V SA/Wa 194/18

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA - Ewa Wrzesińska - Jóźków, Sędzia WSA - Marek Krawczak (spr.), Sędzia WSA - Mirosława Pindelska, Protokolant specjalista - Agnieszka Małyszko, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 marca 2018 r. sprawy ze skargi Miasta [...] na rozstrzygnięcie Ministra Środowiska z dnia [...] stycznia 2018 r. nr [...] w przedmiocie dofinansowania projektu oddala skargę. Przedmiotem kontroli sądowoadministracyjnej w niniejszej sprawie jest ocena wniosku o dofinansowanie realizacji projektu złożonego przez Miasto J. (dalej: "Skarżący", "Strona" lub "Wnioskodawca") w ramach Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko 2014-2020, Oś priorytetowa II – Ochrona Środowiska, w tym adaptacja do zmian klimatu, Działanie 2.3 "Gospodarka wodno-ściekowa w aglomeracjach" dokonana przez Ministra Środowiska w piśmie z dnia [...] stycznia 2018 r. Zaskarżone rozstrzygnięcie zostało wydane w następującym stanie faktycznym. W informacji z dnia [...] października 2017 r. Narodowy Fundusz Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej (dalej jako "IW", "IOK") wskazał, że na podstawie pkt 122 Regulaminu konkursu przeprowadzona została ponowna weryfikacja spełnienia przez projekt kryteriów wyboru projektów wnioskujących o dofinansowanie. Jako uzasadnienie tej ponownej weryfikacji IOK wskazała wątpliwości, jakie powstały po zgromadzeniu kompletu wiarygodnych informacji dotyczących obecnej i planowanej gospodarki ściekowej na terenie aglomeracji O. w szczególności wniosku o przyznanie dofinansowania modernizacji oczyszczalni ścieków w O. obsługującego Gminę Miasto J. IW wskazała, że w ramach przeprowadzonej zgodnie z art. 52 ust. 2 ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014 -2020 (Dz. U. z 2017 r. poz. 1460 (dalej jako – "ustawa wdrożeniowa") oraz pkt 122 Regulaminu konkursu weryfikacji spełnienia kryteriów projekt został nieprawidłowo oceniony w zakresie kryteriów merytorycznych I i II stopnia. W związku z tym IW dokonała ponownej oceny wniosku stwierdzając, że projekt uzyskał pozytywną ocenę w zakresie spełnienia kryteriów formalnych. Natomiast w ramach oceny merytorycznej I stopnia projekt otrzymał 18 punktów i w konsekwencji ocena merytoryczna I stopnia projektu zakończyła się wynikiem negatywnym z uwagi na nieosiągnięcie przez projekt minimum punktowego w wysokości 55% maksymalnej liczby punktów określonego w pkt 65 Regulaminu konkursu. Ponadto w wyniku weryfikacji projektu w zakresie oceny merytorycznej II stopnia IW stwierdziła niespełnienie kryteriów merytorycznych II stopnia: nr 2: Poprawność analizy finansowej i ekonomicznej, nr 11: Zasada zrównoważonego rozwoju. W odpowiedzi na informację o wyniku ponownej oceny wniosku w oparciu o kryteria formalne oraz merytoryczne I i II stopnia Wnioskodawca wniósł protest, w którym nie zgodził się z wynikiem oceny w zakresie ww. kryteriów merytorycznych II stopnia. Wnioskodawca zakwestionował również liczbę punktów przyznanych projektowi w ramach ponownej oceny wniosku o dofinansowanie w zakresie kryteriów merytorycznych I stopnia nr: 1 Wypełnienie przez aglomerację wymogów dyrektywy Rady 91/271/EWG w sprawie oczyszczania ścieków komunalnych w zakresie jakości oczyszczania ścieków komunalnych oraz nr: 6: Efektywność zarządzania systemem wodociągowym/ kanalizacyjnym (sanitarnym i deszczowym). Ponadto zdaniem Wnioskodawcy sposób oceny jego projektu naruszał szereg zasad proceduralnych wynikających m.in. z przepisów ustawy wdrożeniowej, Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylającego rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz.Urz. UE L 347 z 20.12.2013 r., s. 320) oraz Regulaminu konkursu nr [...] , w tym przede wszystkim: - art. 125 ust. 3 lit. a ww. rozporządzenia ogólnego, - art. 37 ust. 1 i 2, art. 39, art. 40, art. 41 ust. 1 i 2, art. 52 ust. 2 ustawy wdrożeniowej, - pkt 122 Regulaminu konkursu. W zaskarżonym rozstrzygnięciu z dnia [...] stycznia 2018 r. Minister Środowiska wskazał, że protest nie został uwzględniony. Uzasadniając rozstrzygnięcie o takiej treści organ ten wskazał na wstępie, że każdy wniosek o dofinansowanie podlega ocenie w oparciu o kryteria wyboru projektów, zatwierdzone przez Komitet Monitorujący POIiŚ (Załącznik nr 3 do Szczegółowego opisu osi priorytetowych POIiŚ - Kryteria wyboru projektów), natomiast postępowanie, w oparciu o które jest przeprowadzana ocena, zostało opisane w Regulaminie konkursu nr [...]. Odnosząc się do kwestii oceny zgodności wniosku z kryterium I stopnia nr 1: Wypełnienie przez aglomerację wymogów dyrektywy Rady 91/271/EWG w sprawie oczyszczania ścieków komunalnych w zakresie jakości oczyszczania ścieków komunalnych IP stwierdziła, że przyznanie przez IW 1 punktu za to kryterium było nieprawidłowe. W ocenie IP w świetle analizy zapisów przedmiotowego kryterium, projekt powinien uzyskać 5 punktów, niezależnie od kwestii zasadności realizacji przedsięwzięcia polegającego na budowie w aglomeracji kolejnej oczyszczalni ścieków, mającej oczyszczać w większości ścieki obsługiwane już wcześniej przez inną oczyszczalnię, która funkcjonuje na tym samym obszarze. Wniosek w ramach oceny zgodności z przedmiotowym kryterium powinien uzyskać 5 punktów, a suma punktów z oceny merytorycznej I stopnia powinna wynosić 22. Uzyskany wynik przekracza tym samym wymagany próg 55% punktów możliwych do uzyskania na tym etapie oceny. Następnie IP odniosła się do oceny zgodności wniosku z kryterium merytorycznym I stopnia nr 6: Efektywność zarządzania systemem wodociągowym/kanalizacyjnym (sanitarnym i deszczowym), która w jej ocenie została przeprowadzona prawidłowo. W pierwszej kolejności IP wskazała, że Wnioskodawcy nie przysługiwała możliwość wniesienia zastrzeżeń do oceny w zakresie ww. kryterium ponieważ, jak wynika z akt sprawy, na skutek przeprowadzonej przez IW na podstawie pkt 122 Regulaminu konkursu ponownej weryfikacji spełnienia przez projekt kryteriów wyboru projektów, ocena w zakresie przedmiotowego kryterium nie uległa zmianie. Niezależnie od tego IP wskazała jednak, że wobec braku przedstawienia we wniosku konkretnych inwestycji związanych z poprawą jakości systemów zaopatrzenia w wodę, mających na celu zapewnienie oszczędności wody, oraz planowanych do osiągnięcia efektów w tym zakresie, należało podzielić stanowisko IW dotyczące braku podstaw do przyznania 1 punktu w części b) kryterium merytorycznego I stopnia nr 6. Planowany do opracowania i wdrożenia w ramach projektu Program Efektywnego Zarządzania systemem wodociągowym i kanalizacyjnym wpisuje się jedynie w część a) przedmiotowego kryterium, dotyczącą inteligentnych systemów zarządzania sieciami wodnokanalizacyjnymi, pozwalających na efektywne i oszczędne korzystanie z zasobów wodnych. Przechodząc do oceny do zarzutów podniesionych w proteście w zakresie kryterium merytorycznego II stopnia nr 2: Poprawność analizy finansowej i ekonomicznej, IP stwierdziła, że są one niezasadne. Jako bezpośredni powód niespełnienia tego kryterium IP podała nieprzeprowadzenie przez Wnioskodawcę prawidłowej analizy wariantów. Wnioskodawca wziął bowiem pod uwagę jedynie fragment aglomeracji O. należący do Miasta J., nie wziął zaś pod uwagę wpływu realizacji projektu na całości systemu kanalizacyjnego na terenie Aglomeracji O. Z tego względu uzyskane wyniki nie przedstawiały pełnego obrazu sytuacji, bowiem prowadzona ocena obydwu ocenianych przez IW wniosków o dofinansowanie (także dotyczącego przedsięwzięcia pn.: "[...] .") miała odpowiedzieć na pytanie, czy rozwiązanie polegające na budowie nowej oczyszczalni ścieków dla J., przy jednoczesnej modernizacji oczyszczalni ścieków w O. w proponowanym zakresie, jest rozwiązaniem racjonalnym nie tylko z punktu widzenia Wnioskodawcy. IP w obszernym uzasadnieniu podzieliła argumentację IW, że ze względu na wyższe o 10 mln zł koszty inwestycyjne wariant polegający na budowie oczyszczalni ścieków w J. i jednoczesnej modernizacji oczyszczalni ścieków w O. w zakresie niezbędnym do obsługi pozostałej część aglomeracji O., jest mniej korzystny niż wariant nr 2, obejmujący modernizację oczyszczalni ścieków w O. w zakresie uwzględniającym potrzeby całej aglomeracji O. W odniesieniu do oceny zgodności wniosku z kryterium merytorycznym II stopnia nr 11: Zasada zrównoważonego rozwoju IP w całości podzieliła stanowisko IW, zgodnie z którym przyczynę braku spełnienia tego stanowiła okoliczność, iż budowa oczyszczalni ścieków przez Wnioskodawcę oznacza utratę korzyści polegających na wytwarzaniu, obecnie oraz w przyszłości, energii elektrycznej i cieplnej z osadów ściekowych powstających podczas oczyszczania ścieków z J. w oczyszczalni ścieków w O. IP dodała ponadto, że zgodnie z opisem przedmiotowego kryterium, jak i treścią pytania w Liście sprawdzającej planowane do realizacji ze środków unijnych przedsięwzięcia muszą spełniać zasadę zrównoważonego rozwoju rozumianą przede wszystkim jako podejmowanie działań ukierunkowanych na racjonalne gospodarowanie zasobami oraz ograniczenie presji na środowisko. Następnie IP odniosła się do zakwestionowanego przez Wnioskodawcę wystąpienia przez IW do Najwyższej Izby Kontroli z wnioskiem o przeprowadzenie kontroli rzetelności i celowości planowanego przeznaczenia środków publicznych przez Wnioskodawcę oraz O. Sp. z o.o. (dalej: (O. Sp. z o.o.") na realizację dwóch inwestycji dotyczących oczyszczalni ścieków na terenie aglomeracji [...]. Zdaniem IP ww. wystąpienie było było motywowane dbałością o należyte zarządzanie środkami publicznymi. IW w obliczu wątpliwości dotyczących przeznaczenia kilkudziesięciu milionów złotych na inwestycję budzącą uzasadnione wątpliwości podjęła działania mające na celu ustalenie dopuszczalność dofinansowania ww. inwestycji. Dokumentacja aplikacyjna nie wykazała bowiem jednoznacznie racjonalności takiego rozwiązania, zarówno pod względem ekonomicznym, jak i środowiskowym. W ocenie IP, IW nie mając kompetencji do kontroli, gospodarności działań podejmowanych przez samorządy w zakresie prowadzonej w danej aglomeracji gospodarki ściekowej, postąpiła słusznie występując do naczelnego organu kontroli państwowej z prośbą o przeprowadzenie kontroli. Dalej IP wskazała, że nie podziela zawartego w proteście zarzutu naruszenia pkt 122 Regulaminu konkursu. W jej ocenie IW na podstawie tego przepisu była upoważniona do ponownej weryfikacji wszystkich kryteriów wyboru opierając się na informacjach pozyskanych z innego źródła niż oceniany projekt. W dalszej części uzasadnienia rozstrzygnięcia z dnia [...] stycznia 2018 r. IP odniosła się do pozostałych zarzutów proceduralnych powołanych przez Wnioskodawcę, uznając je za nieuzasadnione. W skardze na powyższe Skarżący podniósł zarzuty: 1. Naruszenia art. 2 i 7 Konstytucji RP w zw. z art. 6 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie (WE) nr 1083/2006 (Dz. Urz. UE L 347 z 20 grudnia 2013, str. 320 ze zm., w zw. z art. 41 ustawy wdrożeniowej w zw. z Regulaminem konkursu, poprzez uzależnienie oceny projektu Wnioskodawcy od wyników kontroli przeprowadzonej przez Najwyższą Izbę Kontroli, podczas gdy ani przepisy prawa unijnego, ani krajowego, ani też Regulamin konkursu i inne akty regulujące przebieg procedur konkursowych nie zawierają podstawy prawnej do uzależnienia oceny projektu od wyników kontroli dokonanej przez organ kontroli państwowej ani inny podmiot nie będący instytucją uprawnioną do oceny projektów w ramach danego konkursu; 2. Naruszenia art. 37 ust. 2 w zw. z art. 47 ust. 2 pkt. 2 ustawy wdrożeniowej w zw. z postanowieniami dokumentu "Kryteria wyboru projektów", Program Operacyjny Infrastruktura i Środowisko 2014-2020, Oś Priorytetowa II Ochrona Środowiska, w tym adaptacja do zmian klimatu, wersja obowiązująca od 19 października 2015 r. przygotowany na podstawie uchwał Komitetu Monitorującego POIiŚ nr 2/2015, 3/2015, 4/2015, 7/2015 z dn. 25 marca 2015 r., 14/2015, 15/2015, 16/2015 z dn. 19 maja 2015 r., 21/2015, 22/2015, 23/2015 z dn. 1 lipca 2015 r., 29/2015, 30/2015 z dn. 21 września 2015 r., 39/2015 z dn. 22 września 2015 r., 44/2015, 45/2015, 46/2015 oraz 48/2015 z dn. 19 października 2015 r. - tj. Kryterium "Efektywność zarządzania systemem wodociągowym/ kanalizacyjnym (sanitarnym i deszczowym)" przez nieprawidłowe uznanie, że w ramach Projektu nie są realizowane działania zapewniające oszczędność wody inne niż wdrożenie inteligentnego systemu zarządzania siecią wod-kan, podczas, gdy zarówno we Wniosku, jak i w studium wykonalności projektu Wnioskodawca wykazał dostatecznie, iż opracowanie i wdrożenie Programu Efektywnego Zarządzania systemem wodociągowym i kanalizacyjnym pozwoli na skuteczne zapobieganie stratom wody z sieci wodociągowej oraz w sposób dostateczny zdefiniował planowane środki realizacji tego celu; 3. Naruszenia art. 37 ust. 2 w zw. z art. 47 ust. 2 pkt. 2 ustawy wdrożeniowej w zw. z postanowieniami dokumentu Kryteria Wyboru Projektów - tj. kryterium merytorycznego II stopnia nr 2 "Poprawność analizy finansowej i ekonomicznej" poprzez nieuprawnione i dowolne wzięcie pod uwagę dodatkowych wariantów, które nie były objęte dokumentacją aplikacyjną oraz wzięcie przez IW i IP pod uwagę alternatywnego wariantu, który jest finansowo, instytucjonalnie i środowiskowo niewykonalny, podczas gdy Instytucja Wdrażająca i Instytucja Pośrednicząca powinny bazować na dokumentacji aplikacyjnej, a prawidłowość oceny wymaga, by wszystkie porównywane warianty były możliwe do realizacji; 4. Naruszenia art. 37 ust. 2 w zw. z art. 47 ust. 2 pkt. 2 ustawy wdrożeniowej w zw. z postanowieniami dokumentu Kryteria Wyboru Projektów - tj. Kryterium merytorycznego II stopnia nr 11 "Zasada zrównoważonego rozwoju" poprzez nieuprawnione przyjęcie, że z punktu widzenia zasady zrównoważonego rozwoju wariant polegający na kierowaniu ścieków z J. do oczyszczalni w O. realizuje założenia POIiŚ w znacznie większym stopniu, niż wariant obejmujący funkcjonowanie dwóch odrębnych oczyszczalni ścieków na terenie aglomeracji O., podczas gdy efekt ekologiczny rozwiązań przyjętych na OŚ J. jest bardziej korzystny oraz możliwy do realizacji; 5. Naruszenia pkt. 122 Regulaminu konkursu w zw. z art. 52 ust. 2 ustawy wdrożeniowej poprzez przeprowadzenie ponownej oceny spełnienia przez przedmiotowy projekt kryteriów wyboru projektów wnioskujących o dofinansowanie, podczas gdy IW nie była uprawniona do dokonania weryfikacji projektu w fazie, w jakiej znajdował się konkurs oraz poprzez bezpodstawne ponowne przeprowadzenie oceny merytorycznej I i II stopnia, podczas gdy pkt. 122 Regulaminu daje podstawę do dokonania wyłącznie weryfikacji formalnej; 6. Naruszenia art. 37 ust. 1 ustawy wdrożeniowej w zakresie nieprzestrzegania zasady równego traktowania wnioskodawców poprzez założenie, iż budowa oczyszczalni przez Miasto J. oznacza utratę korzyści napo wstających w wyniku wytwarzania obecnie lub w przyszłości energii elektrycznej i cieplnej z osadów ściekowych w oczyszczalni ścieków w O. oraz poprzez naruszenie zasady przejrzystości rozumianej jako zapewnienie dostępu do informacji związanych z przebiegiem wyboru projektów. 7. Naruszenia art. 57 Regulaminu konkursu przez dokonywanie oceny projektu w sposób rażąco przewlekły - tj. przez 623 dni, podczas gdy, zgodnie z naruszonym postanowieniem Regulaminu, czas oceny nie powinien przekroczyć 120 dni, a tylko w uzasadnionych przypadkach termin ten może być wydłużony przez IP o 60 dni. 8. Naruszenia art. 2 Konstytucji RP - zasady zaufania uczestników postępowania do władzy publicznej, będącej składową zasady demokratycznego państwa prawnego - przez nakłanianie Wnioskodawcy do "istotnej modyfikacji projektu" niezgodnej z Regulaminem i ustawą wdrożeniową oraz utrudnianie dostępu Wnioskodawcy do akt sprawy poprzez żądanie Wnioskodawcy wniosku w trybie ustawy o informacji publicznej, na którego rozpatrzenie organ administracji ma 14 dni pomimo, że w świetle art. 37 ustawy wdrożeniowej, dokumentacja aplikacyjna nie podlega udostępnieniu w tym trybie, wobec czego wniosek złożony w tym trybie spotkałby się z odmową. W odpowiedzi na skargę Minister Środowiska wniósł o oddalenie skargi podtrzymując stanowisko wyrażone w zaskarżonym rozstrzygnięciu. W piśmie stanowiącym załącznik do protokołu rozprawy Skarżący podtrzymał zarzuty podniesione w skardze odnosząc się jednocześnie do argumentacji zaprezentowanej w uzasadnieniu odpowiedzi na skargę. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje: Na wstępie rozważań należy wskazać, że zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2017 r. poz. 2188) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości poprzez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem. Z kolei przepis art. 3 § 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2017 r. poz. 1369 – dalej "p.p.s.a."), stanowi, że sądy administracyjne orzekają także w sprawach, w których przepisy ustaw szczególnych przewidują sądową kontrolę, i stosują środki określone w tych przepisach. Takimi przepisami szczególnymi są m.in. przepisy ustawy wdrożeniowej), które określają m.in. sposób wyboru projektów do dofinansowania oraz procedurę odwoławczą w sprawach dotyczących oceny projektów finansowanych ze środków programu operacyjnego. Jedynie w zakresie nieuregulowanym w tej ustawie do postępowania przed sądami administracyjnymi stosuje się odpowiednio przepisy p.p.s.a., z wyłączeniami, o których mowa w art. 64 u.z.r.p.s. W myśl art. 61 ust. 8 ustawy wdrożeniowej sąd administracyjny dokonuje oceny legalności rozstrzygnięć przewidzianych w systemie realizacji projektu operacyjnego, skoro w przepisach tych przewidziano uwzględnienie skargi w wypadku stwierdzenia, że: a) ocena projektu została przeprowadzona w sposób naruszający prawo i naruszenie to miało istotny wpływ na wynik oceny, przekazując jednocześnie sprawę do ponownego rozpatrzenia przez właściwą instytucję, o której mowa w art. 39 ust. 1, b) pozostawienie protestu bez rozpatrzenia było nieuzasadnione, przekazując sprawę do rozpatrzenia przez właściwą instytucję, o której mowa w art. 55 albo art. 39 ust. 1. Wprowadzając w art. 61 ust. 8 pkt 1 lit. a ustawy kryterium "naruszenia prawa", prawodawca przesądził jednocześnie w art. 50, że do postępowań w zakresie ubiegania się o dofinansowanie oraz udzielania dofinansowania na podstawie ustawy nie stosuje się przepisów ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego, z wyjątkiem przepisów dotyczących wyłączenia pracowników organu, doręczeń i sposobu obliczania terminów. Wyklucza to weryfikację zaskarżonego aktu z perspektywy rozwiązań przyjętych w k.p.a. Z utrwalonego orzecznictwa sądowo-administracyjnego jednoznacznie wynika, że prawo jako wzorzec kontroli sądowej, wedle którego badana jest legalność oceny projektu, to nie tylko przepisy prawa wspólnotowego i ustawy, ale także postanowienia systemu realizacji programu operacyjnego. Dla oceny tej nie jest też obojętna udostępniona potencjalnym beneficjentom dokumentacja konkursowa. Kontrolując w takim zakresie legalność oceny projektu dokonanej przez organy, w tym również legalność działań podejmowanych w toku procedury odwoławczej, które znalazły ostateczny wynik w informacji z [...] stycznia 2018 r., stwierdzić wypada, iż odpowiadają one prawu. Ocena sądu sprowadza się do zbadania zgodności postępowania IW (Narodowy Fundusz Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej) w przedmiocie ponownej oceny formalnej i merytorycznej I i II stopnia złożonego przez Skarżącą wniosku oraz Organu rozpoznającego protest (IP – Minister Środowiska) z prawem powszechnie obowiązującym, w tym zgodności z: - rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz. Urz. UE. L 347 str. 320); - ustawą z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020; - Programem Operacyjnym Infrastruktura i Środowisko 2014-2020; - Wytycznymi ministra właściwego do spraw rozwoju regionalnego w zakresie trybu wyboru projektów na lata 2014-2020 (wydanymi na podstawie art. 5 ust. 1 ustawy wdrożeniowej), - Szczegółowym opisie osi priorytetowych Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko 2014-2020 dla działania 2.3 Gospodarka wodno-ściekowa w aglomeracjach; - Regulaminem konkursu [...], Oś priorytetowa II Ochrona środowiska, w tym adaptacja do zmian klimatu, Działanie 2.3 Gospodarka wodno-ściekowa w aglomeracjach; - Kryteriami wyboru projektów, Program Operacyjny Infrastruktura i Środowisko 2014-2020, Oś Priorytetowa II Ochrona Środowiska, w tym adaptacja do zmian klimatu, wersja obowiązująca od 19 października 2015 r. przygotowanymi na podstawie uchwał Komitetu Monitorującego POIiŚ nr 2/2015, 3/2015, 4/2015, 7/2015 z dn. 25 marca 2015 r. 14/2015, 15/2015, 16/2015 z dn. 19 maja 2015 r. 21/2015, 22/2015, 23/2015 z dn. 1 lipca 2015 r., 29/2015, 30/2015 z dn. 21 września 2015 r., 39/2015 z dn. 22 września 2015 r., 44/2015, 45/2015, 46/2015 oraz 48/2015 z dn. 19 października 2015 r.; Sąd zaznacza przy tym, że dokumenty określające warunki i procedury obowiązujące w programach operacyjnych są wydawane na podstawie upoważnienia ustawowego, tj. art. 6, art. 7, art. 41 ustawy wdrożeniowej. Przechodząc do omówienia zarzutów skargi w pierwszej kolejności należy odnieść się do najdalej idącego zarzutu (nr 5) podważającego prawo IW do przeprowadzenia ponownej oceny spełnienia przez projekt kryteriów wyboru z uwagi na fazę, w jakiej znajdował się konkurs oraz przeprowadzenia ponownej oceny merytorycznej I i II stopnia w sytuacji, w której art. 122 Regulaminu daje podstawę wyłącznie do przeprowadzenia weryfikacji formalnej. W ocenie Sądu powyższy zarzut Skarżącego jest nieuzasadniony. Wskazać należy, że zgodnie z art. 9 ust. 2 pkt 2 ustawy wdrożeniowej, instytucja zarządzająca jest odpowiedzialna za wybór projektów do dofinansowania. Procedura wyboru projektów dzieli się z reguły na etap oceny formalnej oraz merytorycznej. Pierwszy z nich obejmuje weryfikację, czy dany wniosek został wypełniony i przygotowany prawidłowo oraz czy kwalifikuje się do pomocy w ramach danego programu operacyjnego. Ocena merytoryczna ma charakter wartościujący poszczególne projekty, a jej wynik powinien wskazywać na okoliczności, które zadecydowały o odpowiedniej punktacji umożliwiającej wyłonienie projektu do dofinansowania (zob. R. Poździk, Ocena i wybór projektów, s. 230–242; J.W. Tkaczyński, M. Świstak, E. Sztorc, Projekty europejskie, s. 314–332). Po przeprowadzonej ocenie projektu i uznaniu, że kwalifikuje się on do dofinansowania, zgodnie z art. 9 ust. 2 pkt 3 ustawy wdrożeniowej instytucja zarządzająca uprawniona jest do zawarcia umowy o dofinansowanie projektu lub podjęcia decyzji o dofinansowaniu. Przepisy prawa nie przyznają zatem bezwzględnego i bezwarunkowego prawa do otrzymania dofinansowania ze środków europejskich – prawo do otrzymania dofinansowania dla projektu wynika dopiero z umowy cywilnoprawnej zawartej z właściwą instytucją. Rozstrzygnięcie konkursu należy uznać za decyzję właściwej instytucji o przyznaniu określonym projektom ekspektatywy dofinansowania z uwagi na uzyskanie odpowiedniej liczby punktów lub spełnieniu wszystkich kryteriów wyboru. Wybór projektu ma zatem jedynie charakter deklaratoryjny, konstytutywne przyznanie dofinansowania następuje w dopiero momencie podpisania umowy o dofinansowanie lub wydania decyzji o dofinansowaniu. Wówczas dochodzi do faktycznego rozdysponowania kwoty przeznaczonej na dofinansowanie. Zauważyć należy, że w ramach funkcjonowania administracji publicznej jest dopuszczalne uprzednie działanie jej organów w formie aktu administracyjnego, a następnie rozwinięcie jego postanowień w umowie cywilnoprawnej (A. Błaś, Formy aktów administracyjnych w polskim ustawodawstwie, [w:] Prawo administracyjne, (red.) J. Boć, Wrocław 2001, s. 344). Wnioskodawca nie uzyskuje na etapie wyboru projektu roszczenia o zawarcie umowy o dofinansowanie. Właściwe instytucje mają bowiem możliwość zmiany swojej decyzji, w razie wystąpienia okoliczności uniemożliwiających przekazanie pomocy, pomiędzy akceptacją listy rankingowej a dniem zawarcia umowy (zob. wyrok NSA z dnia 20 lipca 2011 r. w sprawie II GSK 1380/11). Wskazać należy, że w pkt 122 Regulaminu zapisano, iż zgodnie z art. 52 ust. 2 ustawy wdrożeniowej umowa o dofinansowanie projektu może zostać podpisana, a decyzja o dofinansowaniu projektu może zostać podjęta, jeżeli projekt spełnia wszystkie kryteria, na podstawie, których został wybrany do dofinansowania IOK może przeprowadzić weryfikację, czy projekt spełnia wszystkie kryteria wyboru w dniu podpisania umowy o dofinansowanie. Zgodnie zaś z art. 52 ust. 2 ustawy wdrożeniowej umowa o dofinansowanie projektu może zostać podpisana, a decyzja o dofinansowaniu projektu może zostać podjęta, jeżeli projekt spełnia wszystkie kryteria, na podstawie których został wybrany do dofinansowania. W ocenie Sądu z faktu włączenia treści art. 52 ust. 2 ustawy wdrożeniowej do pkt 122 Regulaminu należy wnioskować, że IOK (IW) może przeprowadzić ponowną ocenę projektu w każdym czasie przed podpisaniem umowy, jeżeli jest to uzasadnione okolicznościami sprawy. Odniesienie się w zdaniu drugim pkt 122 Regulaminu do "dnia podpisania umowy o dofinansowanie" należy natomiast odczytywać jako określenie ostatniego dnia, w którym dopuszczalne jest przeprowadzenie weryfikacji, czy projekt spełnia wszystkie kryteria wyboru. W zaskarżonym rozstrzygnięciu zasadnie więc wskazano, że uprawnienia IW do przeprowadzenia ponownej oceny przed dniem zawarcia umowy nie są ograniczone. Wyznaczenie terminu podpisania umowy – w sytuacji gdy IW ustaliła, że projekt nie spełnia jednak kryteriów w stopniu umożliwiającym przyznanie dofinansowania – byłoby zabiegiem zbędnym. W ocenie Sądu z treści powołanych przepisów nie wynika również, że ponowna ocena może dotyczyć wyłącznie kryteriów formalnych, a nie merytorycznych. Z obu powołanych przepisach jest bowiem mowa o "wszystkich kryteriach", na podstawie których (projekt) został wybrany do dofinansowania. Stanowisko powyższe potwierdza orzecznictwo Naczelnego Sądu Administracyjnego – m.in. w wyroku z dnia 13 czerwca 2012 r. (sygn. akt II GSK 786/12) sąd ten stwierdził, że przed zawarciem umowy o dofinansowanie instytucja zarządzająca nie tylko jest uprawniona, ale i zobowiązana do weryfikacji dokonanej uprzednio pozytywnej oceny projektu w aspekcie jej zgodności z kryteriami wyboru projektów. W innym wyroku NSA wskazał, że właściwe instytucje mają możliwość zmiany swojej decyzji, w razie wystąpienia w okresie pomiędzy akceptacją listy rankingowej a dniem zawarcia umowy okoliczności uniemożliwiających przekazanie pomocy (por. wyrok NSA z 20 lipca 2011 r. w sprawie o sygn. akt II GSK 1380/11). Zatem mimo pozytywnego przejścia wszystkich etapów oceny, niespełnianie później kryteriów konkursowych obliguje właściwą instytucję do odmowy zawarcia umowy o dofinansowanie, jej wypowiedzenia lub zwrotu całości lub części udzielonego wsparcia. Właściwa instytucja nie może być bowiem związana wadliwie dokonaną oceną projektu w ramach ogłoszonego naboru i w konsekwencji zobowiązana do zawarcia umowy lub kontynuowania jej realizacji, w sytuacji gdy projekt nie spełnia kryteriów wyboru (por. wyrok NSA z dnia 27 lutego 2013 r. w sprawie II GSK 115/13) Analogiczne stanowisko zaprezentowano w literaturze (por. R. Poździk w: Komentarz do ustawy o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020. pod red, R. Poździka. Warszawa 2016. s. 297), gdzie wskazuje się, iż na etapie poprzedzającym zawarcie umowy/wydanie decyzji, właściwa instytucja musi ponownie sprawdzić spełnienie wszystkich kryteriów (warunków), na podstawie których wydano pozytywną ocenę i dokonano wyboru projektu". Przechodząc do oceny zasadności pozostałych zarzutów skargi w kolejności ich powołania przypomnieć należy, że pierwszy z tych zarzutów dotyczy naruszenia wskazanych szczegółowo w jego treści przepisów Konstytucji RP i przepisów rozporządzeń unijnych poprzez uzależnienie oceny projektu od wyników kontroli dokonanej przez NIK. W ocenie Skarżącego żadne przepisy, czy to rangi krajowej, czy unijnej nie zawierają podstawy prawnej do ww. uzależnienia oceny projektu od wyniku kontroli przeprowadzonej przez jakikolwiek podmiot niebędący instytucją upoważnioną do oceny projektów w ramach danego konkursu. Zdaniem Sądu taka ocena Skarżącego jest trafna z tym jednak zastrzeżeniem, że wystąpienie przez IW do NIK w niniejszej sprawie nie było równoznaczne z uzależnieniem oceny projektu od wyniku kontroli NIK. Ocena projektu uzależniona jest bowiem od spełnienia bądź nie kryteriów wyboru. Podkreślić należy, że IW podjęła ww. działanie w celu ustalenia prawidłowości i zgodności z prawem zabiegów Gminy Miasta J. i Gminy Miasta O., które planowały przeznaczenie znacznych środków publicznych (w tym z budżetu unijnego, których przyznanie pozostawało w gestii IW/IP) na inwestycje, które pod względem ekonomicznym wzajemnie się wykluczały. Inaczej mówiąc IW składając wniosek do NIK dążyła do ustalenia, czy dopuszczalne jest przyznanie Wnioskodawcy dofinansowania, pomimo braku uzasadnienia dla realizacji projektu. Sąd podziela stanowisko Ministra Środowiska, że wystąpienie IW do NIK mieściło się w dopuszczalnym zakresie pozyskiwania informacji w postępowaniu konkursowym. Takie działanie instytucji organizującej konkurs nie stoi w sprzeczności z przepisami ustawy wdrożeniowej oraz postanowieniami Wytycznych regulujących proces oceny i wyboru projektów. Skarżący zdaje się nie dostrzegać, że zgodnie z pkt 15 Rozdziału 5 Wytycznych w zakresie wyboru projektów na lata 2014-2020 z 31 marca 2015 r. "Oceny spełniania kryteriów przez dany projekt dokonuje się na podstawie wniosku o dofinansowanie. Nie wyklucza to wykorzystania w ocenie spełnienia kryteriów informacji udzielonych przez wnioskodawcę lub pozyskanych na temat wnioskodawcy lub projektu. Pozyskanie i wykorzystanie wspomnianych informacji jest dokumentowane." Analogiczny zapis znalazł się w zaktualizowanej wersji Wytycznych z dnia 6 marca 2017 r. gdzie wskazano, że "Oceny spełniania kryteriów przez dany projekt dokonuje się na podstawie wniosku o dofinansowanie. Nie wyklucza to wykorzystania w ocenie spełnienia kryteriów wyjaśnień udzielonych przez wnioskodawcę, przekazanych przez niego lub pozyskanych w inny sposób informacji dotyczących wnioskodawcy lub projektu". Z powołanych regulacji jednoznacznie więc wynika, że instytucja organizująca konkurs może w trakcie oceny wniosku opierać się również na informacjach pozyskanych z innych niż wniosek źródeł. IW ma obowiązek uzyskania wszelkich możliwych informacji mogących mieć znaczenie dla oceny zasadności wyboru projektów do dofinansowania. Mając ten obowiązek na uwadze wystąpienie do NIK o przeprowadzenie kontroli należy ocenić pozytywnie. Dodać należy, że co prawda do dnia wpływu protestu NIK nie podjęła czynności kontrolnych we wnioskowanym przez IW zakresie, ale także nie odmówiła ich przeprowadzenia w ogóle. W piśmie z dnia 23 lutego 2017 r. stanowiącym odpowiedź na wniosek IW, NIK stwierdziła, że wnioskowana kontrola mogłaby zostać przeprowadzona w oparciu o kryteria określone w art. 5 ust. 2 ustawy z 23 grudnia 1994 r. o Najwyższej izbie Kontroli (Dz.U. z 2017 r. poz. 524), tj. pod względem legalności, gospodarności i rzetelności, z pominięciem natomiast kryterium celowości. NIK poinformowała ponadto, że rozważy możliwość zrealizowania wnioskowanych badań kontrolnych w II półroczu br. Zdaniem Sądu nawet przyjmując, że kontrola przeprowadzona przez NIK nie mogłaby zostać przeprowadzona pod kątem celowości wydatków poniesionych, ponieważ ten aspekt nie został w odniesieniu do jednostek samorządu terytorialnego wskazany w ustawie o NIK, należało zakładać, że wynik takiej kontroli przeprowadzony w zakresie legalności, gospodarności i rzetelności, mógłby pozwolić IW na uzyskanie kompleksowego wglądu w stan i sposób zarządzania gospodarką wodno-ściekową w aglomeracji O. Za zbyt daleko idący należy również ocenić wniosek Skarżącego jakoby wystąpienie przez IW do NIK o przeprowadzenie ww. kontroli należało utożsamiać z przerzuceniem odpowiedzialności na tę instytucję kontrolną za ocenę projektu. Jak trafnie wskazano w odpowiedzi na skargę, w obowiązującym systemie oceny projektów to jedynie IW ma wyłączną kompetencję do oceny i wyboru projektów do dofinansowania, stąd też skierowanie zapytania do NIK nie mogło stanowić próby przeniesienia odpowiedzialności za ocenę projektu na inny organ, jak to podnosi Skarżący. Podsumowując rozważenie zasadności ww. zarzutu podkreślić należy, że rację ma Skarżący twierdząc, że wystąpienie przez IW do NIK nie miało umocowania wprost ani w ustawie wdrożeniowej ani w Regulaminie. W ocenie Sądu jednak wyłącznie na tej podstawie Skarżący nie może twierdzić, że ww. wystąpienie IW stało w sprzeczności z przepisami tych aktów regulujących proces oceny i wyboru projektów. Należy mieć bowiem na uwadze przytoczoną powyżej treść Wytycznych w zakresie pozyskiwania informacji z innych źródeł niż wniosek. Konsekwencją zaakceptowania stanowiska Skarżącego w powyższym zakresie byłaby konieczność zakwestionowania każdej próby pozyskania przez IW informacji wykraczających poza wniosek, lecz potrzebnych do jego rzetelnej oceny. Zdaniem Sądu przy ocenie działań podejmowanych przez IW – w tym także w zakresie skierowania do NIK wniosku o przeprowadzenie kontroli – należało mieć na uwadze precedensowy charakter rozpoznawanej sprawy, gdzie dwa odrębne podmioty złożyły konkurencyjne (pokrywające się) projekty. W zaistniałej sytuacji IW zobowiązana była do podjęcia działań mających na celu ustalenie prawnej i ekonomicznej dopuszczalności dofinansowania obu tych inwestycji. Dodać ponadto należy, że jako ewentualną podstawę wystąpienia do NIK z wnioskiem o przeprowadzenie kontroli IW mogła rozważyć art. 63 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, zgodnie z którym każdy ma prawo składać petycje, wnioski i skargi w interesie publicznym, własnym lub innej osoby za jej zgodą do organów władzy publicznej oraz do organizacji i instytucji społecznych w związku z wykonywanymi przez nie zadaniami zleconymi z zakresu administracji publicznej. W ocenie Sądu powyższy przepis w zakresie "wniosku" obejmuje również wnioski o przeprowadzenie kontroli NIK. Instytucja ta bada bowiem wszystkie obszary działalności państwa, w które zaangażowane są publiczne pieniądze lub majątek, sprawdza też, czy instytucje publiczne wykonują swoje zadania w sposób skuteczny, wydajny i oszczędny. Za niezasadny należało też uznać zarzut nr 2 dotyczący oceny zgodności wniosku z kryterium merytorycznym I stopnia nr 6: Efektywność zarządzania systemem wodociągowym/kanalizacyjnym (sanitarnym i deszczowym). Przypomnieć należy, że zgodnie z opisem kryterium merytorycznego I stopnia nr 6, w części a) weryfikowane jest czy w ramach projektu wdrożono inteligentne systemy zarządzania sieciami wodno-kanalizacyjnymi, w tym kanalizacją deszczową, pozwalające na efektywne i oszczędne korzystanie z zasobów wodnych. W ramach tej części kryterium można uzyskać maksymalnie 1 punkt za wdrożenie lub rozbudowywanie w wyniku realizacji projektu systemu klasy GIS do zarządzania majątkiem sieciowym przedsiębiorstwa lub modelu hydraulicznego i hydrodynamicznego sieci wraz z urządzeniami służącymi do monitorowania bieżących odczytów związanych z parametrami sieci. W części b) przedmiotowego kryterium weryfikowane jest, czy w przypadku realizacji inwestycji związanych z poprawą jakości systemów zaopatrzenia w wodę zapewniona zostanie oszczędność wody, w tym poprzez zapobieganie stratom wody z sieci wodociągowej, za co można uzyskać maksymalnie 1 punkt. W odniesieniu do spełnienia tego kryterium Sąd podziela w całości argumentację zawartą w zaskarżonej informacji. W szczególności należy zgodzić się z IP, że we wniosku o dofinansowanie (w Studium Wykonalności – SW) nie przedstawiono konkretnych inwestycji związanych z poprawą jakości systemów zaopatrzenia w wodę mających na celu zapewnienie oszczędności wody, a także planowanych do osiągnięcia efektów w tym zakresie. Skarżący nie wskazał przyczyn występowania strat wody np. poprzez podanie informacji na temat stanu technicznego sieci, czy częstotliwości oraz rodzaju występujących awarii. Nie podał też odcinków sieci i obiektów wymagających interwencji. Zgodnie z opisem zadania 5e w SW miejsca o zwiększonym ryzyku awarii, w których zostaną przeprowadzone roboty budowlane mają dopiero zostać wytypowane. We wniosku nie przedstawiono również żadnych danych na temat spodziewanych efektów planowanych działań, tj. wymiernych oszczędności wody w tym szacowanego zmniejszenia strat wody w systemie dystrybucji. Z uwagi na powyższe braki IW, a także IP nie mogła przyjąć, że oszczędności wody faktycznie wystąpią. Działania w projekcie mają dopiero prowadzić do identyfikacji potrzeb inwestycyjnych w tym zakresie. W zaskarżonym rozstrzygnięciu trafnie zwrócono też uwagę na to, że w przedstawionym w SW bilansie wody w przyszłym systemie dla obszaru realizacji wskazano dla roku 2016 pobór wody z ujęć w wysokości 776.900 m3/rok, w tym straty wody wynoszące 203.566 m3/rok, co daje wskaźnik strat na poziomie 26,2%. Dla roku 2021 (rok po zakończeniu projektu, stanowiący punkt odniesienia dla rozliczenia efektów projektu) oszacowano pobór wody na poziomie 763.995 m3/rok, a straty wody na poziomie 221.294 m3/rok, co daje wskaźnik strat wynoszący 29%. Powyższe dane wskazują, że wielkość strat wody kolejnych latach zamiast spadać będzie wręcz wzrastać, co potwierdza brak uwzględnienia we wniosku planowanych oszczędności/ograniczenia strat wody. Podsumowując wskazać należy, że analiza treści wniosku musi prowadzić do podzielenia stanowiska IP, iż brak przedstawienia we wniosku konkretnych inwestycji związanych z poprawą jakości systemów zaopatrzenia w wodę, mających na celu zapewnienie oszczędności wody, oraz planowanych do osiągnięcia efektów w tym zakresie spowodował negatywną ocenę w części b) kryterium merytorycznego I stopnia nr 6. Jedynie w części a) przedmiotowego kryterium, dotyczącą inteligentnych systemów zarządzania sieciami wodnokanalizacyjnymi pozwalających na efektywne i oszczędne korzystanie z zasobów wodnych uzasadnione było przyznanie 1 punktu z uwagi na planowany do opracowania i wdrożenia Program Efektywnego Zarządzania systemem wodociągowym i kanalizacyjnym. Niezależnie od powyższego wskazać należy, że w związku z rozstrzygnięciem na korzyść Wnioskodawcy kwestii związanej z oceną kryterium merytorycznego I stopnia nr 1, zgodnie z którym w opinii IP wniosek powinien uzyskać na etapie oceny merytorycznej 1 stopnia 22 punkty, przekraczając tym samym wymagany próg 55% wszystkich możliwych do uzyskania punktów, kwestia związana z oceną kryterium merytoryczny m I stopnia nr 6, pozostaje bez wpływu na ostateczny wynik oceny projektu. Dodatkowy punkt, który w opinii Skarżącego powinien zostać przyznany w części b) przedmiotowego kryterium na etapie oceny merytorycznej 1 stopnia, mógłby mieć jedynie wpływ na ewentualną pozycję projektu na liście rankingowej. Odnosząc się do kolejnego zarzutu podniesionego w skardze Sąd wskazuje, że dokonując ponownej weryfikacji kryterium merytorycznego II stopnia nr 2 "Poprawność analizy finansowej i ekonomicznej" IW nie wprowadziła do konkursu nowych wzorców oceny, a jedynie dokonała ponownej oceny niektórych kryteriów w oparciu o poszerzony stan faktyczny (z uwzględnieniem informacji pochodzących z wniosku o dofinansowanie projektu złożonego przez O. Sp. z o.o.). Bezpośrednim powodem stwierdzenia niespełnienia ww. kryterium było to, że analiza wariantów w ramach projektu została przeprowadzona w sposób nieprawidłowy. Skarżący dokonując analizy wariantów, wziął bowiem pod uwagę jedynie fragment aglomeracji O. należący do Miasta J., nie biorąc równocześnie pod uwagę wpływu realizacji projektu na całości systemu kanalizacyjnego na terenie aglomeracji O. Z tego powodu uzyskane wyniki nie przedstawiały pełnego obrazu sytuacji, bowiem prowadzona ocena obydwu ocenianych przez IW wniosków o dofinansowanie (także dotyczącego przedsięwzięcia pn. "[...].") miała odpowiedzieć na pytanie, czy rozwiązanie polegające na budowie nowej oczyszczalni ścieków dla J., przy jednoczesnej modernizacji oczyszczalni ścieków w O. w proponowanym zakresie, jest rozwiązaniem racjonalnym nie tylko z punktu widzenia Miasta J. Jak trafnie wskazano w uzasadnieniu zaskarżonego rozstrzygnięcia prawidłowa analiza wariantów powinna polegać na porównaniu: - Wariantu nr 1 - budowa nowej, drugiej oczyszczalni w obrębie aglomeracji O. dla potrzeb oczyszczania ścieków z terenu J. wraz z modernizacją oczyszczalni ścieków w O. (w odpowiednim do tego rozwiązania zakresie): - Wariantu nr 2 - wykorzystanie odpowiednio zmodernizowanej oczyszczalni ścieków w O. dla potrzeb całej aglomeracji O. Podkreślić należy, że obowiązki IW w zakresie rozdysponowania środków unijnych przeznaczonych w ramach POIiŚ 2014-20 na cele usprawnienia gospodarki wodno-ściekowej określają przepisy Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. Podstawowa zasada wydatkowania środków unijnych zawarto natomiast w art. 125 ust. 3 lit. "a" (iii) w zw. z art. 19 ust. 5 tego rozporządzenia. Chodzi tu o zasadę efektywności, która powinna być podstawową przesłanką interpretacyjną regulacji i kryteriów stosujących się do oceny projektów. Niezależnie od powyższego dodać należy, że na konieczność uwzględnienia przy tworzeniu analizy opcji również wariantu polegającego na modernizacji istniejącej już infrastruktury wskazują wprost postanowienia Wytycznych w zakresie zagadnień związanych z przygotowaniem projektów inwestycyjnych, w tym projektów generujących dochód i projektów hybrydowych na lata 2014-2020 z 18 marca 2015 r., do których stosowania zobowiązany był Skarżący. W Wytycznych tych wskazano (pkt 1 i 2 Rozdziału 6), że to na wnioskodawcy spoczywa obowiązek wykazania, że wybrany przez niego wariant realizacji projektu reprezentuje najlepsze spośród wszelkich możliwych alternatywnych rozwiązań. W tym celu wnioskodawca powinien przeprowadzić analizę wykonalności, analizę popytu oraz analizę opcji (rozwiązań alternatywnych). Z kolei w pkt 5 Rozdziału 6 ww. Wytycznych wskazano, że analiza opcji polega na dokonaniu porównania i oceny możliwych do zastosowania rozwiązań inwestycyjnych zidentyfikowanych na etapie analizy wykonalności. Celem tej analizy jest wskazanie, które z ww. rozwiązań jest najkorzystniejsze. Powinny one być ze sobą porównywalne w oparciu o szereg kryteriów, m.in. kryteria techniczne, instytucjonalne, ekonomiczne i środowiskowe. W końcu w pkt 6 Rozdziału 6 Wytycznych wskazano, że analizę opcji należy przeprowadzać w dwóch etapach: a) etap pierwszy - analiza strategiczna - ten etap koncentruje się na podstawowych rozwiązaniach o charakterze strategicznym (np. odpowiada na pytanie, czy bardziej korzystna będzie modernizacja już funkcjonującej infrastruktury, czy też budowa nowej). Etap ten, co do zasady, przyjmuje formę analizy wielokryterialnej i opiera się na kryteriach jakościowych. b) etap drugi - analiza rozwiązań technologicznych - na tym etapie należy przeanalizować poszczególne rozwiązania pod kątem technologicznym. Do przeprowadzenia tego etapu zazwyczaj zastosowanie mają metody oparte na kryteriach ilościowych W ocenie Sądu przytoczone przepisy Wytycznych nie zawężają celu analizy opcji do ustalenia, który wariant jest bardziej korzystny z punkty widzenia wnioskodawcy. Przeciwnie, chodzi o ustalenie wariantu najbardziej korzystnego (efektywnego) w znaczeniu obiektywnym. Analogiczny wniosek należy wyciągnąć z treści powołanej w skardze Metodyki analizy efektywności kosztowej w oparciu o wskaźnik dynamicznego kosztu jednostkowego (Dynamic Generation Cost), zgodnie z którą projekt ma być najkorzystniejszym i możliwym do realizacji. Również i w tym przypadku korzyści płynących z realizacji projektu nie można zawężać do subiektywnego punktu widzenia wnioskodawcy. W ocenie Sądu IP powołując się na treść art. 125 ust. 1 nr 1303/2013 oraz postanowienia zawarte w Szczegółowym Opisie Osi Priorytetowych POIiŚ prawidłowo uznała, że IW jako instytucja odpowiadająca za zarządzanie środkami POliŚ ma obowiązek rozpatrywania spraw w szerokim kontekście, a nie jedynie z lokalnego punktu widzenia, ponieważ tylko w takim kontekście można mówić realizacji celu działania jakim jest o ochrona obszaru kraju czy Bałtyku. W konsekwencji trafna jest także konstatacja IP, że Skarżący powinien rozważyć w ramach analizy wariantów potrzebę przeprowadzenia modernizacji istniejącej infrastruktury (w tym także Oczyszczalni Ścieków w O.) i wykorzystania jej na potrzeby Miasta J. Pomijając ten wymóg Skarżący oparł ekonomiczną analizę wariantów na wadliwych podstawach. W ocenie Sądu analiza przeprowadzona przez IW i zaakceptowana przez IP przekonująco wykazała, iż najkorzystniejszym wariantem jest dalsze obsługiwanie całej aglomeracji O. przez oczyszczalnię ścieków w O., która powinna zostać poddana modernizacji. Jak szczegółowo wykazano w uzasadnieniu zaskarżonej informacji jest to bowiem rozwiązanie przynoszące takie same efekty ekologiczne przy najniższych nakładach inwestycyjnych. Analiza IW została oparta na rzeczywistych kosztach modernizacji oczyszczalni ścieków w O., ustalonych na podstawie postępowań przetargowych oraz na koszcie budowy oczyszczalni ścieków dla J. i to według najbardziej korzystnej oferty złożonej w postępowaniu przetargowym na wybór wykonawcy przedmiotowego przedsięwzięcia. Dodać należy, że wbrew twierdzeniom Skarżącego przyjęcie przez IW, iż najbardziej zasadnym wariantem byłaby modernizacja oczyszczalni ścieków w O. nie jest równoznaczne z uniemożliwieniem Skarżącemu samodzielnego organizowania i planowania gospodarki ściekowej na terenie Gminy J. w tym prawa do budowy oczyszczalni ścieków. Skarżący nie może jednak oczekiwać przyznania środków unijnych w sytuacji, w której sposób realizacji tych zadań okaże się nieefektywny w rozumieniu powołanych powyżej przepisów. Pula środków w działaniu 2.3 POIiŚ 2014-2020 jest ograniczona i obowiązkiem IW jest przeznaczenie jej na projekty, które, zgodnie z kryteriami oceny projektów, uznane zostaną za optymalne (najbardziej efektywne). Udzielenie dofinansowania dwóm przedsięwzięciom realizującym częściowo ten sam cel, traktowanych jak dwa przedsięwzięcia niezależne, byłoby zaprzeczeniem zasady rzetelności i zasady efektywności. Wskazać też trzeba, że Skarżący mógł zapoznać się z tym informacjami dotyczącymi planów modernizacji Oczyszczalni Ścieków w O., gdyż były to dane zawarte m.in. w ogólnodostępnych ogłoszeniach o przetargu. Odnosząc się do zarzutu nr 4 wskazać należy, że zgodnie z opisem kryterium merytorycznego II stopnia nr 11 weryfikowane jest, czy projekt obejmuje finansowanie przedsięwzięć minimalizujących oddziaływanie działalności człowieka na środowisko. Zasadę zrównoważonego rozwoju uznaje się za zachowaną, jeżeli w ramach projektu zakłada się podejmowanie działań ukierunkowanych na: racjonalne gospodarowanie zasobami, ograniczenie presji na środowisko, uwzględnianie efektów środowiskowych w zarządzaniu, podnoszenie świadomości ekologicznej społeczeństwa. Zgodnie z przytoczonym wyżej opisem, projekt spełnia zasadę zrównoważonego rozwoju, jeżeli w ramach projektu podejmowane są działania prowadzące m.in. do racjonalnego gospodarowano zasobami oraz ograniczania presji na środowisko. Takie samo rozumienie tej zasady wynika z treści pytań zawartych w Liście sprawdzającej. Należy przy tym zaznaczyć, że wspomniane listy sprawdzające, stanowią integralną część Regulaminu konkursu, a pytania w nich zawarte precyzują sposób oceny danego kryterium. Jako przyczynę braku spełnienia kryterium merytorycznego II stopnia nr 11 IW uznała fakt, że budowa oczyszczalni ścieków przez Miasto J. oznacza utratę korzyści polegających na wytwarzaniu, obecnie oraz w przyszłości, energii elektrycznej i cieplnej z osadów ściekowych powstających podczas oczyszczania ścieków z J. w oczyszczalni ścieków w O. Wytwarzana przez oczyszczalnię ścieków w O. energia z produkowanego z osadów biogazu, zarówno obecnie jak i po zakończeniu modernizacji, pokryje w całości jej zapotrzebowanie na energię cieplną oraz w większości zapotrzebowanie na energię elektryczną. Przekierowanie ścieków z J. do nowej oczyszczalni, w której wytworzone osady mają być poddawane procesowi stabilizacji tlenowej, według szacunków IW spowoduje zmniejszenie produkcji energii elektrycznej o ok. 300 MWh/rok, co stanowi prawie 35% projektowego zapotrzebowania na energię elektryczną oczyszczalni w J. IW wykazała przy tym, co zostało zaakceptowane przez IP, że powyższa strata ma być rekompensowana jedynie w niewielkim stopniu przez planowaną produkcję energii elektrycznej z ogniw fotowoltaicznych. Ponadto brak produkcji energii elektrycznej z osadów w oczyszczalni w J., będzie się wiązał z koniecznością zakupu energii wytwarzanej z paliw kopalnych, co spowoduje emisję CO2 o wielkości ok. 250 Mg/rok. W ocenie Sądu ustalenia poczynione przez IW (i zaakceptowane przez IP) oparte na obu konkurencyjnych projektach doprowadziły do trafnego wniosku, że wariant polegający na wykorzystaniu odpowiednio zmodernizowanej oczyszczalni ścieków w O. dla potrzeb całej aglomeracji, będzie wywierał istotnie mniejszą presję na środowisko (także z uwagi na sąsiedztwo planowanej przez Skarżącego lokalizacji oczyszczalni w bezpośrednim sąsiedztwie rezerwatu "[...]") niż realizacja inwestycji polegającej na budowie oczyszczalni ścieków w J. IP trafnie uznała również, że możliwy do osiągnięcia w ramach projektu efekt ekologiczny jest niewspółmierny do koniecznych do poniesienia nakładów oraz ilości niezbędnych do wykorzystania zasobów (w tym osadów ściekowych). Odnosząc się do zarzutu nr 6, zgodnie z którym Skarżący zarzuca nieprzestrzeganie zasady równego traktowania wnioskodawców oraz faworyzowanie projektu dotyczącego projektu oczyszczalni ścieków w O., należy podkreślić, że instytucje zaangażowane w ocenę projektu oraz rozstrzygnięcie przedłożonego przez Wnioskodawcę protestu, prowadzą swoje działania w sposób bezstronny i nie faworyzują żadnego z uczestników konkursu, ani żadnego z planowanych rozwiązań dotyczących gospodarki ściekowej w aglomeracji [...]. W ocenie Sądu IW kierując się wskazanymi powyżej zasadami i kryteriami wyboru przyjęła, że z uwagi na konkurencyjność projektów zgłoszonych przez Miasto J. i O. Sp. z o.o. dofinansowanie może być przyznane jednemu z tych podmiotów. Powzięcie takiego wniosku przez IW było w zaistniałej sytuacji faktycznej uzasadnione. W konsekwencji Skarżący nie może twierdzić, że powyższy wniosek IW zaakceptowany następnie przez IP jest równoznaczny z faworyzowaniem O. Sp. z o.o. i brakiem bezstronności przy ocenie projektu złożonego przez Miasto J., tym bardziej, że również projekt złożony przez O. Sp. z o.o. został oceniony negatywnie. Takie rozumienie zasady bezstronności, kiedy o dofinansowanie ubiegają się dwa konkurencyjne projekty de facto uniemożliwiałoby IW podjęcie decyzji o przyznaniu dofinansowania bo zawsze narażałoby tę instytucję na zarzut naruszenia tej zasady. W ocenie Sądu, w kontrolowanym postępowaniu nie naruszono również zasady równego traktowania. Skoro bowiem w projekcie Skarżącego nie przewidziano pozyskiwania biogazu w celu wytwarzania z niego energii elektrycznej i cieplnej, a w konkurencyjnym projekcie takie rozwiązanie przewidziano, to IW musiała wziąć to pod uwagę. Przedstawiając szczegółowe wyliczenia IW, a następnie IP wykazały, że presja na środowisko w przypadku kierowania ścieków z J. do oczyszczalni ścieków w O. będzie mniejsza, niż przy oczyszczaniu ich we własnej oczyszczalni. Sąd wskazuje ponadto, że nie jest biegłym i jego rola nie może polegać na merytorycznej ocenie projektu. Kognicja sądów administracyjnych w sprawach dotyczących wniosków o dofinansowanie projektów w ramach Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko 2014-2020 winna ograniczać się do zbadania zgodności z prawem zaskarżonych aktów wydanych w postępowaniu toczącym się przed właściwą instytucją. Tylko naruszenie prawa procesowego lub materialnego, które mogły mieć wpływ na wynik oceny, może skutkować uchyleniem określonego aktu. Zdaniem Sądu, nie można również zgodzić się z zarzutem Skarżącego jakoby miał on utrudniony dostęp do jakichkolwiek dokumentów konkursowych. Wszystkie niezbędne dokumenty zostały zawarte w ogłoszeniu o konkursie z 31 października 2015 r. i są nadal jawne. Należy wskazać, że w orzecznictwie sądów utrwalił się pogląd, iż zasada przejrzystości reguł oceny projektów ma charakter instrumentalny w stosunku do zasady równości, formułując wobec instytucji zarządzającej nakaz jasnego, precyzyjnego i dostępnego dla wszystkich wnioskodawców (beneficjentów) określenia kryteriów kwalifikowania projektów (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 6 kwietnia 2017 r. sygn. akt II GSK 5464/16). Przejrzystość realizuje się przede wszystkim w obowiązku powszechnie dostępnej i pełnej informacji o trybie i warunkach wyboru projektów. Rzetelność związana jest z ustanowieniem jasnych i zrozumiałych dla wnioskodawców kryteriów wyboru projektów, zgodności postępowania właściwej instytucji z ustanowionymi w danym trybie regułami oraz wszechstronnym uzasadnieniem wyboru. Zasada bezstronności ustanawia zakaz wprowadzania preferencji dla określonych grup czy rodzajów wnioskodawców lub projektów (J. Jaśkiewicz "Komentarz do art. 37 ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowania w perspektywie finansowej 2014-2020"). W rozpoznawanej sprawie zasady konkursu podane były do wiadomości wszystkim zainteresowanym w momencie przystępowania do konkursu. Sąd wskazuje, że to na wnioskodawcy ubiegającym się o dofinansowanie w ramach danego konkursu spoczywa obowiązek rzetelnego i wyczerpującego wypełnienia wniosku (por. wyrok NSA z dnia 9 sierpnia 2011 r. sygn. akt II GSK 1500/11). Skarżący przystępując do konkursu winien znać jego zasady, gdyż są one publikowane i dostępne dla wszystkich w jednakowy sposób. Każdy uczestnik konkursu wyraża akceptację dla zasad konkursu i w dalszych swych działaniach w postępowaniu konkursowym, chcąc uzyskać pomoc musi się do tych zasad precyzyjnie stosować. Obowiązek starannego przygotowania dokumentacji aplikacyjnej, zgodnie z wymogami konkursu, ciąży zawsze na wnioskodawcy. W ocenie Sądu niezasadny jest również zarzut naruszenia art. 57 Regulaminu poprzez dokonanie oceny projektu w sposób rażąco przewlekły, tj. przez 623 dni. Podkreślić należy, że termin wskazany w tym przepisie ma charakter instrukcyjny, oznacza to, że pomimo jego naruszenia IW w dalszym ciągu posiadała uprawnienie do wydania rozstrzygnięcia kończącego postępowanie. Inaczej mówiąc samo przekroczenie tego terminu bez wykazania, że miało ono istotny wpływ na treść rozstrzygnięcia nie mogło przynieść pożądanego przez Skarżącego skutku. Jak już wskazano powyżej zgodnie z art. 58 ust. 2 pkt 2 ustawy wdrożeniowej, ewentualne uwzględnienie protestu może mieć miejsce w przypadku stwierdzenia przez właściwą instytucję (IP), że doszło do naruszeń obowiązujących procedur i konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na wynik oceny. Zgodnie zaś z art. 62 ust. 8 pkt 1 lit. a ustawy wdrożeniowej sąd administracyjny może uwzględnić skargę, stwierdzając, że ocena projektu została przeprowadzona w sposób naruszający prawo i naruszenie to miało istotny wpływ na wynik oceny, przekazując jednocześnie sprawę do ponownego rozpatrzenia przez właściwą instytucję, o której mowa w art. 39 ust. 1. W rozpoznawanej sprawie wpływ ten nie został wykazany. Dodać też należy, że znaczne przekroczenie ww. terminu wynikało w niniejszej sprawie w szczególności z oczekiwania na odpowiedź NIK na wniosek o przeprowadzenie kontroli. Wystąpienie z tym wnioskiem – jak wskazano powyżej – należało natomiast uznać za uzasadnione. Za niezasadny należało uznać zarzut naruszenia art. 2 Konstytucji RP poprzez nakłanianie Wnioskodawcy do "istotnej modyfikacji wniosku" niezgodnej z Regulaminem i ustawą wdrożeniową. Należy zauważyć, że IW, mając świadomość, iż podjęcie działań kontrolnych przez NIK może się opóźnić, a Skarżący oczekiwał na zakończenie oceny jego wniosku, w uzgodnieniu z IP podjęła decyzję o wystąpieniu do Miasta J. z propozycją ograniczenia zakresu projektu do rozbudowy kanalizacji sanitarnej, który to zakres inwestycji nie budził wątpliwości dotyczących dopuszczalności udzielenia dofinansowania (pismo z dnia 30 marca 2017 r.). Powołana propozycja IW faktycznie nie posiadała umocowania ani w przepisach Regulaminu ani w przepisach ustawy wdrożeniowej i mogła zostać oceniona jako istotna modyfikacja wniosku, niedopuszczalna przez ustawę wdrożeniową i Regulamin. Wskazać bowiem należy, że zgodnie z pkt 60 Regulaminu uzupełnienie wniosku o dofinansowanie projektu lub poprawienie w nim oczywistej omyłki, o których mowa w pkt. 59, nie może prowadzić do jego istotnej modyfikacji. Katalog przykładowych zmian, które powodują istotną modyfikację projektu, jest opublikowany w ogłoszeniu o naborze. Ocena, czy uzupełnienie wniosku o dofinansowanie lub poprawienie w nim oczywistej omyłki doprowadziło do istotnej modyfikacji wniosku o dofinansowanie, o której mowa w art. 43 ust. 2 ustawy wdrożeniowej, jest dokonywana przez IOK. Zgodnie natomiast z pkt 103 Regulaminu zakres zmian dokonanych przez wnioskodawcę we wniosku oraz załącznikach nie może wykraczać poza zgłoszone przez IOK uwagi i zalecenia. W uzasadnionych przypadkach dopuszcza się korekty w innych niż wskazane miejscach wniosku, pod warunkiem, że: i. dotyczą oczywistych omyłek i błędów rachunkowych i językowych; ii. wynikają z uwzględnienia zgłoszonych przez IOK uwag i są konieczne celem zachowania spójności informacji zawartych w dokumentacji; iii. wynikają one pośrednio ze zgłoszonych przez IOK uwag i nie prowadzą do istotnej modyfikacji projektu. Z Katalogu przykładowych zmian, które powodują istotną modyfikację projektu (w nawiązaniu do zapisów pkt 60, 67 i 100 Regulaminu konkursu nr [...] ) wynika natomiast, że istotna modyfikacja projektu to zmiana projektu na etapie oceny kryteriami, wynikająca ze złożenia wyjaśnień, poprawy i uzupełnienia wniosku o dofinansowanie, zgodnie z odpowiednimi postanowieniami Regulaminu konkursu, która prowadzi do: – zmiany założonych celów projektu, Przykład: zmiana zakresu rzeczowego wiążąca się ze zmianą założonych w dokumentacji aplikacyjnej celów projektu (o ile zmiana nie wynika z rekomendacji możliwych do wprowadzenia zgodnie z kryteriami wyboru projektów) – zmiany planowanych do osiągnięcia wskaźników produktu i rezultatu Przykład: zmiana obszaru objętego działaniami w projekcie, dodanie zadań lub usunięcie zadań zaplanowanych w projekcie (o ile zmiana nie wynika z rekomendacji możliwych do wprowadzenia zgodnie z kryteriami wyboru projektów), Ponadto, istotną modyfikacją projektu jest każda zmiana, której konsekwencją jest poprawienie pozycji projektu na liście rankingowej skutkujące przyznaniem większej liczby punktów przyznanych lub możliwych do przyznania w wyniku oceny merytorycznej I stopnia (w przypadku zmian we wniosku wprowadzanych na etapie oceny formalnej lub merytorycznej II stopnia). Zgodnie zaś z art. 43 ust. 2 ustawy wdrożeniowej, w wyniku uzupełnienia braków formalnych lub poprawienia oczywistych omyłek niedopuszczalna jest istotna modyfikacja projektu. Modyfikację projektu stanowi każda zmiana jego zakresu przedmiotowego, podmiotowego, budżetu lub wskaźników. Zatem zmiany wniosku o dofinansowanie dokonane w trybie określonym w art. 43 ust. 1 ustawy wdrożeniowej, nie mogą mieć charakteru istotnego, czyli znacznego, dotyczącego podstawowego zakresu projektu. Dokonanie istotnej modyfikacji projektu powoduje, że oceniane jest inne przedsięwzięcie w stosunku do zgłoszonego pierwotnie. W ocenie Sądu zastosowanie się Skarżącego do propozycji IW zawartych w piśmie z dnia 30 marca 2017 r. byłoby sprzeczne z przedstawionymi przepisami i to niezależnie od tego, że ocena czy doszło do istotnej modyfikacji wniosku, której dokonuje IOK (IW) pominęłaby tę okoliczność. Uchybienie to nie miało jednak wpływu na wynik sprawy z punktu widzenia ostatecznego wyniku weryfikacji złożonego przez Wnioskodawcę projektu. W ocenie Sądu pomimo braku umocowania propozycji zawartej w piśmie z dnia 30 marca 2017 r. w powołanych regulacjach nie można jej też traktować, jak czyni to Skarżący, jako swego rodzaju "pułapkę". Odnosząc się do drugiej części zarzutu nr 8, tj. braku udostępnienia Wnioskodawcy dokumentacji zgromadzonej w sprawie wskazać należy, że nie znajduje on potwierdzenia w aktach sprawy dołączonych do skargi. Z dokumentów tych wynika, że akta sprawy zostały udostępnione przedstawicielom Skarżącego, które mieli możliwość zapoznania się z nimi zarówno siedzibie Ministerstwa Środowiska, jak i Narodowego Funduszu Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej. W dniach 26 stycznia 2017 r. oraz 13 lutego 2017 r. pracownicy kancelarii prawnej obsługującej Skarżącego zapoznali się z dokumentami w przedmiotowej sprawie na dowód czego złożyli stosowne oświadczenie i podpisali notatkę urzędową. Wobec powyższego, zdaniem Sądu w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę, ocena przedmiotowego projektu została przeprowadzona w sposób prawidłowy, a podnoszone zarzuty nie znalazły uzasadnienia. Z tych względów Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, na podstawie przepisu art. 61 ust. 8 pkt 2 ustawy wdrożeniowej, oddalił skargę.