanie lokalu, nie może być uznane za wystarczającą przesłankę do kwalifikowania najemcy lokalu, w którym znajdują się automaty jako urządzającego gry i podlegającego karze pieniężnej. Bez wątpienia w świetle wielkości wydzierżawionego pomieszczenia, wyjaśnienia wymagała również przyjęta wysokość czynszu i przedstawienie jakie przesłanki stały za takim jego określeniem. O udziale bowiem wydzierżawiającego część powierzchni lokalu w oparciu o umowę dzierżawy powierzchni użytkowej, na której automaty są zlokalizowane, w urządzaniu gier można mówić, gdy wydzierżawiający aktywnie uczestniczy we wskazanych czynnościach i działaniach, przy czym jego zachowania powiązane są z porozumieniem dokonanym z podmiotem wstawiającym automaty i go eksploatującymi, a dotyczącym wspólnego prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier na automatach (gier hazardowych) - por. wyrok WSA w Gorzowie z dnia 18 lutego 2016 r., II SA/Go 824/15 (dostępny w CBOSA: www.orzeczenia.nsa.gov.pl). Należy stwierdzić zatem, że w okolicznościach sprawy, za przedwczesne należy uznać stanowisko organów w zakresie uznania strony za podmiot urządzający gry na automatach w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w brzmieniu przed jego zmianą. Należy zauważyć, że organ prowadząc postępowanie obowiązany jest do dokładnego wyjaśnienia sprawy, w szczególności rozpatrzenia w sposób wyczerpujący całego materiału dowodowego oraz oceny na podstawie całokształtu materiału dowodowego, czy dana okoliczność została udowodniona. Dopiero wszechstronna ocena zebranego w sprawie materiału dowodowego może stanowić podstawę do wydania i uzasadnienia decyzji administracyjnej. Zdaniem sądu powyższe reguły wyczerpującego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy i wszechstronnej jego oceny odnoszące się do kwestii "urządzania gier", zostały naruszone przez organy obydwu instancji w niniejszej sprawie. Dyrektor IC naruszył zatem przepisy regulujące sposób prowadzenia postępowania wyjaśniającego (art. 122, art. 187 § 1, art. 191 O.p.), a tym samym art.89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. a uchybienia te miały wpływ na wynik sprawy. Przy ponownym rozpatrywaniu sprawy, organ odwoławczy winien – uwzględniając przedstawione wyżej uwagi – dokonać analizy przepisów, a następnie przeprowadzić postępowanie wyjaśniające, w ramach którego dokona oceny zgromadzonych dowodów, i rozważy, czy skarżący może podlegać ukaraniu przedstawiając przyjęty w tym zakresie materiał dowodowy oraz przyjęty stan prawny. Na koniec Sąd wyjaśnia, że nie uznał za celowe uwzględnienie wniosku skarżącej dotyczącego wystąpienia do TSUE z pytaniem prejudycjalnym dotyczącym ‘technicznego" charakteru art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h.. uznając, że kwestia charakteru tego przepisu jako przepisu, który nie jest przepisem technicznym nie budzi wątpliwości a dowodzi tego jednolite orzecznictwo sądów administracyjnych oraz cytowana już uchwała NSA II GPS 1/16. Mając powyższe na względzie Sąd na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i lit. c) p.p.s.a. uchylił decyzję organu II instancji. O kosztach rozstrzygnięto na zasadzie art. 200 i art. 205 § 1 i 2 p.p.s.a. Na łączną kwotę 4017 zł przysługujących do zwrotu stronie kosztów postępowania Sąd zaliczył 400 zł tytułem uiszczonego wpisu stosunkowego od skargi, 3600 zł tytułem kosztów zastępstwa procesowego oraz 17 zł tytułem opłaty skarbowej od pełnomocnictwa.