V SA/Wa 1623/11

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Barbara Mleczko-Jabłońska, Sędzia WSA - Irena Jakubiec-Kudiura (spr.), Sędzia WSA - Michał Sowiński, Protokolant starszy specjalista - Sylwia Wojtkowska-Just, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 stycznia 2012 r. sprawy ze skargi P. J. na decyzję Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców z dnia [...] maja 2011 r. nr [...] w przedmiocie wydalenia z terytorium RP; I. Uchyla zaskarżoną decyzję II. Stwierdza, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu do czasu uprawomocnienia się wyroku. Decyzją z [...] stycznia 2011 r. nr [...] Wojewoda [...] wydalił z terytorium Rzeczypospolitej Polskiej obywatela U. P. J. i określił termin opuszczenia przez niego wspomnianego terytorium. Wojewoda ustalił, że cudzoziemiec przebywa na terytorium RP nielegalnie ze względu na to, że ostateczną decyzją z [...] listopada 2010 r. nr [...] Szef Urzędu do spraw Cudzoziemców utrzymał w mocy decyzję Wojewody [...] z [...] lipca 2010 r., mocą której Wojewoda odmówił cudzoziemcowi udzielenia zezwolenia na zamieszkanie na czas oznaczony. W postępowaniu administracyjnym zakończonym wydaniem wskazanej decyzji Wojewoda ustalił, że podstawa zamieszkania, na którą powoływał się cudzoziemiec czyli małżeństwo z obywatelką polską nie ma zastosowania ze względu na to, że małżeństwo to jest fikcyjne, zawarte w celu uniknięcia wydalenia z Polski. W postępowaniu dotyczącym wydalenia organ I instancji ustalił, że na czas tego postępowania wydano cudzoziemcowi wizę proceduralną ważną do dnia [...] lutego 2011r., przy czym w postępowaniu tym zarówno ustnie jak i pisemnie informowano cudzoziemca o tym, że wiza ta wydawana jest tylko na czas prowadzonego postępowania, czyli do dnia wydania decyzji ostatecznej dotyczącej udzielenia pozwolenia na zamieszkanie. Decyzję tę cudzoziemiec odebrał [...] grudnia 2010 r. a ponieważ nie wyjechał z Polski została mu ona cofnięta decyzją z [...] stycznia 2011 r. przez Komendanta placówki Straży Granicznej, tego też dnia cudzoziemiec został zatrzymany. W toku przesłuchania cudzoziemiec oświadczył, ze jest mężem obywatelki polskiej B. G., z którą ma syna S. Oświadczył, że nie wyjechał ponieważ w Urzędzie Wojewódzkim uzyskał informacje, że może przebywać w Polsce do końca daty ważności wizy, która upływała z dniem [...] lutego 2011 r. Wojewoda wskazał, że wyjaśnieniom tym nie dano wiary. Wojewoda powołał się na treść art. 13 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach z 13 czerwca 2003 r., który wskazuje na dokumenty, które musi posiadać cudzoziemiec, ażeby uznać, że przebywa w Polsce legalnie oraz na art. 88 ust. 1 ustawy, który stanowi o konieczności wydalenia cudzoziemca nie posiadającego któregoś ze wskazanych dokumentów - co miało miejsce w przypadku cudzoziemca. Wojewoda dokonał analizy treści art. 89 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach i wskazał, że w odniesieniu do cudzoziemca żadna z wymienionych w nim przesłanek nie zachodzi ponieważ mimo, że cudzoziemiec jest małżonkiem obywatelki polskiej, to zawarł je w celu uniknięcia wydalenia, co nie może go przed tym wydaleniem chronić. W odniesieniu do cudzoziemca nie można zastosować również treści art. 97 ust.1 ustawy z 13 czerwca 2003 r. o udzielaniu cudzoziemcom ochrony na terytorium RP czyli udzielić mu pobytu tolerowanego ponieważ określone w nim przesłanki także go nie dotyczą. P. J. zastąpiony przez profesjonalnego pełnomocnika złożył od decyzji odwołanie, w którym zarzucił naruszenie przez organ przepisów dotyczących postępowania oraz przyjęcie, że cudzoziemiec przebywał na terytorium RP nielegalnie w sytuacji gdy dysponował on wizą ważną do [...] lutego 2011 r. i uzyskał informację, że na jej podstawie może przebywać do końca jej ważności. Zatem nie można uważać, że umyślnie łamał on obowiązujące w tej mierze przepisy. Pełnomocnik odniósł się również do małżeństwa cudzoziemca wskazując, że odwołał się do Sądu od decyzji Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców z [...] listopada 2010 r. dotyczącej zezwolenia na zamieszkanie, ponieważ nie zgadza się z oceną tego małżeństwa, z którego pochodzi syn S. Szef Urzędu do Spraw Cudzoziemców decyzją z [...] maja 2011 r. nr [...] uchylił decyzję Wojewody w części dotyczącej określenia terminu opuszczenia przez cudzoziemca terytorium Polski wyznaczając nowy termin w postaci 14 dni od daty doręczenia decyzji i utrzymując decyzję w pozostałej części. Szef Urzędu opisał i podzielił ustalenia faktyczne sprawy dokonane przez organ I instancji. Organ II instancji przytaczając treść art. 13 ust. 1 ustawy z 13 czerwca 2003 r. o cudzoziemcach wskazał, że cudzoziemiec nie posiadał ważnego dokumentu, który pozwoliłby mu na legalny pobyt w Polsce i wiedząc o tym świadomie zdecydował się na pozostanie w Polsce. Ustalone w sprawie okoliczności faktyczne i stwierdzenie, że w odniesieniu do cudzoziemca zastosowanie ma treść art. 88 ust. 1 pkt 1 ustawy o cudzoziemcach w świetle treści art. 89 ustawy, zobowiązywały organ administracji do orzeczenia o jego wydaleniu, ponieważ ochrony przed wydaleniem nie stanowił fakt zawarcia małżeństwa, które zostało uznane w odrębnym postępowaniu za fikcyjne, brak było też podstaw do orzeczenia o pobycie tolerowanym. Organ II instancji uznał, że brak jest podstaw do stwierdzenia, że po powrocie do kraju pochodzenia cudzoziemiec będzie narażony na prześladowania, brak jest też podstaw do stwierdzenia, że zaskarżona decyzja jest niewykonalna. Odnosząc się natomiast do kwestii możliwości zastosowania wobec cudzoziemca zapisu treści art. 97 ust. 1 pkt 1a ustawy o udzielaniu cudzoziemcom ochrony organ uznał, że fikcyjność małżeństwa wyklucza jego zastosowanie niezależnie od tego, że w małżeństwie tym przyszedł na świat syn, którego cudzoziemiec jest ojcem w świetle prawa. Okoliczności tej nie można jednak oceniać w oderwaniu od innych faktów, które dotyczą wspomnianego związku małżeńskiego. Od decyzji tej cudzoziemiec złożył skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie wnosząc o jej uchylenie. W skardze tej zarzucił naruszenie treści art. 8 Konstytucji co spowodowało naruszenie treści art. 7, 107 kpa, przepisów ustawy Kodeks rodzinny i opiekuńczy w postaci art. 23, 61, 62 i nast. Kro, art. 8 Konwencji o prawach dziecka z 20 listopada 1989 r., naruszenie treści art. 88, 89 ustawy o cudzoziemcach, nadto art. 97 ustawy o udzielaniu cudzoziemcom ochrony na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej przez przyjęcie, że przebywał w Polsce nielegalnie mimo, że wykazał stosowanie się do pouczeń i wyjaśnień władz polskich. Zarzucił błędne przyjęcie, że małżeństwo jego jest fikcyjne mimo, że z małżeństwa tego pochodzi nieletnie dziecko, które wymaga jego opieki oraz pokrywania kosztów jego utrzymania. Powołał się na trudną sytuację życiową i finansową żony i swoją. Do skargi dołączył liczne dokumenty dotyczące podnoszonych kwestii związanych z sytuacją życiową, które miały uzasadnić wniosek o wstrzymanie wykonania zaskarżonej decyzji. W odpowiedzi na skargę Szef Urzędu do Spraw Cudzoziemców wniósł o oddalenie skargi podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył co następuje. Skargę należało uwzględnić jakkolwiek nie wszystkie jej zarzuty można uznać za uzasadnione. W szczególności należy stwierdzić, że brak jest podstaw do uznania za zasadne twierdzenia skarżącego, że przebywał w Polsce legalnie jak również, że małżeństwo jego niewłaściwie zostało uznane za zawarte celem uniknięcia wydalenia z terytorium RP zatem błędne ustalenia w odniesieniu do tych okoliczności doprowadziło do naruszenia treści art. 88 i 89 ustawy cudzoziemcach z 13 czerwca 2003 r.( Dz. U. 2006,nr 234, poz. 1694 z późn. zm.). Odnosząc się do tych zarzutów należy powiedzieć, że kwestię nielegalnego pobytu skarżącego na terytorium Polski po zakończeniu postępowania w sprawie udzielenia mu zezwolenia na zamieszkanie po dniu wydania w tej sprawie ostatecznej decyzji czyli po [...] listopada 2010 r., przesądza obowiązujący w tej mierze przepis prawa dotyczący legalizacji pobytu cudzoziemca na czas toczącego się postępowania tzn. art. 61 ustawy o cudzoziemcach. Przepis ten już od 20 lipca 2007 r. przewidywał, że w przypadku złożenia w terminie przez cudzoziemca wniosku o udzielenie zezwolenia na zamieszkanie wojewoda wydaje mu wizę na okres pobytu do czasu wydania decyzji ostatecznej. Cudzoziemiec, który już wcześniej ubiegał się o wydanie mu takiego zezwolenia był informowany w sposób prawidłowy m.in. o aktualnej treści tego przepisu czego dowodzą kolejno doręczane mu pouczenia, które sam zresztą załączył do odwołania. Brak jest zatem możliwości ażeby uznać za przesądzającą w sprawie treść rozmowy jaką w tej kwestii miał odbyć z niezidentyfikowaną osobą z Urzędu Wojewódzkiego, ponieważ niezależnie od jej treści decydująca jest treść przepisu prawa, która nie pozwala na dowolność w sprawie oceny legalności pobytu. Kwestia legalności ma przy tym w sprawie cudzoziemca znaczenie tylko ze względu na fakt uznania, że jego małżeństwo z obywatelką polską zostało zawarte celem legalizacji pobytu. Fakt ten miał znaczenie i został przesądzony w odrębnym postępowaniu zakończonym ostateczną decyzją Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców z [...] listopada 2010 r., która to decyzja dopóki pozostaje w obrocie prawnym jest wiążąca tak jak zawarte w niej ustalenia. W tym stanie rzeczy brak jest podstaw aby kwestię charakteru i przyczyn zawarcia małżeństwa przez cudzoziemca móc rozważać w przedmiotowym postępowaniu, co powoduje, że zbędne były rozważania jakich organ II instancji dokonywał w tym przedmiocie w swojej decyzji i co powoduje, że brak jest podstaw do uwzględnienia zarzutów skargi w tym zakresie i uznania, że doszło do naruszenia treści wskazywanych w niej przepisów postępowania kodeksu rodzinnego i opiekuńczego. Zaznaczyć należy, że organ nie mógł naruszyć tych przepisów rozstrzygając o wydaleniu cudzoziemca w oparciu o treść przepisów ustawy o cudzoziemcach. Odnosząc się natomiast do zarzutu dotyczącego naruszenia treści art. 97 ustawy o udzielaniu ochrony cudzoziemcom na terytorium RP należy stwierdzić, że sprawa nie została dostatecznie wyjaśniona w zakresie możliwości udzielenia pobytu tolerowanego na podstawie treści art. 97 ust.1 pkt 1a ustawy tj. prawa cudzoziemca do ochrony jego życia rodzinnego w kontekście więzi rodzinnych z synem S. ur. [...] września 2010 r. z jego związku z obywatelką polską. Fakt urodzenia się dziecka w trakcie trwania małżeństwa powoduje, że jego ojcem zgodnie z art. 62 kro jest mąż matki. Sam fakt bycia ojcem nie jest jednak w przypadku rozstrzygania w sprawie o wydalenie przesądzający ponieważ decyduje istnienie faktycznych więzi z dzieckiem po stronie cudzoziemca. W przypadku bowiem gdy więzi tych i kontaktów osobistych oraz starań rodzica w stosunku do dziecka nie ma, to nie można twierdzić, że o prawie rodzica do pozostania na terytorium Polski, ma decydować sam fakt posiadania dziecka. Jeśli bowiem potrzeby dziecka emocjonalne, opiekuńcze i materialne nie są przez rodzica w istocie zaspokajane z jego woli, to w takiej sytuacji dziecko i jego prawa nie mogą być przywoływane dla poparcia stanowiska rodzica broniącego się przed wydaleniem, w związku z czym brak jest podstaw ażeby powoływać się na treść Konwencji o prawach dziecka z 20 listopada 2009 r. i zarzucać organowi naruszenie zawartych w niej przepisów. Tym niemniej zaznaczyć należy, że okoliczności sprawy w tym zakresie nie zostały przez organ administracyjny wyjaśnione w sposób dostateczny. Zostało wykazane, że matka dziecka ma poważne problemy związane z uzależnieniem od alkoholu, że była niewydolna wychowawczo w stosunku do dzieci z pierwszego małżeństwa, co pozwala podejrzewać, że może mieć podobne problemy w stosunku do syna. Małżeństwo cudzoziemca zostało uznane za fikcyjne tym niemniej cudzoziemiec jest ojcem urodzonego w trakcie jego trwania dziecka. Jest obowiązany do opieki nad nim i jeśli to wykonuje oraz łoży na jego utrzymanie – co należy ustalić – to wówczas zastosowanie powinien znaleźć art. 97 ust. 1 pkt 1a ustawy o udzielaniu ochrony oraz art. 8 Konwencji o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności sporządzonej w Rzymie 4 listopada 1950 r. Te kwestie powinny być wyjaśnione ponieważ stosunki między małżonkami a między dzieckiem i ojcem, mogą być w określonych okolicznościach sprawy całkowicie odrębne. W tym stanie rzeczy mając na uwadze, że doszło w odniesieniu do tej kwestii do naruszenia treści art. 7 i 77 kpa, co mogło prowadzić do ewentualnego naruszenia treści art. 97 ust. 1pkt 1a ustawy o udzielaniu ochrony cudzoziemcom na terytorium RP, a zatem mieć znaczenie dla rozstrzygnięcia, Wojewódzki Sąd Administracyjny na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit.c ustawy p.p.s.a. uchylił zaskarżoną decyzję.