V SA/Wa 1387/18

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Jarosław Stopczyński (spr.), Sędzia WSA - Krystyna Madalińska - Urbaniak, Sędzia WSA - Marek Krawczak, Protokolant st. specjalista - Anna Wiśniewska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 stycznia 2019 r. sprawy ze skargi [...] sp. z o.o. z siedzibą w G. na decyzję Ministra Inwestycji i Rozwoju z dnia [...] maja 2018 r. nr [...] w przedmiocie określenia kwoty dofinansowania przypadającej do zwrotu oddala skargę. Decyzją z dnia [...] października 2016 r" znak: [...] Minister Rozwoju i Finansów (organ I instancji,) po przeprowadzeniu z urzędu postępowania, określił zobowiązanie Beneficjenta do zwrotu środków, pochodzących z umowy o dofinansowanie z dnia [...] lutego 2011 r. nr [...], na realizację projektu pn. "Wzrost konkurencyjności firmy [...] Sp. z o.o. poprzez inwestycję w produkcję innowacyjnych ultra cienkich płyt HDF realizowanego w ramach poddziałania 4.5.1 Wsparcie inwestycji w sektorze produkcyjnym, działania 4.5 Wsparcie inwestycji o dużym znaczeniu dla gospodarki osi priorytetowej 4 Inwestycje w innowacyjne przedsięwzięcia Programu Operacyjnego Innowacyjna Gospodarka (PO IG), w wysokości [...] zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych. W dniu [...] listopada 2016 r. do organu II instancji (Minister Inwestycji i Rozwoju) wpłynął wniosek Beneficjenta – [...] sp. z o.o. z siedzibą w [...] o ponowne rozpatrzenie sprawy. Uznając bezzasadność powyższego wniosku Minister Inwestycji i Rozwoju decyzją z dnia [...] maja 2018 r. znak: [...] utrzymał w mocy rozstrzygnięcie z dnia [...] października 2016 r. Decyzja z dnia [....] maja 2018 r. została oparta m.in. na następujących ustaleniach i rozważaniach: W dniach [...]-[...] lipca 2012 r. odbyła się kontrola przeprowadzona przez przedstawicieli MG (jako Instytucji Wdrażającej), która dotyczyła zgodności realizacji projektu z umową o dofinansowanie. Przedmiotem ww. kontroli była ocena dwóch postępowań ofertowych: 1. Wyłonienie dostawcy głównej linii technologicznej do produkcji płyt HDF, 2. Wyłonienie generalnego wykonawcy robót budowlanych, w zakresie objętym umową o roboty budowlane nr [...] z [...] czerwca 2010 r. W związku ze stwierdzonym podczas kontroli naruszeniem przez Beneficjenta obowiązku zamieszczenia zapytania ofertowego na stronie internetowej oraz w siedzibie Spółki w miejscu publicznie dostępnym, w odniesieniu do postępowania ofertowego dotyczącego Wyłonienia generalnego wykonawcy robót budowlanych, w zakresie objętym umową o roboty budowlane nr [...] z [...] czerwca 2010 r., nałożona została korekta finansowa w wysokości 25% wartości tej umowy, tj. [...] zł. Jednocześnie Beneficjent został zobowiązany do pomniejszenia w kolejnych wnioskach o płatność o 25% kosztów kwalifikowalnych wykazanych na fakturach wystawionych w związku z realizacją umowy o roboty budowlane nr [...]. UKS w [...] przeprowadził w 2014 r. audyt niniejszego projektu, obejmujący m.in. sprawdzenie 37 postępowań ofertowych dotyczących zrealizowanych przez Beneficjenta zamówień, UKS w [...] ustalił, że w 35 postępowaniach wystąpiły uchybienia. W ustaleniach UKS w [...] stwierdził, że niewypełnienie przez Beneficjenta obowiązków wynikających z umowy o dofinansowanie przy wyborze ofert stanowi naruszenie zasady konkurencyjności i jest podstawą do wyliczenia błędu finansowego w wysokości 25% z kwoty [...] zł kosztów kwalifikowalnych, związanych z realizacją zakwestionowanych zamówień, zgodnie z pkt. 1 Decyzji KE C(2013) 9527 z 19 grudnia 2013 r. w sprawie określenia i zatwierdzenia wytycznych dotyczących określania korekt finansowych dokonywanych przez Komisję Europejską w odniesieniu do wydatków finansowanych przez Unię w ramach zarządzania dzielonego w przypadku nieprzestrzegania przepisów dotyczących zamówień publicznych. Minister Gospodarki, na podstawie art. 207 ust. 8 w związku z ust. 1 pkt 2 uofp oraz § 14 ust. 3 umowy o dofinansowanie, wezwaniem do zwrotu z dnia 17 września 2015 r. wezwał Beneficjenta do zwrotu dofinansowania w wysokości [...] zł, stanowiącego 25% kosztów niekwalifikowalnych w projekcie, w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania, wraz z odsetkami, w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków na rachunek bankowy Beneficjenta do dnia ich zwrotu. Minister Rozwoju i Finansów (jako następca prawny Ministra Gospodarki) dokonując oceny przesłanek nałożenia korekty finansowej, na podstawie zgromadzonego materiału dowodowego decyzją z dnia [...] października 2016 r., znak: [...], wskazał, iż stwierdzone naruszenia m.in. zasady konkurencyjności i przejrzystości, stanowią nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 Rozporządzenia nr 1083/2006, co w niniejszym stanie faktycznym wiąże się z wystąpieniem szkody finansowej, jednocześnie skutkującej zaistnieniem przesłanki do zwrotu określonej w art. 207 ust. 1 pkt 2 uofp. Stwierdzone nieprawidłowości dotyczą postępowań szczegółowo opisanych w wykazie obejmującym pozycje od 1 do 35 wyszczególnione na kartach 7-8 uzasadnienia decyzji Ministra Inwestycji i Rozwoju z dnia [...] maja 2018 r. Jednocześnie Minister Rozwoju i Finansów stwierdził, iż Beneficjent w przypadku: 1. postępowań ofertowych z poz. 1-35 nie opublikował ogłoszenia o -zaproszeniu do składania ofert na swojej stronie internetowej i nie zamieścił ogłoszenia w swojej siedzibie w miejscu publicznie dostępnym; 2. postępowań ofertowych z poz. 6, 7, 34 i 35 nie przeprowadził odrębnych postępowań ofertowych dla dodatkowych dostaw i robót budowlanych; 3. postępowań ofertowych z poz. 1-27 i 29-35 nie okazał dokumentacji świadczącej o przesłaniu zapytań ofertowych/poinformowaniu wykonawców o przedmiocie zamówienia, kryteriach oceny ofert, terminie składania ofert oraz o kryteriach zastosowanych w trakcie wyboru wykonawcy; 4. postępowań ofertowych z poz. 3, 15-16, 22 i 26 nie okazał dokumentów potwierdzających dopełnienie obowiązku wynikającego z § 12 pkt 4 umowy o dofinansowanie, dotyczącego konieczności złożenia oświadczenia o braku występowania na rynku co najmniej trzech potencjalnych dostawców, zdolnych do dostarczenia Spółce produktu i technologii ściśle odpowiadających jej potrzebom; 5. postępowań ofertowych z poz. 1-14,16, 18-19, 23-24, 26 i 28-29 stwierdzono brak udokumentowania procesu oceny ofert lub uchybienia w dokumentach potwierdzających ocenę/porównywanie ofert. Biorąc pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe, które zostały lub mogły zostać poniesione przez fundusze, na podstawie art. 26 ust. 1 pkt 15a uzppr w związku z art. 98 ust. 2 Rozporządzenia 1083/2006, Organ I instancji ustalił i nałożył korektę finansową w wysokości 25% wartości wydatków kwalifikowalnych postępowań ofertowych, w których stwierdzono nieprawidłowości, tj. w kwocie [...] zł, zgodnie z dokumentem pt. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" (w obowiązującej w dniu podpisania umowy o dofinasowanie wersji z dnia [...] kwietnia 2010 r.), oraz dodatkowo posiłkując się Wytycznymi Komisji Europejskiej z dnia 29 listopada 2007 r. dotyczącymi określania korekt finansowych dla wydatków współfinansowanych z funduszy strukturalnych oraz funduszu spójności w przypadku nieprzestrzegania przepisów dotyczących zamówień publicznych ([...] [...]). W związku z powyższymi ustaleniami Organ II instancji wyjaśnia, iż zgodnie z art. 207 ust. 1 pkt 2 uofp: "1. W przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są: "(...) 2) wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 (...) - podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy". Zdaniem Organu odwoławczego, dokonane w niniejszej sprawie ustalenia implikują dochodzenie od Beneficjenta zwrotu środków w trybie art. 207 ust. 1 uofp. Wskazany przepis art. 207 ust. 1 uofp stanowi o obowiązku dochodzenia zwrotu środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich w przypadku stwierdzenia wykorzystania tych środków m.in. z naruszeniem procedur, o których jest mowa w art. 184 uofp. Natomiast zgodnie z art. 206 ust. 1 uofp: "Szczegółowe warunki dofinansowania projektu określa umowa o dofinansowanie projektu, o której mowa w art. 5 pkt 9 uzppr (...)". Jedną z podstawowych procedur jest procedura wydatkowania środków oparta na zasadach uczciwej konkurencji, przejrzystości, jawności, odzwierciedlona w treści § 12 ust. 2 umowy o dofinansowanie, zgodnie z którym: "Beneficjent zobowiązuje się do ponoszenia wszystkich wydatków kwalifikowalnych z zachowaniem zasady uczciwej konkurencji, efektywności, jawności i przejrzystości oraz zobowiązany jest dołożyć wszelkich starań w celu uniknięcia konfliktu interesów rozumianego jako brak bezstronności i obiektywności w wypełnianiu funkcji jakiegokolwiek podmiotu objętego Umową w związku z jej realizacją". Istotne dla niniejszej sprawy są również postanowienia § 12 ust. 3, 4 i 6 umowy o dofinansowanie: Organ odwoławczy zauważa, że § 6 ust. 1 umowy o dofinansowanie stanowi, iż warunkiem uznania wydatków za kwalifikujące się do objęcia wsparciem jest poniesienie ich przez Beneficjenta w związku z realizacją projektu, m.in. zgodnie z postanowieniami umowy o dofinansowanie. Zauważa nadto, że ogólne zasady dotyczące udzielania zamówień na potrzeby projektów realizowanych z udziałem środków europejskich zawarte zostały również w Traktacie o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TFUE), gdzie ustanowiono szereg norm, które odnoszą się do zamówień nieuregulowanych przepisami dyrektyw dotyczących zamówień, tj.: - zasadę niedyskryminacji ze względu na przynależność państwową (art. 18 TFUE), - swobodny przepływ towarów (art. 28 i nast. TFUE), - swobodę prowadzenia działalności gospodarczej (art. 49 i nast. TFUE), - swobodę świadczenia usług (art. 56 i nast. TFUE), - niedyskryminację i równe traktowanie, przejrzystość, polegającą na zagwarantowaniu wszystkim potencjalnym oferentom odpowiedniego poziomu upublicznienia informacji umożliwiającego rynkowi otwarcie na konkurencję, proporcjonalność i wzajemne uznawanie. Powyższe normy zostały szczegółowo omówione w Komunikacie wyjaśniającym Komisji dotyczącym prawa wspólnotowego obowiązującego w dziedzinie udzielania zamówień, które nie są lub są jedynie częściowo objęte dyrektywami w sprawie zamówień publicznych (Dz.U.UE 1.8.2006 2006/C 179/02). W treści Komunikatu Komisji, odnosząc się do podstawowych norm dotyczących udzielania zamówień, Komisja wskazała, że bez względu na fakt, czy dane zamówienie jest czy nie jest objęte zakresem stosowania dyrektyw wspólnotowych w dziedzinie zamówień publicznych, instytucje zamawiające powinny bezwzględnie przestrzegać zasad równego traktowania oraz przejrzystości, bowiem te wynikają bezpośrednio z TFUE, Podmioty zamawiające nie powinny nakładać wymogów powodujących bezpośrednią lub pośrednią dyskryminację względem innych oferentów. Ważnym jest, aby ostateczna decyzja o udzieleniu zamówienia była zgodna z zasadami proceduralnymi ustanowionymi na samym początku oraz, aby w pełni przestrzegano zasad niedyskryminacji i równego traktowania. W przedmiotowej sprawie Beneficjent zgodnie z § 12 umowy o dofinansowanie zobowiązany był do stosowania zasady konkurencyjności. Beneficjent przygotowując i przeprowadzając postępowanie ofertowe w ramach projektu, dla zachowania zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, obowiązany był stosować zasadę konkurencyjności, przy czym dotyczy to wszystkich podmiotów, które nie są zobowiązane do stosowania ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych. Rozporządzenie 1083/2006, w art. 70 ust. 1 pkt. b, nakłada na Państwa Członkowskie obowiązek zapobiegania, wykrywania i korygowania nieprawidłowości oraz odzyskiwania kwot nienależnie wypłaconych wraz z odsetkami z tytułu zaległych płatności w stosownych przypadkach. Państwa członkowskie zgłaszają te nieprawidłowości Komisji i informują Komisję na bieżąco o przebiegu postępowań administracyjnych i prawnych. Zgodnie z art. 98 ust. 2 Rozporządzenia 1083/2006 Państwo Członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych, Korekty dokonywane przez Państwo Członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo Członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. W świetle powyższego przepisu warunkiem nałożenia korekty jest stwierdzenie nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 ust. 7 Rozporządzenia 1083/2006. Przepis ten wskazuje, że nieprawidłowością jest jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Organ Il instancji zauważa, iż Beneficjent zaniechał realizacji obowiązków wynikających z § 12 umowy o dofinansowanie, tj. publikacji ogłoszeń o zaproszeniu do składania ofert na swojej stronie internetowej, zamieszczenia ogłoszenia w swojej siedzibie w miejscu publicznie dostępnym, przeprowadzenia odrębnych postępowań ofertowych dla dodatkowych dostaw i robót budowlanych, przeslania zapytań ofertowych do wykonawców, poinformowania wykonawców o przedmiocie zamówienia, kryteriach oceny ofert, terminie składania ofert oraz o kryteriach zastosowanych w trakcie wyboru wykonawcy, udokumentowania procesu oceny ofert, złożenia oświadczeń o braku występowania na rynku co najmniej trzech potencjalnych dostawców. Nieprawidłowości te zostały wykazane w Podsumowaniu UKS, a następnie potwierdzone przez organ l i II instancji. Powyższe okoliczności stanowią naruszenie zasad, do których przestrzegania Strona była zobowiązana na mocy § 12 ust. 2 -4 umowy o dofinansowanie. W ocenie Organu odwoławczego, Organ I instancji prawidłowo uznał, że Beneficjent naruszył warunki umowy o dofinansowanie, co jednoznacznie wynika ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, tym samym Beneficjent zasadnie został zobowiązany do zwrotu środków w wysokości [...] zł wraz z odsetkami. Normy unijne nie precyzują sposobu, w jaki może dojść do nałożenia korekty finansowej, o której mowa w art. 98 ust. 2 Rozporządzenia 1083/2006. Instytucja korekt finansowych została przeniesiona na grunt prawa krajowego na podstawie art. 26 ust. 1 pkt 158 uzppr. Zgodnie z powołanym przepisem do zadań Instytucji Zarządzającej należy ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 Rozporządzenia 1083/2006. Kwota korekty finansowej nałożonej na Beneficjenta w wyniku wystąpienia nieprawidłowości związanej z naruszeniem zasady konkurencyjności określonej w umowie o dofinansowanie, wynosi [...] zł. Nie ulega wątpliwości to, że okoliczności, które Organ I instancji wziął po uwagę przy miarkowaniu wysokości nałożonej korekty finansowej, to charakter i waga wykrytych nieprawidłowości, stopień naruszenia zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania, przejrzystości i niedyskryminacji, oraz potencjalne straty finansowe, które mogły być poniesione przez fundusze UE. Ze wskazanych okoliczności wynika zastosowanie korekty w wysokości 25% wydatków kwalifikowalnych. Taryfikator oraz "Wytyczne Komisji Europejskiej z dnia 29 listopada 2007 r. dotyczące określania korekt finansowych dla wydatków współfinansowanych z funduszy strukturalnych oraz Funduszu Spójności w przypadku nieprzestrzegania przepisów dotyczących zamówień publicznych ([...])", stosuje się pomocniczo. Z tego też względu dokumenty te znalazły zastosowanie w niniejszej sprawie. W ocenie Organu Odwoławczego postanowienia umowy o dofinansowanie nie dotyczą UKS, który dokonał niezależnego audytu operacji. Dlatego też nie można się zgodzić ze Stroną, iż w zaskarżonej decyzji Minister Rozwoju i Finansów pominął postanowienia § 10 ust. 10 i 12 umowy o dofinansowanie, gdyż w niniejszym stanie prawnym nie miały one zastosowania. Natomiast zgodnie z § 12 ust. 6 umowy o dofinansowanie Organ I instancji nałożył korektę, tym samym swoje działanie oparł właśnie na postanowieniach umowy o dofinansowanie. Co więcej na podstawie § 10 ust. 1 umowy o dofinansowanie UKS miał prawo przeprowadzić kontrolę u Beneficjenta: Organ odwoławczy wskazuje, że brak kontroli MG przed wezwaniem do zapłaty w związku z nałożeniem korekty i wszczęciem postępowania administracyjnego oraz brak przedłożenia informacji pokontrolnej z tej kontroli, nie stanowiła uchybienia w procedurze nałożenia korekty, dlatego też zarzuty przedstawiane zarówno we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, jak i piśmie Beneficjenta z dnia [...] grudnia 2015 r., nie mogą zostać uznane za zasadne. Organ odwoławczy podkreśla, iż w ramach prowadzonego postępowania administracyjnego dokonał oceny przesłanek nałożenia korekty finansowej na podstawie zgromadzonego materiału dowodowego, w tym także wyników audytu zleconego przez Instytucję Audytową. Minister Gospodarki także ocenił te dowody w ramach postępowania I instancji i uznał, iż wskazują one na wystąpienie nieprawidłowości. W przypadku, gdyby MG nie zgadzało się z ustaleniami UKS, nie nałożyłoby korekty na Stronę. Natomiast stwierdzając wystąpienie nieprawidłowości, było uprawnione do uwzględnienia wszelkich okoliczności oraz dowodów, w tym dokumentów związanych z czynnościami audytowymi zleconymi przez Instytucję Audytową i uznało, że są one zasadne. Wobec powyższego, nie ulega wątpliwości, że Instytucja Zarządzająca Programem Operacyjnym Innowacyjna Gospodarka jest umocowana zarówno na podstawie obowiązujących przepisów, jak i postanowień umowy o dofinansowanie do podjęcia działań mających na celu ustalenie, czy zachodzą przesłanki do nałożenia korekty i ewentualnego dochodzenia kwoty z niej wynikającej w trybie art. 207 uofp. (Uchwała NSA w składzie 7 sędziów z dnia 27 października 2014 r., sygn. akt II GPS 2/14 jak również wyrok NSA z dnia 12 czerwca 2014 r. sygn. akt II DSK 2290/13). Wobec powyższego, Organ II instancji stwierdza, że nie naruszono art. 207 ust. 8 i 9 uofp w zw. z art. 206 ust. 2 pkt 4 i 8 uofp w zw. z art. 30 ust. 1 i 2 uzppr w związku z § 10 ust. 10 umowy o dofinansowanie. Organ II instancji nie zgadza się ze Stroną, iż niniejsze postępowanie administracyjne należało umorzyć na podstawie art. 105 § 1 kpa. Po zbadaniu sprawy Organ odwoławczy stwierdza, że zaistniała przesłanka z art. 207 ust. 1 pkt 2 uofp, zatem postępowanie nie było bezprzedmiotowe. Bezprzedmiotowość postępowania administracyjnego jest bowiem brakiem przedmiotu postępowania powodującym, że nie można wydać decyzji rozstrzygającej na podstawie przepisów prawa materialnego o prawach lub obowiązkach indywidualnego podmiotu. Jak wynika z opisanego stanu faktycznego, zweryfikowane nieprawidłowości powodują zaistnienie przesłanki zwrotowej wskazanej w art. 207 ust. 1 pkt 2 uofp, co uniemożliwia umorzenia postępowania administracyjnego. Następnie organ odniósł się do zarzutów wskazanych przez stronę we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy uznając, iż nie są one zasadne, oraz szczegółowo umotywował swoje stanowisko w tym zakresie. Decyzję wyżej opisaną zaskarżyła [...] Sp. z o.o. w [...] w części, tj. w zakresie, w jakim orzeczono w niej o obowiązku zwrotu kwoty [...] zł, na którą składa się: kwota [...] zł wypłacona Skarżącej w dniu [...] grudnia 2012 r. na podstawie wniosku o płatność nr [...]; kwota [...] zł wypłacona Skarżącej w dniu [...] grudnia 2012 r. na podstawie wniosku o płatność nr [...]; - wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych liczonymi od dnia przekazania środków do dnia dokonania zwrotu. Decyzji tej zarzucano naruszenie przepisów prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, tj.: 1. art. 66a ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz.U. z 2017 r., poz. 2077 ze zm.); zw. z art. 28 ust. 2 oraz w zw. z art. 11 ustawy z dnia 7 lipca 2017 r. o zmianie ustawy o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2017 r., poz. 1475); poprzez ich błędne zastosowanie, wskutek czego Minister nieprawidłowo uznał, że obowiązek zwrotu kwoty [...] zł wraz z odsetkami nie uległ przedawnieniu, podczas gdy postępowanie toczące się przed Ministrem w przedmiocie zwrotu środków zostało wszczęte i nie zostało zakończone przed wejściem w życie art. 66a ust. 1 UFP, zatem przepis ten - w myśl art. 28 ust. 1 Ustawy "nowelizującej - nie mógł być zastosowany, a tym samym należało uznać, że ww. obowiązek uległ przedawnieniu na dotychczasowych zasadach, tj. z upływem pięciu lat od końca roku, w którym nastąpiło przekazanie środków, a zatem z końcem 2017 r. 2. art 70 § ust. 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (Dz.U. z 2018 r., poz., 800 ze zm.) w zw. z art, 60 pkt 6 w zw. z art. 67 ust. 1 UFP poprzez ich niezastosowanie, wskutek czego Minister błędnie orzekł o obowiązku zwrotu kwoty [...] zł wraz z odsetkami, pomimo że od końca roku, w którym nastąpiło przekazanie środków (tj. 2012 r.) do dnia doręczenia Decyzji Skarżącej (tj. [...] czerwca 2018 r.) upłynęło ponad 5 lat, a tym samym obowiązek zwrotu ww. kwoty uległ przedawnieniu1. Skarżąca zarzuca nadto naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, tj.: 3. art. 105 § 1 kpa w zw. z art. 60 pkt 6 w zw. z art. 67 ust. 1 UFP poprzez zaniechanie umorzenia Postępowania w odniesieniu do zobowiązania do zwrotu kwoty [...] zł wraz z odsetkami, podczas gdy z uwagi na przedawnienie ww. zobowiązania Postępowanie w tej części stało się bezprzedmiotowe i powinno zostać umorzone przez Ministra. 4. art. 8 § 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego poprzez bezzasadne odstąpienie od utrwalonej praktyki rozstrzygania tego rodzaju spraw w takim samym stanie faktycznym i prawnym, a zgodnie z którą to praktyką orzeczniczą zobowiązanie do zwrotu środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich ulega przedawnieniu z upływem 5 lat od końca roku, w którym beneficjent (Skarżąca) środki te otrzymał, wobec czego w decyzji wydanej na podstawie art. 209 ust. 1 nie określa się obowiązku zwrotu należności przedawnionych. 5. art. 6 k.p.a. poprzez wydanie Decyzji z naruszeniem przepisów prawa. Podnosząc powyższe zarzuty skarżąca wniosła o: uchylenie zaskarżonej Decyzji w części określającej zobowiązanie do zwrotu kwoty [...] zł z wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych liczonymi od dnia przekazania środków do dnia dokonania zwrotu stosownie do art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c PPSA; uchylenie decyzji Ministra Rozwoju i Finansów z dnia [...] października 2016 r. o nr [...] w części określającej zobowiązanie do zwrotu kwoty [...] zł z wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych liczonymi od dnia przekazania środków do dnia dokonania zwrotu stosownie do art, 135 p.p.s.a.; zasądzenie od Ministerstwa zwrot kosztów postępowania niezbędnych do celowego dochodzenia praw, w tym obejmujących koszty zastępstwa procesowego, stosownie do art. 200 p.p.s.a. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie. Sąd zważył co następuje: Spór w sprawie dotyczy zasadności zwrotu pobranych środków unijnych przez spółkę. Zgodnie z art. 207 ust.1 ufp, w przypadku gdy środki, przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są: 1) wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem, 2) wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184, 3) pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości - podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy. Wykorzystanie środków niezgodnie z przeznaczeniem następuje przez zapłatę za zrealizowane zadania, inne niż te na które środki były przyznane. Chodzi o sfinansowane zadania będące poza zakresem rzeczowym projektu, na który środki zostały przekazane, wydatki niezwiązane bezpośrednio z realizacją projektu, nieprzyczyniające się do osiągnięcia celu określonego w umowie o dofinansowanie, które nie mogą zostać uznane za kwalifikowalne. Przeznaczenie oznacza określenie z góry celu, któremu ma służyć dana rzecz, przekazanie dla kogoś, na czyjś użytek, zastosowanie. Naruszenie procedur przy wykorzystaniu środków dotyczy przede wszystkim procedur wskazanych w umowie o dofinansowanie projektu, w szczególności w zakresie zamówień publicznych. Środkami pobranymi w nadmiernej wysokości są środki otrzymane w wysokości wyższej niż określona w odrębnych przepisach, umowie lub wyższej niż niezbędna na dofinansowanie lub finansowanie dotowanego zadania, w szczególności zaliczki niewykorzystanej w całości przez beneficjenta. Środkami nienależnymi są środki udzielone bez podstawy prawnej (przyznane na podstawie dokumentu potwierdzającego nieprawdę, przyznane beneficjentowi podlegającemu wykluczeniu z możliwości otrzymania środków, refundujące wydatki poniesione przed datą kwalifikowalności lub uprzednio zrefundowane ze środków publicznych (por. Ustawa o finansach publicznych. Komentarz, L. Lipiec-Warzecha, ABC 2011, do art. 207). W pierwszej kolejności należy odnieść się do kwestii przedawnienia, która jako jedyna jest sporna w sprawie. Wskazać należy, że decyzją wydawana na podstawie art. 207 § 9 u.f.p. jest decyzja określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki, oraz sposób zwrotu środków, z uwzględnieniem ust. 2 Jest ona poprzedzona wezwaniem do dobrowolnego zwrotu środków przeznaczonych na realizacje programów finansowanych z udziałem środków europejskich, które m in. wykorzystane zostały z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 (art. 207 ust. 8). Zgodnie z art. 207 ust. 10 ufp, decyzji o której mowa w ust. 9 nie wydaje się, jeżeli dokonano zwrotu środków przed jej wydaniem. Powyższe zapisy wskazują więc na deklaratoryjny charakter tej decyzji. Pogląd ten był już wielokrotnie prezentowany przez sądy administracyjne, choćby w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 18 maja 2017 r., sygn. akt II GSK 4503/16. Stosownie do art. 67 ust. 1 ufp, do spraw dotyczących należności, o których mowa w art. 60, nieuregulowanych niniejszą ustawą stosuje się przepisy ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2016 r. poz. 23, 868, 996 i 1579) i odpowiednio przepisy działu III ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa. Podkreślić należy, że ustawa o finansach publicznych do dnia 2 września 2017 r. nie zawierała regulacji związanych z przedawnieniem prawa zwrotu środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich. Zgodnie z przepisem art. 60 ust. 1 ufp środkami publicznymi stanowiącymi nieopodatkowane należności budżetowe o charakterze publicznoprawnym są w szczególności należności z tytułu zwrotu środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich oraz inne należności związane z realizacją projektów finansowanych z udziałem tych środków, a także odsetki od tych środków i od tych należności. W prawodawstwie unijnym definicja nieprawidłowości obejmuje jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub mogące spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE przez finansowanie nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Do najistotniejszych aktów ukierunkowanych na ochronę interesów finansowych Unii Europejskiej należy rozporządzenie Rady nr 2988/95. Zgodnie z motywem 3 tego rozporządzenia: "szczegółowe zasady regulujące zdecentralizowane zarządzanie oraz monitorowanie wykorzystywania środków podlegają szczegółowym przepisom, które są zróżnicowane w zależności od dziedziny polityki Wspólnoty; we wszystkich dziedzinach należy przeciwstawiać się działaniom przynoszącym szkodę interesom finansowym Unii." W motywie 5 tego rozporządzenia wskazano, że: "nieprawidłowe postępowanie oraz środki administracyjne i kary odnoszące się do tego postępowania są przewidziane w zasadach sektorowych". Na gruncie polskiego prawa regulacja procedur, o których mowa w art. 2 ust. 4 rozporządzenia nr 2988/95, a w konsekwencji tego wynikający z art. 70 rozporządzenia nr 1083/2006 obowiązek odzyskiwania kwot wypłaconych w związku z nieprawidłowościami zdefiniowanymi w art. 1 ust. 2 rozporządzenia nr 2988/95 i art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 - realizowany jest na podstawie przepisów ufp. Wskazać należy, że art. 207 ust. 1 ufp, nie używa terminu "nieprawidłowości", lecz terminów – "wykorzystanie niegodnie z przeznaczeniem", "wykorzystanie z naruszeniem procedur", "pobranie nienależnie lub w nadmiernej wysokości." W ocenie Sądu, zastosowane nazewnictwo nie zmienia jednak faktu, że zdarzenia określone w art. 207 ust. 1 ufp są działaniami podejmowanymi na rachunek budżetu Unii, w celu usuwania nieprawidłowości w rozumieniu art. 1 rozporządzenia nr 2988/95, skutkiem czego są to działania podejmowane w zakresie tego rozporządzenia. Są zatem częścią tej samej dyspozycji gwarantującej dobre zarządzanie funduszami Unii i ochronę jej interesów finansowych, a konsekwentnie do tego, terminy użyte w art. 207 ust. 1 pkt 1-3 ufp powinny być interpretowane w sposób jednolity z pojęciem "nieprawidłowości" w rozumieniu art. 1 ust. 2 rozporządzenia nr 2988/95, jak też art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006. Zgodnie z art. 3 ust. 1 rozporządzenia nr 2988/95, okres przedawnienia wynosi cztery lata od czasu dopuszczenia się nieprawidłowości określonej w art. 1 ust. 1. Zasady sektorowe mogą jednak wprowadzić okres krótszy, który nie może wynosić mniej niż trzy lata. W przypadku nieprawidłowości ciągłych lub powtarzających się okres przedawnienia biegnie od dnia, w którym nieprawidłowość ustała. W przypadku programów wieloletnich okres przedawnienia w każdym przypadku biegnie do momentu ostatecznego zakończenia programu. Przerwanie okresu przedawnienia jest spowodowane przez każdy akt właściwego organu władzy, o którym zawiadamia się daną osobę, a który odnosi się do śledztwa lub postępowania w sprawie nieprawidłowości. Po każdym przerwaniu okres przedawnienia biegnie na nowo. Upływ terminu przedawnienia następuje najpóźniej w dniu, w którym mija okres odpowiadający podwójnemu terminowi okresu przedawnienia, jeśli do tego czasu właściwy organ władzy nie wymierzył kary; nie dotyczy to przypadków, w których postępowanie administracyjne zostało zawieszone zgodnie z art. 6 ust. 1. Stosownie do art. 3 ust. 2 rozporządzenia nr 2988/95, okres wykonania decyzji nakładającej karę administracyjną wynosi trzy lata. Okres ten biegnie od dnia uprawomocnienia się decyzji. Przypadki przerwania i zawieszenia okresu przedawnienia zostaną uregulowane we właściwych przepisach prawa krajowego. Na mocy art. 3 ust. 3 rozporządzenia nr 2988/95, państwa członkowskie zachowują możliwość stosowania dłuższego okresu niż okres przewidziany odpowiednio w ust. 1 i 2. Z treści wymienionego przepisu wynika, że początek biegu terminu przedawnienia związany jest z samym zdarzeniem, zaistnienia nieprawidłowości. Nie ma on związku z okolicznością kiedy organ się o tym dowiedział. Organ jest zobligowany do starannego działania i prowadzenia czynności kontrolnych mających za zadanie niedopuszczenia do zaistnienia takiej sytuacji. Mimo regulacji zawartej w ust. 3 wymienionego przepisu, polski ustawodawca dopiero w dniu [...] września 2017 r. uregulował kwestię przedawnienia. Zdaniem Sądu, w sprawie należało zastosować art. 3 rozporządzenia nr 2988/95, bowiem początek biegu terminu przedawnienia jest tam wprost określony. Przemawia za tym okoliczność dotycząca pewności prawa i zaufania do organów państwa. Z art. 207 ufp wynika, że środki wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem, z naruszeniem procedur, bądź pobrane nienależnie lub w nienależnej wysokości, są środkami nienależnymi już z chwilą ich przekazania beneficjentowi, nie zaś z upływem 14 dni od wydania decyzji określającej kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki. W tym zakresie Sąd podzielił stanowisko wyrażone w wyroku NSA z 18 maja 2017 r., sygn. akt II GSK 4503/16. Wskazać należy, że przyjęcie jako początkowej daty biegu przedawnienia daty poszczególnych płatności w projekcie oraz stosowanie terminu przedawnienia z art. 70 § 1 o,p. wyłączyłoby skuteczność szeregu kompetencji oraz instrumentów prawnych, którymi dysponuje organ w zakresie kontroli realizacji projektów (także w okresie ich trwałości), odzyskiwania kwot podlegających zwrotowi i nakładania korekt finansowych (art. 25 ust. 1 pkt 14-15a uzppr). Trudno zatem przyjąć aby po upływie 5 lat od daty płatności w projekcie kontrole takie miały wyłącznie charakter stwierdzający bez możliwości wywołania określonych skutków oraz zastosowania określonych środków prawnych oraz zastosowania przewidzianych prawem środków administracyjnych, nawet w przypadku ujawnienia w toku kontroli nowych okoliczności lub dowodów. Wskazać należy, że zgodnie z art. 35e ust. 2 uzppr, obowiązek beneficjenta w zakresie poddania się kontroli trwa od dnia otrzymania informacji o wyłonieniu projektu do dofinansowania do dnia upływu 3 lat od zamknięcia programu operacyjnego lub do dnia upływu 3 lat następujących po roku, w którym dokonano częściowego zamknięcia programu operacyjnego. Zakładając, iż projekt beneficjenta zostanie zrealizowany, rozliczony i zakończony w początkowym etapie okresu programowania, wszczynanie kontroli jeszcze w okresie przewidzianym w art. 35e uzppr, lecz już po terminie 5 lat od daty płatności, byłoby bezcelowe z uwagi na przedawnienie roszczeń i brak możliwości skutecznego orzeczenia zwrotu środków. Podkreślić należy, że dla wielu projektów, w szczególności projektów inwestycyjnych o strategicznym znaczeniu, okres realizacji trwa kilka lat, przy czym są to projekty rozliczane w istotnym procencie w systemie zaliczkowym lub w formie płatności pośrednich. Przyjęcie koncepcji przedawniania związanej z datą poszczególnych płatności przyznanego dofinansowania, prowadziłoby do takiego stanu rzeczy, w którym stwierdzenie w projekcie na etapie kontroli końcowej nieprawidłowości lub innych naruszeń prawa mogłoby powodować dochodzenie jedynie części środków, wypłaconych w ostatnich latach realizacji. Takie założenie stwarzałoby dogodne warunki dla uniknięcia w znacznym zakresie odpowiedzialności z tytułu zwrotu środków przez beneficjentów dopuszczających się nawet najpoważniejszych naruszeń lub nadużyć finansowych, tylko z tego względu, że projekt miał dłuższy czas realizacji. W ocenie Sądu zawarte w przepisach ufp odesłanie do przepisów Działu III o.p. wymaga uwzględnienia szczególnej regulacji jaka została zawarta w przepisach art. 3 ust. 1 rozporządzenia nr 2988/95. Wskazać zatem należy, że w art. 3 ust. 1 akapit drugi zdanie drugie rozporządzenia nr 2988/95 postanowiono, iż "w przypadku programów wieloletnich okres przedawnienia w każdym przypadku biegnie do momentu ostatecznego zakończenia programu". Wykładnię powyższego przepisu przeprowadził ostatnio Europejski Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z dnia 15 czerwca 2017 r. o sygn. akt [...] (polskie tłumaczenie wyroku dostępne w Systemie LEX). Trybunał zauważył, że wobec braku definicji pojęcia "programu wieloletniego" w rozporządzeniu Rady nr 2988/95, należy określić zakres tego pojęcia przy uwzględnieniu znaczenia każdego z terminów wchodzących w jego skład, kontekstu w jakim pojęcie to jest użyte, a także celów uregulowania odnoszącego się do tego pojęcia (punkt 45). W tym względzie, jeśli chodzi przede wszystkim o użyte terminy, należy zaznaczyć, że termin "program" ma szeroki zakres i że terminy "program" i "projekt" mogą być używane zamiennie w rozumieniu art. 3 ust. 1 tego rozporządzenia (punkt 46). Tak więc, pojęcie "programu wieloletniego" w rozumieniu art. 3 ust. 1 akapit drugi zdanie drugie rozporządzenia nr 2988/95, stanowi pojęcie przekrojowe, mogące występować we wszystkich dziedzinach objętych politykami Unii, o ile ma miejsce wykorzystanie środków budżetowych Unii (punkt 47). W ocenie Sądu, skoro projekt skarżącej był realizowany w ramach programu wieloletniego w rozumieniu art. 3 ust. 1 akapit drugi zdanie drugie rozporządzenia nr 2988/95, to okres przedawnienia zwrotu środków udzielonych skarżącej na ten projekt, biegnie do ostatecznego zakończenia programu. (Nie został on jeszcze zakończony – zob. k. 7 odp. na skargę). Wskazać należy, że 2 września 2017 r. weszła w życie zmiana do przepisów ufp, m.in. dodany został art. 66a. W uzasadnieniu projektu zmian do przepisów ufp (Sejm RP VIII kadencji nr druku 1636), wskazano, że regulacja zawarta w art. 66a stanowi uwzględnienie uwag zgłaszanych przez instytucje systemu wdrażania programów operacyjnych w zakresie konieczności jednoznacznego ustalenia okresu przedawnienia oraz terminu rozpoczęcia biegu przedawnienia w stosunku do niepodatkowych należności budżetowych z tytułu zwrot środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich oraz innych należności związanych z realizacją projektów finansowanych z udziałem tych środków, a także odsetek od tych środków i od tych należności, o których mowa w art. 60 pkt 6 ufp. Ustawodawca uznał, że precyzyjne określenie rozpoczęcia biegu okres przedawnienia jest niezbędne z uwagi na specyfikę stwierdzenia nieprawidłowości w projektach oraz konieczność stosowania w tym zakresie art. 189 ust. 3 i art. 207 ufp. Ustawodawca przywołał także brzmienie art. 3 ust. 3 rozporządzenia nr 2988/95 i wskazał, że termin przedawnienia zobowiązania do zwrotu środków, o których mowa w art. 60 pkt 6 ufp będzie wynosił 5 lat, licząc od dnia, w którym decyzja o zapłacie odsetek albo decyzja określająca kwotę do zwrotu środków stała się ostateczna albo od dnia wypłaty salda końcowego, o którym mowa odpowiednio w art. 89 ust. 1 rozporządzenia nr 1083/2006, w zależności który z tych terminów nastąpi później. W ocenie Sądu, w art. 66a ufp ustawodawca przeniósł i doprecyzował na gruncie prawa krajowego regulację dotyczącą okresu przedawnienia i terminu rozpoczęcia biegu przedawnienia, która dotychczas obowiązywała jedynie w prawie unijnym w art. 3 rozporządzenia 2988/1995. Co istotne w odpowiedzi na skargę o czym nadmieniono już wcześniej Minister Inwestycji i Rozwoju, działając jako Instytucja Zarządzająca dla Programu Operacyjnego Innowacyjna Gospodarka wprost i jednoznacznie wskazuje, iż na dzień przygotowań, odpowiedzi na skargę Spółki nie nastąpiło nawet częściowe zamknięcie Programu Operacyjnego Innowacyjna Gospodarka na lata 2007-2013 w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, jak również nie nastąpiła płatność salda końcowego, przesłanie noty debetowej na kwoty nienależnie wypłacone państwu członkowskiemu przez Komisję w odniesieniu do PO IG, oraz anulowanie salda końcowego zobowiązania budżetowego. Tym samym nie zaszło żadne z wydarzeń wskazywanych zarówno w art. 66a uofp oraz w Rozporządzeniu 2988/95 powodujące rozpoczęcie biegu przedawnienia. Mając zatem na względzie to wszystko o czym była mowa powyżej Sąd uznał skargę za nieuzasadnioną. Podstawą wyroku jest art. 151 p.p.s.a.