V SA/Wa 1712/18

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Michał Sowiński (spr.), Sędzia WSA - Arkadiusz Tomczak, Sędzia WSA - Jarosław Stopczyński, Protokolant st. specjalista - Mariusz Dzierzęcki, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 lutego 2019 r. sprawy ze skargi A. sp. z o.o. z siedzibą w M. na decyzję Ministra Inwestycji i Rozwoju z dnia [...] sierpnia 2018 r. nr [...] w przedmiocie określenia kwoty dofinansowania przypadającej do zwrotu oddala skargę. Przedmiotem skargi A. sp. z o.o. z siedzibą w M. wniesionej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie jest decyzja Ministra Inwestycji i Rozwoju z (...) sierpnia 2018 r. nr (...) uchylającą decyzję Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości z dnia (...) marca 2018 r. nr (...) w części dotyczącej nałożenia korekty finansowej na postępowanie na zakup mieszarko-wytłaczarki w wysokość 25%, kwota korekty: [...] zł i w tym zakresie orzeka, iż prawidłowa wysokość korekty to 5%, a kwota korekty to [...] zł, w związku z czym określił Stronie zobowiązanie do zwrotu środków w wysokości [...] zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych liczonymi od dnia przekazania środków na rachunek bankowy beneficjenta do dnia ich zwrotu. Przedmiotowa decyzja zapadła w następującym stanie faktycznym. Decyzją z dnia (...) marca 2018 r. PARP działając jako Instytucja Wdrażająca w ramach Programu Operacyjnego Innowacyjna Gospodarka po przeprowadzeniu z urzędu postępowania w sprawie zwrotu środków, określiła beneficjentowi zobowiązanie do zwrotu środków w wysokości [...] zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych. Skarżąca Spółka wniosła odwołanie od powyższej decyzji. Organ II instancji na podstawie całokształtu materiału dowodowego zgromadzonego w postępowaniu administracyjnym stwierdził, iż w niniejszej sprawie wystąpiły wszystkie przesłanki wynikające z art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. Urz. UE L 210 z 31.07.2006, s. 25); dalej: "rozporządzenie nr 1083/2006", bowiem beneficjent swoim działaniem w odniesieniu do postępowania ofertowego nr 1 naruszył zasadę uczciwej konkurencji, jawności oraz przejrzystości postępowania, które zostały uregulowane w § 11 ust. 2 umowy o dofinansowanie, wskazując zbyt krótki termin na złożenie oferty, tj. (...) września 2015 r., podczas, gdy zapytanie ofertowe zostało opublikowane na stronie internetowej Beneficjenta (...) września 2015 r. oraz przesłane do potencjalnych oferentów: R. Sp. z o.o. - w dniu (...) września 2015 r.; P.H.U. I.Z. J. - w dniu (...) września 2015 r.; (...)D. W. - w dniu (...) września 2015 r.. W odpowiedzi na przesłane zapytanie ofertowe, beneficjent w terminie przez siebie wyznaczonym otrzymał wyłącznie jedną ofertę przedłożoną w dniu (...) września 2015 r. przez R.Sp. z o.o. Natomiast oferta złożona przez (...) D. W. została złożona po terminie - oferta datowana na dzień (...) września 2015 r. Organ odwoławczy stwierdził, iż beneficjent ustalił dyskryminujące warunki udziału w postępowaniu ofertowym, czego potwierdzeniem jest złożenie oferty przez (...) D. W. po terminie, jak również brak złożenia oferty przez potencjalnego oferenta, który mógł ewentualnie dowiedzieć się o postępowaniu ze strony internetowej beneficjenta. Minister wskazał, że niniejszym przypadku uchybienie polega na określeniu zbyt krótkiego terminu składania ofert, co ograniczyło możliwość złożenia ofert korzystniejszych przez pozostałych oferentów, którzy dowiedzieliby się o toczącym się postępowaniu, gdyby ten termin był dłuższy. Skutki tego uchybienia są rozproszone z uwagi na fakt, iż nie wiadomo, ilu potencjalnych oferentów złożyłoby korzystniejszą ofertę, tym samym nie jest możliwe jednoznaczne określenie różnicy między wysokością rzeczywistych wydatków poniesionych w wyniku wystąpienia nieprawidłowości, a wysokością wydatków, jakie zostałyby poniesione gdyby do naruszenia nie doszło. Z uwagi na powyższe ustalenia organ uznał zasadność nałożenia korekty finansowej w oparciu o pkt 12 - Określenie dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów oceny ofert i pkt 15 - Ustalenie krótszych, niż ustawowe terminów składania ofert lub wniosków i dopuszczenie do udziału w postępowaniu, Tabeli nr 2 Taryfikatora w wysokości 25% wartości postępowania ofertowego nr 1. Wysokość korekty finansowej wynosi: [...] zł. W zakresie postępowania ofertowego nr 2 Spółka naruszyła zasady uczciwej konkurencji, jawności oraz przejrzystości postępowania, które zostały uregulowane w § 11 ust. 2 umowy o dofinansowanie, bowiem na swojej stronie internetowej zamieściła zapytanie ofertowe z następującymi danymi w zakresie: terminu składania ofert: 31 lipca 2015 r., przedmiotu zamówienia: zespół urządzeń do produkcji - część druga: mieszalnik do reaktorów mikrofalowych wraz z oprzyrządowaniem, zespół urządzeń do produkcji - część pierwsza, reaktory mikrofalowe wraz z oprzyrządowaniem - ustalenia na podstawie zgromadzonego materiału dowodowego nie były kwestionowane przez Spółkę, która podniosła, iż powstałe nieprawidłowości mają jedynie charakter formalny i stanowią omyłkę w zakresie publikacji na stronie internetowej. Zdaniem Ministra stanowi to dowód na naruszenie § 11 ust. 2 umowy o dofinansowanie, bowiem w niniejszym postępowaniu mamy do czynienia z nierównym traktowaniem potencjalnych oferentów, a więc naruszeniem zasady uczciwej konkurencji. Beneficjent podjął decyzję o wyborze dostawcy w dniu (...) lipca 2015 r. tj. na 10 dni przed upływem terminu, w którym zgodnie z ogłoszeniem zamieszczonym na stronie internetowej, mogły wpływać ewentualne oferty. Nie jest możliwe w żaden sposób sprawdzenie, czy jakaś oferta wpłynęła po terminie, jak również wykluczenie takiej sytuacji. Organ odwoławczy na podstawie całokształtu materiału dowodowego stwierdza również rozbieżność w zakresie terminu rozstrzygnięcia konkursu pomiędzy zapytaniem ofertowym wysłanym do potencjalnych oferentów, a tym opublikowanym na stronie internetowej. Podkreślił, iż w niniejszym przypadku szkoda polega na ograniczeniu możliwości złożenia ofert korzystniejszych przez potencjalnych oferentów, gdyby mieli wiedzę o rzeczywistym przedmiocie postępowania ofertowego. Również wskazanie różnych terminów na przygotowanie oferty oznacza nierówne traktowanie potencjalnych oferentów oraz narusza zasadę uczciwej konkurencji. Analizując wagę nieprawidłowości organ odwoławczy stwierdził zasadność obniżenia nałożonej korekty z poziomu 25% do 5% oraz orzekł, iż prawidłowa wysokość korekty jaka powinna zostać nałożona na postępowanie ofertowe nr 2 to 5% wartości zamówienia, w związku z tym wysokość korekty finansowej: [...] zł (łączna kwota przedłożonych do rozliczenia wydatków dotyczących postępowania ofertowego nr 2 – [...] zł, wysokość korekty finansowej na wydatki – [...] zł, w tym dofinansowanie do zwrotu [...] zł). W odniesieniu do postępowania ofertowego nr 3 skarżąca naruszyła postanowienia § 5 ust. 1 oraz § 5 ust. 4 pkt 2 umowy o dofinansowanie, bowiem jako przedmiot postępowania ofertowego beneficjent wskazał m in. wyposażenie pokoju dla matki z dzieckiem, pokoju głównego technologa, pomieszczenia socjalnego pracowników B+R oraz części wyposażenia pomieszczenia socjalnego pracowników biurowych, co nie było zaplanowane i ujęte w harmonogramie rzeczowo-finansowym, a tym samym jest niespójne z zapisami wniosku o dofinansowanie. Zgodnie z ppkt 5 wyposażenie biura w ramach pkt 25 wniosku o dofinansowanie beneficjent wskazał "Zaplecze socjalne pracowników-szafki ubraniowe (20 szt.), wyposażenie stołówki". Wobec powyższego zauważono, iż beneficjent przewidział jedynie zakup 20 szt. szafek ubraniowych oraz wyposażenie stołówki, natomiast przedstawił do rozliczenia wydatki, które nie zostały przewidziane w harmonogramie rzeczowo-finansowym projektu, a tym samym naruszył § 5 ust 1 umowy o dofinansowanie. Organ wyjaśnił, iż warunkiem uznania wydatków za kwalifikujące się do objęcia wsparciem jest poniesienie ich w związku z realizacją projektu, zgodnie z postanowieniami umowy oraz wskazanie ich w harmonogramie rzeczowo-finansowym stanowiącym załącznik nr 2 do umowy. Łączna kwota wydatków niekwalifikowalnych, a przez to i nieuzasadnionych wyniosła w ramach postępowania ofertowego nr 3: [....] zł, natomiast kwota otrzymanego dofinansowania, stanowiąca kwotę do zwrotu: [...] zł. Zdaniem organu odwoławczego, stwierdzone w zakresie trzech postępowań ofertowych uchybienia stanowiły naruszenie postanowień umowy o dofinansowanie, co w niniejszej sprawie jest równoznaczne z naruszeniem obowiązujących procedur i powstaniem nieprawidłowości, zatem uzasadnia dochodzenie zwrotu wypłaconego dofinansowania. Stwierdzono, że łączna kwota korekty finansowej nałożonej na Beneficjenta w wyniku wystąpienia nieprawidłowości związanej z naruszeniem postanowień umowy o dofinansowanie wynosi [...] zł ([...] zł + [...] zł + [...] zł). Jest to jednocześnie naruszenie procedur, o których mowa w 184 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2016 r. poz. 1870, z późn. zm.); dalej: "u.f.p.". oraz art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. Wskazano, iż organ I instancji prawidłowo wziął pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe, które mogły i zostały poniesione przez fundusze UE. Działanie beneficjenta było niezgodne z postanowieniami umowy o dofinansowanie, co spowodowało powstanie szkody w budżecie UE (rzeczywistej - w przypadku sfinansowania wydatków nieprzewidzianych w harmonogramie rzeczowo-finansowym oraz potencjalnej - w przypadku braku zachowania zasady konkurencyjności). Waga stwierdzonych naruszeń nie pozwala na odstąpienie od nałożenia korekty. Skargę do Wojewódzkiego Sadu Administracyjnego w Warszawie złożyła [...] sp. z o.o. z siedzibą w [...] wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości (oraz poprzedzającej jej decyzji Organu I instancji z dnia (...) marca 2018 r., decyzja nr (...)) i przekazanie sprawy celem ponownego jej rozpoznania, oraz o zasądzenie od organu na rzecz skarżącego kosztów postępowania według norm prawem przepisanych. Zaskarżonej decyzji zarzuciła: 1. rażące naruszenie przepisów prawa materialnego, tj. art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p., mające istotny wpływ na wydanie niniejszej decyzji, poprzez jego błędne zastosowanie, podczas gdy otrzymane przez skarżącą Spółkę środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich nie zostały wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p; 2. rażące naruszenie przepisów prawa materialnego, tj. art 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, mające istotny wpływ na wydanie niniejszej decyzji, poprzez jego błędną i dowolną wykładnię i przyjęcie, że w niniejszej sprawie doszło do "nieprawidłowości", która spowodowała lub mogła spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego, co w rezultacie spowodowało błędne uznanie, że zachodzi podstawa do wydania decyzji określającej kwotę dofinansowania przypadającą do zwrotu; 3. rażące naruszenie przepisów prawa materialnego, tj. art. 26 ust 2 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2017 r., poz. 1376 ze zm.); dalej: "u.z.p.p.r.", mające istotny wpływ na wydanie niniejszej decyzji, poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i ocenę materiału zgromadzonego w niniejszej sprawie w sposób nierzetelny, powierzchowny i subiektywny, co spowodowało ewidentny brak zapewnienia przejrzystości reguł stosowanych przez organ przy ocenie realizacji projektu, a w konsekwencji doprowadziło do nierównego traktowania beneficjentów również przez brak wskazania kryteriów według których skarżący był oceniany, a także dowolną interpretację jego obowiązków; 4. rażące naruszenie przepisów prawa materialnego, tj. art. 98 ust. 1 i art. 2 rozporządzenia nr 1083/2006, mające istotny wpływ na wydanie niniejszej decyzji poprzez przyjęcie, że doszło do naruszenia przepisów procedury zamówień publicznych i pominięcie dopuszczalności zastosowania korekty jedynie w przypadku wystąpienia w budżecie UE straty finansowej w związku ze stwierdzoną nieprawidłowością; 5. rażące naruszenie przepisów prawa materialnego, tj. art. 98 ust 1 i art. 2 rozporządzenia nr 1083/2006, mające istotny wpływ na wydanie niniejszej decyzji, poprzez brak dokonania analizy charakteru i wagi nieprawidłowości jakich miał dopuścić się beneficjent oraz strat finansowych poniesionych przez fundusze; 6. rażące naruszenie przepisów prawa materialnego, tj. § 11 ust. 6 umowy o dofinansowanie, mające istotny wpływ na wydanie niniejszej decyzji, poprzez jego błędne zastosowanie w sytuacji gdy w ramach przedmiotowej sprawy brak było przesłanek do zastosowania korekty finansowej ustalonej zgodnie z dokumentem pt.: "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE"; 7. rażące naruszenie przepisów prawa materialnego, tj. § 11 ust. 2 umowy o dofinansowanie, mające istotny wpływ na wydanie niniejszej decyzji, poprzez uznanie, iż w niniejszej sprawie doszło do naruszenia zasad uczciwej konkurencji, efektywności, jawności i przejrzystości, bezstronności i obiektywności, w szczególności poprzez ustalenie zbyt krótkiego terminu na składanie ofert oraz realizację zamówienia w zakresie postępowania ofertowego na wykonanie i montaż zespołu urządzeń do produkcji nanoporowatego kompozytu hydrożylowego oraz poprzez ustalenie innego terminu składania ofert na stronie internetowej beneficjenta oraz w przesłanych kontrahentom ofertach w zakresie postępowania ofertowego na zakup mieszarko - wytłaczarki, podczas gdy ustalony termin na składanie ofert był terminem wystarczającym skoro w tym czasie oferta została złożona, a zamieszczenie terminu składania ofert innego niż w pisemnych ofertach skierowanych do kontrahentów nie miało w realiach przedmiotowej sprawy żadnego wpływu na zachowanie zasad uczciwej konkurencji, skoro w terminie określonym na stronie internetowej nie wpłynęły do beneficjenta żadne inne oferty, w tym oferty korzystniejsze od oferty wybranej przez beneficjenta; 8. rażące naruszenie przepisów prawa materialnego, tj. § 11 ust. 3 umowy o dofinansowanie, mające istotny wpływ na wydanie decyzji, poprzez pominięcie, iż beneficjent nie jest zobowiązany do stosowania ustawy prawo zamówień publicznych; 9. rażące naruszenie przepisów prawa materialnego, tj. § 11 ust. 4 umowy o dofinansowanie, mające istotny wpływ na wydanie decyzji, poprzez jej błędną wykładnię, co skutkowało przyjęciem, iż głównym zadaniem beneficjenta było umieszczenie zapytania ofertowego na stronie internetowej, podczas gdy beneficjent był zobowiązany przede wszystkim do uzyskania trzech ofert od potencjalnych kontrahentów ważnych na dzień dokonywania zakupu lub złożenia zamówienia; 10. naruszenie zasady proporcjonalności poprzez wymierzenie korekty finansowej w oderwaniu od ustalenia możliwości wystąpienia straty w budżecie UE oraz bez analizy wagi oraz rozmiaru uchybień beneficjenta i dostosowanie do nich właściwego procentu korekty finansowej; 11. naruszenie przepisów postępowania, tj. art. 7 w zw. z art. 77 § 1 w zw. z art. 107 § 3 i art. 140 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2017 r. poz. 1257, z późn. zm.); dalej: "k.p.a.", poprzez niedokonanie wszechstronnej oceny zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oparcie się na jego dowolnej ocenie i w rezultacie dokonanie błędnych ustaleń w zakresie, w jakim przyjęto, że stwierdzone naruszenia były wynikiem działań beneficjenta, podczas, gdy prawidłowa ocena zgromadzonego materiału dowodowego jednoznacznie wskazuje, że to Instytucja nie dopełniała obowiązku jasnego i precyzyjnego określenia obowiązków beneficjenta w zakresie zamówień udzielanych poza ustawą z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164); dalej: "P.z.p.", a w konsekwencji nie mogło dojść do naruszenia "innych procedur" obowiązujących przy wydatkowaniu środków unijnych, co miało istotny wpływ na wynik sprawy; 12. naruszenie przepisów postępowania, tj. art. 7 k.p.a. w zw. z art. 77 § 1 k.p.a., polegające na pominięciu należytego przeanalizowania wpływu rzekomych naruszeń na zachowanie reguł POIG na lata 2007 - 2013, w szczególności czy zachowanie beneficjenta nie miało jedynie charakteru naruszenia formalnego bez rzeczywistych lub potencjalnych skutków finansowych dla budżetu Unii, związku pomiędzy rzekomymi nieprawidłowościami, a ewentualną stratą finansową poniesioną przez fundusze, czy strata taka w ogóle wystąpiła w przypadku wyboru oferty z najniższą ceną, a następnie terminowego i prawidłowego wykonania zadania przez wykonawcę, zaniechaniu ustalenia czy beneficjent w ogóle mógł uzyskać niższą cenę. 13. naruszenie art. 2 Konstytucji RP w zw. z art. 8 k.p.a. poprzez naruszenie zasady działania jednostki w zaufaniu do organów Państwa. W odpowiedzi na skargę organ podtrzymał swoje stanowisko zawarte zaskarżonej decyzji i wniósł o oddalenie skargi. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył co następuje. Na wstępie Sąd wyjaśnia, iż uprawnienia wojewódzkich sądów administracyjnych, określone przepisami m.in. art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2014 r. poz. 1647, z późn. zm.) oraz art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r. poz. 718, z późn. zm.); określanej dalej jako: "p.p.s.a.", sprowadzają się do kontroli działalności administracji publicznej pod względem jej zgodności z prawem. W tym zakresie mieści się ocena, czy zaskarżona decyzja odpowiada prawu i czy postępowanie prowadzące do jej wydania nie jest obciążone wadami uzasadniającymi uchylenie rozstrzygnięcia. Aby wyeliminować z obrotu prawnego akt wydany przez organ administracyjny konieczne jest stwierdzenie, że doszło w nim do naruszenia bądź przepisu prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, bądź przepisu postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie, albo też przepisu prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania (art. 145 § 1 pkt 1 p.p.s.a.). Uwzględnienie skargi następuje również w przypadku stwierdzenia, że zaskarżony akt jest dotknięty jedną z wad wymienionych w art. 156 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2016 r. poz. 23, z późn. zm.) lub w innych przepisach (art. 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a.). Zgodnie natomiast z treścią art. 134 p.p.s.a., sąd dokonując oceny zaskarżonego aktu rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Przedmiotem rozpoznania Sądu w niniejszej sprawie jest prawidłowość decyzji Ministra Inwestycji i Rozwoju z dnia (...) sierpnia 2018 r. Przechodząc do oceny zaskarżonej decyzji Sąd stwierdza, że jest ona prawidłowa. Ocena ta wynika z konfrontacji prawidłowo poczynionych ustaleń faktycznych z dyspozycjami norm zawartych w przepisach prawnych mających zastosowanie w sprawie. Materialnoprawną podstawę orzekania w rozpoznawanej sprawie stanowiły przepisy ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych. Zgodnie bowiem z art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 - podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy. Zgodnie z art. 184 ust. 1 u.f.p. wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. Za niezasadny uznać należy zarzut rażącego naruszenia art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. poprzez jego błędne zastosowanie, podczas gdy otrzymane przez skarżącą Spółkę środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich nie zostały wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p. Procedury te mogą wynikać nie tylko z aktu prawa powszechnie obowiązującego, ale także z łączącej strony umowy o dofinansowanie, w której został określony uzgodniony sposób działania beneficjenta, a odstępstwo od tego sposobu stanowi właśnie naruszenie tych procedur. Zgodnie z § 5 ust. 1 umowy o dofinansowanie warunkiem uznania wydatków za kwalifikowalne jest poniesienie ich przez beneficjenta w związku z realizacją projektu, m. in. zgodnie z postanowieniami umowy o dofinansowanie. W przedmiotowej sprawie, w trzech postępowaniach ofertowych skarżąca dopuściła się naruszenia procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p. Pierwsze postępowanie ofertowe dotyczące wykonania i montażu zespołu urządzeń do produkcji nanoporowatego kompozytu hydrożelowego (dalej: postępowanie ofertowe nr 1) odbyło się z przyjęciem dyskryminujących warunków udziału w postępowaniu, tj. ustaleniu zbyt krótkiego terminu na złożenie oferty, co spowodowało naruszenie zasad uczciwej konkurencji, jawności oraz przejrzystości postępowania, które zostały uregulowane w § 11 ust. 2 umowy o dofinansowanie. Należy zauważyć, iż termin na złożenie oferty przyjęty przez Spółkę to (...) września 2015 r., podczas gdy zapytanie ofertowe zostało opublikowane na stronie internetowej (...) września 2015 r. oraz przesłane do potencjalnych oferentów: R. Sp. z o. o. oraz [...]. - w dniu (...) września 2015 r., zaś do F. D. W. - w dniu (...) września 2015 r. W odpowiedzi na przesłane zapytanie ofertowe, Spółka w terminie przez siebie wyznaczonym otrzymała ofertę przedłożoną w dniu (...) września 2015 r. przez R.Sp. z o.o. Natomiast oferta złożona przez F.D. W. została złożona po terminie - oferta datowana na dzień (...) września 2015 r. Organy trafnie uznały, iż skarżąca Spółka ustaliła dyskryminujące warunki udziału w postępowaniu ofertowym, czego potwierdzeniem jest złożenie oferty przez F. D. W. po terminie, jak również brak złożenia oferty przez potencjalnych oferentów, którzy mogli ewentualnie dowiedzieć się o postępowaniu ze strony internetowej beneficjenta. Zatem wymóg złożenia oferty obejmującej wycenę powyżej przedstawionego przedmiotu zamówienia w terminie odpowiednio 24 i 48 godzin był wymogiem nierealnym nawet dla oferentów, którzy otrzymali zapytanie ofertowe bezpośrednio od Spółki. Zapewnienie możliwości złożenia oferty każdemu podmiotowi funkcjonującemu na rynku, spełniającemu postawione warunki oraz zainteresowanemu realizacją zamówienia jest obowiązkiem wynikającym z zasady uczciwej konkurencji, jawności i przejrzystości postępowania ofertowego. Należy podzielić stanowisko odnośnie ograniczonej możliwości złożenia oferty przez potencjalnych oferentów z uwagi na zbyt krótki termin na jej złożenie, co mogło doprowadzić do realnego ograniczenia konkurencji, poprzez uniemożliwienie wszystkim potencjalnym oferentom przystąpienia do postępowania. Drugie postępowanie ofertowe dotyczące zakupu mieszarko - wytłaczarki (dalej: postępowanie ofertowe nr 2) także zostało przeprowadzone z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji poprzez zamieszczenie na stronie internetowej innych danych dotyczących terminu składania ofert, rozstrzygnięcia konkursu oraz przedmiotu zamówienia, niż wskazane w zapytaniu skierowanym do potencjalnych oferentów. Doszło zatem do naruszenia § 11 ust. 2 umowy o dofinansowanie, z uwagi na nierówne traktowanie potencjalnych oferentów, co powoduje naruszenie zasady uczciwej konkurencji. Beneficjent podjął decyzję o wyborze dostawcy w dniu (...) lipca 2015 r., tj. na 10 dni przed upływem terminu, w którym zgodnie z ogłoszeniem zamieszczonym na stronie internetowej, mogły wpływać ewentualne oferty. Organ odwoławczy wykazał również rozbieżność w zakresie terminu rozstrzygnięcia konkursu wskazanego w zapytaniu ofertowym wysłanym do potencjalnych oferentów, a tego opublikowanego na stronie internetowej beneficjenta. Obowiązkiem wynikającym z umowy o dofinansowanie w zakresie dokonywania zakupów było prawidłowe upublicznienie informacji o planowanym postępowaniu ofertowym oraz zapewnienie każdemu z potencjalnych oferentów takiej samej wiedzy o warunkach udziału oraz przedmiocie zamówienia. Trzecie postępowanie ofertowe dotyczące dostawy wyposażenia pomieszczeń biurowych i socjalnych (dalej: postępowanie ofertowe nr 3) obejmowało część wydatków niezaplanowanych w harmonogramie rzeczowo-finansowym, które z uwagi na naruszenie § 5 ust. 4 pkt 2 umowy o dofinansowanie, zostały uznane za niekwalifikowalne. Jako przedmiot postępowania ofertowego beneficjent wskazał m.in. wyposażenie pokoju dla matki z dzieckiem, pokoju głównego technologa, pomieszczenia socjalnego pracowników B+R oraz części wyposażenia pomieszczenia socjalnego pracowników biurowych, co nie było zaplanowane i ujęte w harmonogramie rzeczowo-finansowym, a tym samym jest niespójne z zapisami wniosku o dofinansowanie. Beneficjent w ramach projektu przewidział jedynie zakup 20 szt. szafek ubraniowych oraz wyposażenie stołówki. Zgodnie z § 5 ust. 4 pkt 2 umowy o dofinansowanie wydatkami kwalifikowanymi mogą być wyłącznie te wydatki, które są wskazane w harmonogramie rzeczowo- finansowym. Okoliczność, iż sporne wydatki są niezbędne z uwagi na wymogi rozporządzenia Ministra Pracy i Polityki Socjalnej z dnia 26 września 1997 r. w sprawie ogólnych przepisów bezpieczeństwa i higieny pracy (Dz. U. z 2003 r. Nr 169, poz. 1650) pozostaje bez wpływy na treść rozstrzygnięcia, z uwagi na zapisy umowy o dofinansowanie, które wprost regulują kwestie kwalifikowalności wydatków. Mając powyższe na uwadze, stwierdzone w wyżej wymienionych trzech postępowaniach ofertowych uchybienia stanowiły naruszenie postanowień umowy o dofinansowanie, bowiem naruszona została zasada uczciwej konkurencji, jawności oraz przejrzystości postępowania, o których mowa w § 11 ust. 2 umowy o dofinansowanie w przypadku postępowania ofertowego nr 1 i 2 oraz ujęto w ramach postępowania ofertowego nr 3 wydatki, które nie zostały wskazane w harmonogramie rzeczowo-finansowym, prze co naruszono § 5 ust. 1 oraz § 5 ust. 4 pkt 2 umowy o dofinansowanie. W sprawie zaistniały zatem przesłanki z w art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p., co jest równoznaczne z naruszenia procedur i powstaniem nieprawidłowości. Nieuprawniony jest zarzut rażącego naruszenia art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, mającego istotny wpływ na wydanie niniejszej decyzji, poprzez jego błędną i dowolną wykładnię i przyjęcie, że w niniejszej sprawie doszło do "nieprawidłowości", która spowodowała lub mogła spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego, co w rezultacie spowodowało błędne uznanie, że zachodzi podstawa do wydania decyzji określającej kwotę dofinansowania przypadającą do zwrotu. Zgodnie z przywołanym przepisem w celu ustalenia, że dane zachowanie stanowi nieprawidłowość musi ono wynikać z działania lub zaniechania beneficjenta, stanowić naruszenie prawa, powodować rzeczywistą lub potencjalną szkodę w budżecie ogólnym UE, w konsekwencji czego doszło lub mogłoby dojść do sfinansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. W przedmiotowej sprawie, spełnione zostały wszystkie wyżej wymienione przesłanki, albowiem Spółka swoim działaniem naruszyła zasady uczciwej konkurencji, jawności oraz przejrzystości postępowania, a także uwzględniła wydatki, które nie zostały wskazane w harmonogramie rzeczowo-finansowym, czym naruszyła postanowienia umowy o dofinansowanie. Dla stwierdzenia nieprawidłowości wystarczające jest uznanie, że naruszenie prawa wspólnotowego mogło spowodować szkodę rozumianą jako możliwość uszczuplenia środków unijnych Wystąpienie tej możliwości nie wymaga przedstawienia dowodów, że w danej chwili istniała korzystniejsza oferta. Wystarczy sama potencjalna możliwość przygotowania i złożenia takiej korzystniejszej oferty. Dlatego też wystarczające jest w tym zakresie ustalenie jedynie hipotetycznej możliwości powstania szkody w budżecie ogólnym UE. Wobec tego w przedmiotowej sprawie prawidłowo ustalono, iż w przypadku naruszeń dotyczących postępowań ofertowych nr 1 i 2 szkoda ma charakter potencjalny ze względu na opisane wcześniej ograniczenia zasady konkurencyjności, którego skutki są rozproszone i niemożliwe jest ich precyzyjne obliczenie, a tym samym zastosowanie musiała znaleźć metoda wskaźnikowa. Natomiast w przypadku postępowania ofertowego nr 3 przeprowadzonego z naruszeniem procedur, szkoda polega na uwzględnieniu wydatków, które nie były ujęte w harmonogramie rzeczowo-finansowym. Wartość szkody odpowiada w tym przypadku rzeczywistym wydatkom, które nie zostały uwzględnione w harmonogramie. Nie zasługuje na aprobatę także zarzut naruszenia art. 2 i art. 98 ust. 1 rozporządzenia nr 1083/2006, poprzez przyjęcie, że doszło do naruszenia przepisów procedury zamówień publicznych i pominięcie dopuszczalności zastosowania korekty jedynie w przypadku wystąpienia w budżecie Unii Europejskiej straty finansowej w związku ze stwierdzoną nieprawidłowością oraz poprzez brak dokonania analizy charakteru i wagi nieprawidłowości, jakich miał dopuścić się beneficjent oraz strat finansowych poniesionych przez fundusze. Skarżąca nie podważyła skutecznie ustaleń w zakresie nieprawidłowości w rozumieniu ww. rozporządzenia, które spowodowały potencjalną oraz rzeczywistą szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej, co powoduje, że organy w prawidłowy sposób zastosowały korektę. Analiza dokonana przez Ministra wykazała, iż stwierdzone nieprawidłowości nie mają charakteru formalnego i wywołują potencjalne skutki finansowe, a tym samym zarzut skarżącej, że organ pominął rozważania w zakresie charakteru i wagi stwierdzonych nieprawidłowości jest niezasadny. Ponadto, organ II instancji w wyniku analizy charakteru i wagi nieprawidłowości oraz strat poniesionych przez fundusze zasadnie dokonał zmiany decyzji organu I instancji w zakresie postępowania ofertowego nr 2 dokonując obniżenia korekty z poziomu 25% do 5%. Istotne jest przy tym, że instytucja, która zobligowana jest do nałożenia korekty powinna wykazać jedynie, że nie można wykluczyć, że naruszenie miało wpływ na budżet. Nie zostały również naruszone zasady proporcjonalności, gdyż przyjęta stawka korekty wynikała z charakteru i wagi powstałych nieprawidłowości oraz stopnia naruszenia zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania, przejrzystości i niedyskryminacji, w rezultacie czego organ odwoławczy częściowo obniżył nałożoną korektę. Nieuprawniony jest zarzut naruszenia § 11 ust. 6 umowy o dofinansowanie poprzez jego błędne zastosowanie w sytuacji, gdy brak było przesłanek do zastosowania korekty finansowej. Podkreślić należy, że podstawę prawną nałożenia korekty stanowią przepisy prawa powszechnie obowiązującego, tj. art. 2 pkt 7 i art. 98 Rozporządzenia 1083/2006 oraz art. 207 u.f.p. Ponadto, także postanowienia umowy określone w § 2 ust. 2, § 5 ust. 1, § 11 ust. 2-4, § 13 ust. 2-4, dają podstawę do nałożenia korekty i odzyskiwania środków od beneficjenta. Wskazać należy, że dokumenty: "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją Projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" oraz "Wytyczne Komisji Europejskiej z dnia 29 listopada 2007 r. dotyczące określania korekt finansowych dla wydatków współfinansowanych z funduszy strukturalnych oraz Funduszu Spójności w przypadku nieprzestrzegania przepisów dotyczących zamówień publicznych ([...])" stosuje się jedynie pomocniczo. W ocenie Sądu, w sprawie nie doszło do naruszenia art. 26 ust. 2 u.z.p.p.r., stanowiącego, że instytucja zarządzająca, wykonując zadania, o których mowa w ust. 1, powinna uwzględniać zasadę równego dostępu do pomocy wszystkich kategorii beneficjentów w ramach programu oraz zapewniać przejrzystość reguł stosowanych przy ocenie projektów. Skarżąca nie wykazała na czym polegała nierówność w traktowaniu wszystkich kategorii beneficjentów w ramach programu oraz dowolność w interpretacji obowiązków związanych z realizacją projektu. Nietrafiony jest również zarzut naruszenia § 11 ust. 2 umowy o dofinansowanie. Jak ustaliły prawidłowo organy obu instancji postępowania ofertowe nr 1 i 2 zostały przeprowadzone z naruszeniem procedur, co zostało już szczegółowo opisane we wcześniejszej części uzasadnienia. Swoim działaniem beneficjent naruszył zasadę konkurencyjności, postępując wbrew postanowieniom umownym (§ 11 umowy o dofinansowanie). Argumentacja skarżącej w tym zakresie nie zasługuje na uznanie, bowiem podnoszone przez nią okoliczności, tj.: postępowanie ofertowe poprzedzające postępowanie ofertowe nr 1, brak negowania terminu przez kontrahentów czy otrzymanie oferty w zakreślonym czasie, nie mają żadnego znaczenia z punktu widzenia braku naruszenia zasady konkurencyjności. Zarówno specyfika zamówienia, jak i termin jego realizacji, nie mają znaczenia dla rozstrzygnięcia. Wobec powyższego, przy miarkowaniu wysokości potencjalnej szkody nie mogły zostać uwzględnione okoliczności dotyczące innowacyjnego charakteru projektu, celów i efektów osiągniętej inwestycji, specyfiki udzielanych zamówień objętych dofinansowaniem, formy udzielania zamówienia, czy przedmiotu i wartości ani terminu jego realizacji, a ponadto potencjalnej winy beneficjenta, jego sytuacji finansowej i celów inwestycji, czy też ograniczonej liczby wykonawców zdolnych do realizacji prac. Za niezasadny Sąd uznał zarzut naruszenia § 11 ust. 3 umowy o dofinansowanie poprzez pominięcie, iż beneficjent nie był zobowiązany do stosowania przepisów P.z.p. Zgodnie z § 11 ust. 3 umowy o dofinansowanie Spółka miała obowiązek dokonywać zakupów z zachowaniem zasad, o których mowa w § 11 ust. 2 i 4 umowy o dofinansowanie, tj. w oparciu o najbardziej korzystną ekonomicznie ofertę. Nałożenie na skarżącą korekty wynikało zatem wyłącznie z naruszenia przez nią postanowień umowy o dofinansowanie (§ 5 ust. 1, ust. 4 pkt 2, § 11 ust, 2 i 4 umowy o dofinansowanie), a tym samym procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p., nie zaś z naruszeń przepisów P.z.p. Odnosząc się natomiast do zarzutu naruszenia § 11 ust. 4 umowy o dofinansowanie, poprzez jego błędną wykładnię i przyjęcie, iż głównym zadaniem beneficjenta było umieszczenie zapytania ofertowego na stronie internetowej, podczas gdy był on zobowiązany przede wszystkim do uzyskania trzech ofert od potencjalnych kontrahentów, należy wyjaśnić, iż powyższy obowiązek, zgodnie z umową o dofinansowanie jest obowiązkiem, który beneficjent winien wykonać w pierwszej kolejności, tj. umieścić zapytanie na swojej stronie internetowej (o ile ją posiada) oraz w swojej siedzibie w miejscu publicznie dostępnym Stanowi to regułę przy dokonywaniu zakupów przez podmioty niezobowiązane do stosowania przepisów P.z.p., gdyż prawidłowe upublicznienie informacji o prowadzonym postępowaniu ofertowym ma na celu dotarcie do jak najszerszego grona potencjalnych oferentów. Natomiast fakt okazania potwierdzenia wysłania zapytania ofertowego do trzech wykonawców ma znaczenie jedynie w sytuacji braku uzyskania co najmniej trzech ważnych ofert, co stanowi dodatkowy wymóg i jest niezależne od obowiązku upublicznienia zapytania na stronie internetowej. Skoro zatem Spółka nie dopełniła obowiązku umieszczenia zapytania na stronie internetowej, to nie może usprawiedliwiać tego zaniechania dokonaniem innej czynności, z uwagi na ich odrębny charakter. Niezasadne są zarzuty naruszenia procedury administracyjnej. Organy obu instancji podjęły niezbędne kroki dla dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego i prawnego przedmiotowej sprawy, a w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji wyjaśniono wszystkie okoliczności mające wpływ na wynik sprawy. Minister odniósł się także do zarzutu wskazującego jakoby wybór oferty z najniższą ceną, a następnie terminowe i prawidłowe wykonanie zadania przez wykonawcę stanowiło rzekome potwierdzenie, iż szkoda nie wystąpiła, stwierdzając, że skoro w świetle ustaleń faktycznych wybór najkorzystniejszej oferty dokonany został z naruszeniem zasady bezstronności i obiektywności to takie działania ograniczyło możliwość ewentualnego złożenia ofert korzystniejszych przez pozostałych oferentów, gdyby nieprawidłowości przy postępowaniach ofertowych nie wystąpiły. Wystąpienie wskazanej przez organ możliwości nie wymaga przedstawienia dowodów, że w danej chwili korzystniejsza oferta istniała, albowiem wystarczy sama potencjalna możliwość przygotowania i złożenia takiej korzystniejszej oferty, czego nie można wykluczyć. Nietrafny jest ponadto zarzut naruszenia art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 8 k.p.a. poprzez naruszenie zasady działania jednostki w zaufaniu do organów Państwa. Określona w art. 8 k.p.a. zasada zaufania stanowi podstawowy element zasady demokratycznego państwa prawa i znajduje swoje umocowanie w art. 2 Konstytucji RP Zasada ta powiązana jest z zasadą prawdy obiektywnej, zasadą uwzględniania z urzędu interesu społecznego i słusznego interesu strony. Wynikająca z art. 8 k.p.a. zasada zaufania obywateli do organów państwa nakłada na organ administracji publicznej obowiązek praworządnego i sprawiedliwego prowadzenia postępowania, który wyraża się w dokładnym zbadaniu okoliczności sprawy, ustosunkowaniu się do żądań stron oraz uwzględnieniu w decyzji zarówno interesu społecznego, jak i słusznego interesu obywateli (wyrok NSA z dnia 15 listopada 2006 r., sygn. akt: II GSK 183/06). W ocenie Sądu, w rozpoznawanej sprawie, organ nie dopuścił się naruszenia tej zasady. Podsumowując postępowanie administracyjne zostało przeprowadzone w sposób zgodny z procedurą administracyjną. Organ II instancji rozpatrzył w sposób wyczerpujący materiał dowodowy, swoje stanowisko przedstawił w wydanej decyzji. Uzasadnienie decyzji zawiera szczegółowy i wyczerpujący opis stanu faktycznego, argumentów podnoszonych przez skarżącą oraz obszerne stanowisko organu odnośnie stwierdzonych nieprawidłowości wynikających z naruszenia postanowień umowy o dofinansowanie. Z powyższych względów Wojewódzki Sąd Administracyjny, uznając, że zaskarżona decyzja jest zgodna z prawem, na podstawie art. 151 p.p.s.a., orzekł jak w sentencji wyroku.