V SA/Wa 1626/18

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Izabella Janson (spr.), Sędzia WSA - Jarosław Stopczyński, Sędzia WSA - Tomasz Zawiślak, Protokolant sekretarz - Maryla Wiśniewska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 listopada 2018 r. sprawy ze skargi [...] na rozstrzygnięcie zawarte w piśmie Mazowieckiej Jednostki Wdrażania Programów Unijnych z dnia [...] września 2018 r., nr [...] w przedmiocie oceny wniosku o dofinansowanie realizacji projektu; stwierdza że pozostawienie protestu bez rozpatrzenia zostało przeprowadzone z naruszeniem prawa i naruszenie to miało istotny wpływ na wynik sprawy oraz przekazuje sprawę do ponownego rozpatrzenia przez Mazowiecką Jednostkę Wdrażania Programów Unijnych. Pismem z dnia [...] 2018 r. M. J. W. P. U. (dalej – "MJWPU") poinformowała L. Sp. z o.o. z siedzibą w W. (dalej - "skarżąca", "wnioskodawca"), że jej wniosek o dofinasowanie realizacji projektu nr [...] pt. "Opracowanie algorytmu Prognostycznego prognoz rynkowych o wysokiej skuteczności jako rezultat badan nad klasteryzacją przy wykorzystaniu modelowania oraz uczenia maszynowego" nie przeszedł pomyślnie etapu oceny merytorycznej. Wskazała, iż w wyniku niezależnej oceny projektu dokonanej przez członków komisji oceny projektów (KOP) , projekt uzyskał negatywną ocenę w kryteriach merytorycznych szczegółowych z wynikiem 62,00 pkt na 107,00 punktów możliwych do zdobycia w ramach Działania 1.2 "Działalność badawczo-rozwojowa przedsiębiorstw", Typ projektów: Proces eksperymentowania i poszukiwania nisz rozwojowych i innowacyjnych (konkurs nieprofilowany)". W związku z powyższym, zdaniem MJWPU, punktacja uzyskana przez ww. wniosek o dofinansowanie nie pozwala na umieszczenie go na liście projektów, które spełniły kryteria wyboru projektów i zostały skierowane do dofinansowania. Poinformowała, iż szczegółowe uzasadnienie oceny poszczególnych kryteriów wyboru projektów zawierają załączone karty oceny. Skarżąca złożyła protest na powyższą ocenę. Argumentowała, iż ocena ta jest niezgodna ze stanem faktycznym. Jest to drugi wniosek składany przez Wnioskodawcę w ramach tego programu. Po poprzedniej ocenie merytorycznej dokonanej również przez dwóch niezależnych członków komisji, wnioskodawca poprawił wniosek we wskazanych przez nich punktach, w tym: udział środków własnych, włączenia użytkowników w proces projektowania oraz wzrost zatrudnienia pracowników zajmujących się B+R w przedsiębiorstwie. Podniosła, iż w pozostałych elementach projektu nie wprowadziła jakichkolwiek zmian. Zatem ocena merytoryczna punktów, które nie uległy zmianie nie powinna zasadniczo odbiegać od oceny poprzedniego projektu. W związku z tym nie zgadza się z elementem oceny merytorycznej Nr 11. Nowość rezultatów prac B+R. Zaznaczyła, iż w poprzednim naborze obaj sprawdzający przyznali Wnioskodawcy punkty (7 oraz 12) oceniając ten wskaźnik dobrze albo bardzo dobrze. Jeden ze sprawdzających uznał projektowane rozwiązanie za "unikatowe na skalę świata". W obecnym naborze obaj oceniający przyznali Wnioskodawcy 0 punktów. W poprzednim naborze punktację oceniający argumentowali następująco: "Dostępne dotychczas na rynku analityki posiadały systemy wspierające podejmowanie decyzji inwestycyjnych i były dostępne dla szerokiego kręgu inwestorów. Objęte projektem systemy prognostyczne sieci neuronowych, systemy generowania algorytmów, czy obsługi portfela inwestycyjnego w czasie rzeczywistym są nowatorskie i poprzez automatyzację całego procesu inwestycyjnego są unikatowe na skalę świata." (12 punktów) oraz "Wnioskodawca w stopniu dobrym przedstawił informacje, iż na rynku nie są dostępne tego typu rozwiązania". (7 punktów) Natomiast w obecnym naborze sprawdzający argumentowali punktację następująco: "Wnioskodawca nie przedstawił wiarygodnych analiz, które by przedstawiały, iż na rynku nie są dostępne podobne funkcjonalności. Wnioskodawca opisał na stronach 31-34 funkcjonalności systemu, jednakże nie są to funkcjonalności które nie byłyby już dostępne na rynku lub też nie stanowią funkcjonalności w rozumieniu prac B+R np. wyższa skuteczność czy niższy dopuszczalny poziom ryzyka" (0 punktów) oraz "Wnioskodawca twierdzi, że wdrażane w ramach projektu rozwiązania oferują nowe, innowacyjne funkcjonalności. Opierając się na podanych informacjach nie można jednak uznać, że projekt spełnia niniejsze kryterium w stopniu wyższym niż niski. Wnioskodawca w ramach projektu zamierza stworzyć algorytm prognostyczny połączony z szerokim zestawem narzędzi umożliwiających pełną automatyzację procesu inwestycyjnego. Podkreśla, że projekt opiera się na stworzeniu samouczącej się sieci algorytmów, które w czasie rzeczywistym będą oceniały rynek i będą automatycznie dobierały metody inwestycyjne pasujące do prognozowanych zmian kursów instrumentów. Wnioskodawca utrzymuje, że prognostyczne sieci neuronowe, systemy generowania algorytmów, czy obsługi portfela inwestycyjnego w czasie rzeczywistym są niedostępne na rynku. Należy zauważyć, że temat sieci neuronowych i ich przydatności do zarabiania pieniędzy na rynkach finansowych zajmuje wielu badaczy już od dziesięcioleci. Również w ostatnim czasie (również w Polsce) powstało bardzo dużo prac naukowych (prace doktorskie, artykuły branżowe) i badania oceniające możliwości zastosowania sieci neuronowych do wspomagania, czy wręcz automatyzacji procesów inwestycyjnych. Uogólniając, sieć neuronowa to zwyczajny model matematyczny - narzędzie nieco bardziej skomplikowane od pozostałych dostępnych powszechnie narzędzi inwestycyjnych. Ostatnio sieci neuronowe przeżywają renesans zainteresowania nimi wraz z rozwojem technologii big data oraz cloud storage. Wiele z powstałych tego typu systemów (na przykład na potrzeby banków inwestycyjnych) nie zostało upublicznione. Istnieją również ogólnie dostępne komercyjne rozwiązania tego typu (na przykład: Trading Solution Real Time, NeuroShell Trader, Range Trader Pro). Nie można, więc uznać, że wnioskodawca przedstawił wiarygodne analizy, wskazujące, że produkt, który powstanie w wyniku wdrożenia, nie jest jeszcze dostępny lub oferuje nowe, innowacyjne funkcjonalności, co najmniej w skali rynku. Stąd należało przyznać 0 punktów." (0 punktów). Skarżąca podniosła w złożonym proteście, iż nie zgadza się z interpretacją sprawdzających oraz wskazała, że we wniosku nie wprowadzono żadnych zmian w warstwie analiz oraz nowości rezultatów B+R, w związku z czym tak odmienna interpretacja identycznych zapisów budzi uzasadnione wątpliwości. Wskazała, że w poprzednim naborze, w którym wniosek w przedmiotowym zakresie został skonstruowany identycznie, otrzymał od jednego ze sprawdzających maksymalną liczbę punktów wraz z komentarzem, że projektowane rozwiązanie jest "unikatowe na skalę świata". Porównanie w nowym naborze przez drugiego sprawdzającego projektowanego rozwiązania do produktów obsługujących opcje binarne (Trading Solutions Real Time), niektóre, mniej skomplikowane funkcje (NeuroShell) czy będące wskaźnikiem lub strategią implementowaną w ramach jednej platformy inwestycyjnej opartej na analizie trendu i projektowaniu wybić z trendu nie na podstawie analizy sieci neuronowych, ale na podstawie wprowadzonych przez użytkownika zmiennych, nie ma absolutnie żadnego oparcia w rzeczywistości. Produkty te nie są tożsame z projektowanym rozwiązaniem, działają na innych zasadach i innych rynkach i tylko jeden z nich w ograniczonym stopniu wykorzystuje sieci neuronowe. Pismem z dnia [...] 2018 r. M. J. W. P. U. pozostawiła protest bez rozpatrzenia. Wskazała, iż złożony przez wnioskodawcę protest nie zawiera kryteriów wyboru projektów, z których oceną wnioskodawca się nie zgadza, wraz z uzasadnieniem. przez co nie spełnia wymogów postawionych przed protestem, wskazanych w art. art. 54 ust. 2 pkt 4 Ustawy tj.: wskazania kryteriów wyboru projektów, z których oceną wnioskodawca się nie zgadza, wraz z uzasadnieniem. Podkreśliła, iż zgodnie z art. 59. ust. 1 pkt. 3 Ustawy protest pozostawia się bez rozpatrzenia, jeżeli mimo prawidłowego pouczenia (...) został wniesiony bez spełnienia wymogów określonych w art. 54 ust. 2 pkt 4 Ustawy Wnioskodawca, w piśmie z dnia [...] 2018 r. informującym o wyniku oceny, został prawidłowo pouczony o zasadach złożenia protestu, w tym o wymogach formalnych jakie musi spełniać każdy protest aby Instytucja go rozpatrująca miała możliwość odniesienia się do wskazanych zarzutów. Podniosła, iż w złożonym proteście skarżąca nie zgadzała się z jednym z elementów oceny merytorycznej a dotyczącym kryterium nr 11 Nowość rezultatów prac B+R. W dalszej części protestu nie podała jednak konkretnych zarzutów. Przytoczyła natomiast treść uzasadnień wpisanych do kart oceny merytorycznej projektu oraz uzasadnienia z kart oceny niesprecyzowanego innego projektu złożonego wcześniej "w ramach tego programu". MJWPU wyjaśniła, iż rozpatruje protesty, weryfikując prawidłowość oceny projektu pod kątem zarzutów wskazanych przez wnioskodawcę w zakresie kryteriów wyboru projektów, z których oceną wnioskodawca się nie zgadza oraz w zakresie zarzutów o charakterze proceduralnym w zakresie przeprowadzonej oceny, jeżeli wnioskodawca zgłosi takie zarzuty. Zaznaczyła, iż z treści złożonego protestu wynika, że wnioskodawca nie odniósł się szczegółowo do zarzutów merytorycznych przedstawionych przez ekspertów (poza jedną uwagą dotyczącą porównania projektowanego rozwiązania do produktów obsługujących opcje binarne). Podniosła, iż wnioskodawca nie uzasadnił w jakim zakresie ocena zgodności złożonego wniosku z kryteriami wyboru projektów podanymi w dokumentacji konkursowej, a także procedurami regulującymi proces oceny została przeprowadzona w sposób nieprawidłowy. Zaznaczyła, iż w złożonym dokumencie skarżąca nie zawarła wymaganych ustawą oraz Regulaminem konkursu zarzutów i uzasadnień, tak więc nie jest w stanie odnieść się do tak skonstruowanego protestu. MJWPU nie dokonuje bowiem oceny porównawczej w stosunku do innych projektów a bazuje na treści uzasadnień wpisanych przez ekspertów do kart oceny projektu będącego przedmiotem protestu, weryfikując ich treść pod kątem zarzutów wskazanych przez Wnioskodawcę. Ostatecznie wskazała, iż zgodnie z zapisami art. 59 ust. 1 ustawy protest pozostawia się bez rozpatrzenia, jeżeli mimo prawidłowego pouczenia, o którym mowa wart. 45 ust. 5 ustawy, został wniesiony: (...) bez spełnienia wymogów określonych w art. 54 ust. 2 pkt. 4 ustawy. W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie na powyższe rozstrzygnięcie L. Sp. z o.o. w W. podniosła, iż w złożonym proteście wskazała kryteria, z którymi się nie zgadza jednoznacznie wskazując na punkt 11 Nowość rezultatów B+R oraz uzasadniła swoje stanowisko na dwa sposoby - porównując wyniki oceny merytorycznej w zakresie Nowości rezultatów B+R w tym oraz poprzednim naborze w którym wnioskodawca złożył identyczny w tym zakresie wniosek oraz odnosząc się do zarzutów przedstawionych przez sprawdzających tak konkretnie, jak to było możliwe. Wskazała na rozbieżną ocenę identycznych w tym zakresie wniosków w dwóch kolejnych naborach ocenianych według identycznych kryteriów, gdzie w pierwszym naborze wniosek uzyskał bardzo pozytywne opinie sprawdzających (7 i 12 punktów) a w drugim, obaj sprawdzający ocenili wniosek na 0 punktów. Wskazała też, że produkty, do których jeden ze sprawdzających porównał projektowane przez wnioskodawcę rozwiązanie w uzasadnieniu negatywnej oceny nowości rezultatów B+R nie są tożsame z produktem opisywanym we wniosku. Podniosła, iż Organ nie dopatrzył się w zdaniu "Wnioskodawca nie tylko nie zgadza się z interpretacją sprawdzających, ale przede wszystkim wskazuje na to, że we wniosku nie wprowadzono żadnych zmian w warstwie analiz oraz nowości rezultatów B+R, w związku z czym tak odmienna interpretacja identycznych zapisów budzi uzasadnione wątpliwości. Wnioskodawca wskazuje, że w poprzednim naborze, w którym wniosek w przedmiotowym zakresie został skonstruowany identycznie, otrzymał od jednego ze sprawdzających maksymalną liczbę punktów wraz z komentarzem, że projektowane rozwiązanie jest "unikatowe na skalę świata" Podkreśliła, iż odniosła się do treści uzasadnienia jednego ze sprawdzających wskazując, że rozwiązania podane jako równoważne nie odnoszą się do projektowanego w ramach wniosku rozwiązania w żaden sposób - funkcjonują w odmienny sposób, na innych rynkach i z zastosowaniem odmiennych starszych technologii. Natomiast, co do opinii drugiego eksperta iż "Wnioskodawca nie przedstawił wiarygodnych analiz, które by przedstawiały iż na rynku nie są dostępne podobne funkcjonalności. Podniosła, iż opisane to zostało na stronach 31-34 funkcjonalności systemu. Wskazała iż ocena ekspertów nie pozwala na odniesienie się do niej. Nie zawiera bowiem żadnych zarzutów pod adresem projektu, nie można zatem po prostu podważyć subiektywnej i nie podpartej żadnymi skonkretyzowanymi zarzutami opinii eksperta. Jedyne, co ekspert w swoim uzasadnieniu opisał, to miejsce, w którym wnioskodawca uzasadniał swoje twierdzenia w zakresie nowości prac B+R. Ekspert nie wskazał, w których miejscach nie zgadza się z uzasadnieniami wnioskodawcy, nie można zatem od wnioskodawcy oczekiwać, że odniesie się do takich zarzutów. Ekspert odniósł się w skonkretyzowany sposób wyłącznie do wiarygodności analiz, które przedstawił wnioskodawca. Podniosła, iż w poprzednim naborze, w którym wnioskodawca złożył identyczny w tym zakresie wniosek, te same analizy zostały ocenione jako wiarygodne i uzasadniające ocenę, że objęte projektem systemy prognostyczne sieci neuronowych, systemy generowania algorytmów, czy obsługi portfela inwestycyjnego w czasie rzeczywistym są nowatorskie i poprzez automatyzację całego procesu inwestycyjnego są unikatowe na skalę świata przyznając maksymalną liczbę punktów (12). Zaznaczyła, iż nie wnosiła o porównanie w stosunku do "innych projektów", ponieważ jest to identyczny pod tym względem projekt złożony przez tego samego wnioskodawcę w ramach tego samego programu w poprzednim naborze co pozwala oczekiwać, że decyzje wydawane przez organ w stosunku do identycznych twierdzeń wnioskodawcy będą oceniane podobnie, w zakresie zdrowego rozsądku bez względu na różnych ekspertów sprawdzających wniosek. W odpowiedzi na skargę M. J. W. P. U. wniosła o jej oddalenie. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje. Skarga okazała się uzasadniona. Kontrolując legalność skarżonej czynności, w wyniku której protest strony pozostawiono bez rozpatrzenia ze względu na niespełnienie wymogów określonych w art. 54 ust. 4 pkt 2 ustawy wdrożeniowej, Sąd stwierdził, że pozostawienie protestu bez rozpatrzenia było nieuzasadnione. Zgodnie z art. 54 ust. 1 ustawy wdrożeniowej, wnioskodawca może wnieść protest w terminie 14 dni od dnia doręczenia informacji, o której mowa w art. 45 ust. 4. Protest jest wnoszony w formie pisemnej i zawiera m.in. wskazanie kryteriów wyboru projektów, z których oceną wnioskodawca się nie zgadza, wraz z uzasadnieniem (art. 54 ust. 2 pkt 4). Z powołanymi przepisami koresponduje art. 57 tej ustawy, nakładający na właściwą instytucję powinność rozpatrzenia protestu przez weryfikację prawidłowości oceny projektu w zakresie kryteriów, o których mowa w art. 54 ust. 2 pkt 4. MJWPU uznała, że protest nie spełnia wymogów formalnych gdyż wnioskodawca nie wskazał kryteriów wyboru projektu, z których oceną się nie zgadza. Przyjęła, że w sprawie zastosowanie znajduje art. 59 ust. 1 pkt 3 w/w ustawy stanowiący, że protest pozostawia się bez rozpatrzenia, jeżeli mimo prawidłowego pouczenia, o którym mowa w art. 46 ust. 5, został wniesiony bez spełnienia wymogów określonych w art. 54 ust. 2 pkt 4. Według strony skarżącej, w proteście wskazała ona kryterium wyboru projektów, z oceną którego się nie zgadza. W ocenie Sądu, rację w zaistniałym sporze należy przyznać stronie skarżącej. W okolicznościach sprawy trzeba uznać, że brak jest podstaw do przyjęcia, że wnioskodawca w ogóle nie wskazał kryterium, z którego oceną się nie zgadza, a tym samym do pozostawienia protestu bez rozpatrzenia. Sąd podziela pogląd zaprezentowany przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie (wyrok z 31 stycznia 2017 r., I SA/Rz 1073/16, LEX 2203201) oraz Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu III SA/Wr 656/17 (LEX 2414478), że warunek określony w art. 54 ust. 2 pkt 4 ustawy wdrożeniowej, tj. wskazanie kryteriów wyboru projektu, z których oceną wnioskodawca się nie zgadza, zostaje spełniony również wtedy, gdy autor protestu poprzez odpowiedni opis odnosi się do kryterium, które kwestionuje - kryterium wyboru, którego nie spełniono. Określony w art. 54 ust. 2 pkt 4 ustawy wdrożeniowej wymóg formalny protestu, obejmujący wskazanie kryteriów wyboru projektów, z których oceną wnioskodawca się nie zgadza, wraz z uzasadnieniem stanowi o "wskazaniu" kryteriów. Dla uznania spełnienia tego wymogu wystarczy zatem samo opisanie (uszczegółowienie) warunków, jakie - zdaniem wnioskodawcy - błędnie uznano za niespełnione w ramach konkretnego kryterium wyboru projektów z podaniem przyczyn tego stanu rzeczy, czyli zawarcie uzasadnienia na poparcie stawianych w proteście zarzutów odnoszących się do kryterium, z oceną którego wnioskodawca się nie godzi. W rozpatrywanej sprawie - w proteście - skarżąca wskazała i uzasadniła, z oceną którego kryterium wyboru projektów się nie zgadza. Zrobiła to poprzez odwołanie się do Kryterium 11 Nowość rezultatów prac B+R. MJWPU nie uczyniła zadość powinności rozpatrzenia protestu poprzez weryfikację prawidłowości oceny projektu w zakresie kryterium, o którym mowa w art. 54 ust. 2 pkt 4 ustawy wdrożeniowej. W skarżonej informacji z [...] 2018 r. w sposób dowolny uznała, że w proteście wnioskodawca nie wskazał kryteriów wyboru projektów, z których oceną się nie zgadza, wraz z uzasadnieniem, przez co protest pozostawiła bez rozpatrzenia. Podkreślenia wymaga, że pozostawienie protestu bez rozpatrzenia, z przyczyny określonej w art. 59 ust. 1 pkt 3 ustawy wdrożeniowej, winno być zawężone wyłącznie do sytuacji, w których składający protest wnioskodawca w ogóle nie formułuje oraz nie uzasadnia jakichkolwiek kryteriów wyboru projektów, z których oceną się nie zgadza (określonych w art. 54 ust. 2 pkt 4 ustawy). Z treści zaskarżonego rozstrzygnięcia wynika też, iż skarżąca odniosła się do opinii merytorycznej przedstawionej przez eksperta, dotyczącej porównania projektowanego rozwiązania do produktów obsługujących opcje binarne. Również negatywne odniesienie się do oceny innych projektów w realiach niniejszej sprawy winno znaleźć się w uzasadnieniu rozstrzygnięcia protestu, a nie stanowić podstawę do pozostawienia go bez rozpatrzenia. Wobec powyższego uprawnione jest stanowisko, że MJWPU naruszyła normy proceduralne zawarte w art. 54 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 57 w zw. z art. 59 ust. 1 pkt 3 ustawy wdrożeniowej. Rozpatrując sprawę ponownie, będzie miała na uwadze wyrażone w uzasadnieniu wyroku wskazania Sądu i dokona weryfikacji oceny protestu z ich uwzględnieniem, odnosząc się wyczerpująco do przedstawionej w proteście argumentacji wnioskodawcy. Mając na uwadze powyższe Sąd stwierdził, że pozostawienie protestu bez rozpatrzenia było nieuzasadnione i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia, na podstawie art. 61 ust. 8 pkt 1 lit. b ustawy wdrożeniowej.