V SA/Wa 2113/17

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Krystyna Madalińska – Urbaniak (spr.), Sędzia NSA - Piotr Piszczek, Sędzia WSA - Jarosław Stopczyński, Protokolant st. specjalista - Anna Wiśniewska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 stycznia 2018 r. sprawy ze skargi [...] na rozstrzygnięcie Banku Gospodarstwa Krajowego z dnia [...] listopada 2017 r. nr [...] w przedmiocie oceny wniosku o dofinansowanie realizacji projektu oddala skargę. Przedmiotem skargi złożonej przez I.C. i J. K. - wspólników spółki cywilnej N. jest rozstrzygnięcie Banku [...] (dalej: [...] lub Instytucja Pośrednicząca; IP) zawarte w piśmie z [...] listopada 2017 r. nr [...] o nieuwzględnieniu protestu od oceny merytorycznej wniosku o dofinansowanie. Zaskarżone rozstrzygnięcie zapadło w następującym stanie faktycznym: Skarżąca wnioskiem nr [...] z [...] kwietnia 2017 r. wystąpiła o dofinansowanie projektu pn. "[...]", zgłoszonego w konkursie przeprowadzonym w ramach Programu Operacyjnego Inteligentny Rozwój 2014 – 2020, III oś priorytetowa "Wsparcie innowacji w przedsiębiorstwach", Działanie 3.2 "Wsparcie wdrożeń wyników prac B + R", Poddziałanie 3.2.2 "Kredyt na innowacje technologiczne". Pismem z [...] września 2017 r. znak: [...] Bank [...] zawiadomił wnioskodawcę o odmowie przyznania premii technologicznej, po przeprowadzeniu oceny formalnej i merytorycznej projekt uzyskał 13.50 punktów. Z przedstawionej oceny wynika, że projekt nie spełnił trzech kryteriów wyboru projektów: nr 6 "Projekt ma pozytywny wpływ na realizację zasady zrównoważonego rozwoju, o której mowa w art. 8 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013", nr 7 "Wskaźniki projektu są obiektywnie weryfikowalne i odzwierciedlają założone cele projektu" oraz nr 10 "Wnioskodawca jest członkiem Krajowego Klastra Kluczowego". Wobec powyższego IP stwierdziła, że wniosek o dofinansowanie nie spełnia wymogów, które umożliwiłyby przyznanie dofinansowania, co skutkowało podjęciem decyzji o odmowie przyznania promesy premii technologicznej. W złożonym proteście wnioskodawca podniósł zarzuty dotyczące niewłaściwej i nierzetelnej oceny w ramach kryteriów: wyżej wymienionego nr 6, 7 oraz kryterium nr 3 "Nowość i potencjał rynkowy końcowego rezultatu projektu (towaru, procesu, usługi)", w podkryterium 3.1.C.c., który w ocenie wnoszącego protest winien otrzymać 5 punktów, zamiast przyznanych 4 punktów. Po rozpoznaniu protestu, B. pismem z [...] listopada 2017 r., nr [...] poinformował stronę, że protest nie został uwzględniony. Organ wyjaśnił, odnosząc się do kryterium nr 3, że pomimo, że projekt w ocenie strony ma charakter międzynarodowy (22% pacjentów wnioskodawcy stanowią osoby zza granicy) to nie określono, jaki procent tej liczby stanowią obywatele RP mieszkający zza granicą. Zdaniem drugiego Eksperta tylko stosunkowo niewielki procent usług będzie oferowany pacjentom spoza granic Polski. Większość usług (co najmniej 78%) będzie oferowana na rynku lokalnym, IP nie może się zgodzić z argumentacją, że rezultat projektu ma charakter międzynarodowy z uwagi na niewielki odsetek pacjentów spoza Polski. Drugi argument Wnioskodawcy dotyczący możliwości licencjonowania opracowanej procedury implantologicznej, nie został uprawdopodobniony w sposób wiarygodny. Tym samym punktacja w ramach kryterium 3, co podkreśliło B. została utrzymana na niezmienionym poziomie. Kolejne kryterium nr 6 zostało uznane za niespełnione, gdyż wnioskodawca nie odzwierciedlił wybranych aspektów środowiskowych projektu we wskaźnikach i nie dokonał szczegółowego uzasadnienia wyboru i sposobu wyliczenia każdego wskaźnika. Argument, w ocenie B., że obecnie klinika wnioskodawcy nie produkuje odpadów z PMMA lub PEEK, nie określa poziomu bazowego wskaźnika, podobnie jak wskazanie, że w przypadku wdrożenia projektu nie będzie konieczności komunikacji pomiędzy kliniką a pracownią protetyczną, co spowoduje oszczędności związane z paliwem. Odnosząc się do kryterium nr 7, B. wskazał, że wskaźnik zidentyfikowany przez wnioskodawcę nie pozwala na mierzalną, obiektywną weryfikację oddziaływania na środowisko. Nie można określić realnego wpływu na środowisko bez ilościowej (a nie jakościowej jak to zrobił wnioskodawca) oceny wskaźnika. Przedstawienie wskaźnika w sztukach, jak dokonał tego wnioskodawca nie pozwala, co podkreślił organ zidentyfikować jego realnego wpływu na środowisko, który musi być zidentyfikowany ilościowo, a nie jakościowo. W związku z powyższym IP uznało kryterium nr 7 za niespełnione. Reasumując organ uznał, że przedmiotowy wniosek o dofinansowanie uzyskał łącznie 13,50 pkt, gdyż nadal nie zostały uznane za spełnione kryteria obligatoryjne nr 6 i 7, co tym samym skutkuje negatywną oceną projektu. Pismem z 6 grudnia 2017 r. Skarżąca złożyła skargę na ww. rozstrzygnięcie wnosząc o uwzględnienie skargi oraz stwierdzenie, że ocena projektu została przeprowadzona w sposób naruszający prawo i naruszenie to miało istotny wpływ na wynik oceny oraz przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia przez właściwą instytucję. Zaskarżonemu rozstrzygnięciu zarzucono naruszenie: 1. art. 37 ust. 1 i 2 w zw. z art. 41 ust. 1 ustawy z 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 poprzez brak przejrzystego i rzetelnego rozstrzygnięcia protestu (oraz jednocześnie brak przejrzystej i rzetelnej oceny wniosku), a w szczególności poprzez bezpodstawne przyjęcie, że aspekt środowiskowy nie został prawidłowo odzwierciedlony w zastosowanym przez wnioskodawcę wskaźniku, przy jednoczesnym nieuprawnionym przyjęciu przez organ, iż na wnioskodawcy ciąży obowiązek podania we wniosku aplikacyjnym takiego wskaźnika, który by realnie w sposób ilościowy (w ujęciu zaprezentowanym przez organ) pozytywnie wpływał na środowisko, w sytuacji, gdy dokumentacja konkursowa nie przewidywała takiego obowiązku (obowiązku w ujęciu zaprezentowanym przez organ) - co w konsekwencji doprowadziło do niespełnienia kryterium nr 6 i 7, a dalej spowodowało niewybranie projektu do dofinansowania; 2. art. 37 ust. 1 ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 poprzez przeprowadzenie postępowania konkursowego w sposób dowolny, wybiórczy i nierzetelny, a w szczególności poprzez całkowicie dowolne interpretowanie treści dokumentacji konkursowej prowadzące do domagania się od wnioskodawcy spełnienia obowiązku, który nie jest w niej wprost ujęty - brak bowiem podstaw do formułowania obowiązku podania przez wnioskodawcę wskaźnika dot. wpływu na środowisko w sposób np. procentowy lub z użyciem jednostek masy (jak chce organ) - z jednoczesnym faktycznym wykluczeniem przez organ sposobu jego ujęcia w sztukach (jak to przedstawił Skarżący). Rozwijając zarzuty skargi jej autor - cytując pkt 17 i 22 Instrukcji Wypełniania Wniosku o Dofinansowanie – wskazuje, że wszystkie wytyczne i wymogi zostały zrealizowane w dokumentacji aplikacyjnej. A co najistotniejsze, o czym wnioskodawca jest przekonany, że wbrew stanowisku organu wybrany wskaźnik (liczba wdrożonych procesów produkcyjnych polegających na powtórnym przetworzeniu materiałów produkcyjnych) jest w pełni weryfikowalny. Jak podkreślił wdrożenie procesu produkcyjnego łączników wiązać się będzie z przekazywaniem odpadów poprodukcyjnych do powtórnego przetworzenia, a jako podstawę do weryfikacji ww. wskaźnika wnioskodawca wskazał na faktury zakupu i dowody zapłaty za frezarki stomatologiczne oraz dowody i charakterystyki techniczne użytych materiałów. Wnoszący skargę stoi na stanowisku, że z Instrukcji nie wynika obowiązek podania ww. wskaźnika w sposób ukazujący wpływ na środowisko w sposób np. procentowy (jak wskazują eksperci dokonujący oceny wniosku w pierwszym etapie) lub z użyciem jednostek masy (jak wskazuje organ w rozstrzygnięciu protestu) — z jednoczesnym faktycznym wykluczeniem sposobu jego ujęcia w sztukach (jak to zrobił Skarżący). W odpowiedzi na skargę B. wniósł o jej oddalenie. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje: Zgodnie z zasadami wyrażonymi w art. 1 ustawy z 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (j.t. Dz.U.2016.1066) Sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości poprzez kontrolę działalności administracji publicznej pod kątem jego zgodności z obowiązującym prawem. Na podstawie art. 3 § 3 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (j.t. 2016.718 ze zm.), określanej dalej jako "ustawa p.p.s.a.", sądy administracyjne orzekają także w sprawach, w których przepisy ustaw szczególnych przewidują sądową kontrolę i stosują środki określone w tych przepisach. Takimi przepisami szczególnymi są także przepisy ustawy wdrożeniowej, które określają m.in. sposób wyboru projektów do dofinansowania oraz procedurę odwoławczą w sprawach dotyczących oceny projektów finansowanych ze środków regionalnego programu operacyjnego. Jedynie w zakresie nieuregulowanym w tej ustawie do postępowania przed sądami administracyjnymi stosuje się odpowiednio przepisy ustawy p.p.s.a., z wyłączeniami, o których mowa w art. 64 ustawy wdrożeniowej. Zgodnie z art. 61 ust.1 ustawy wdrożeniowej w przypadku nieuwzględnienia protestu, negatywnej ponownej oceny projektu lub pozostawienia protestu bez rozpatrzenia, w tym w przypadku o którym mowa w art. 66 ust. 2 pkt 1 tej ustawy, wnioskodawca może wnieść skargę do sądu administracyjnego zgodnie z art. 3 § 3 ustawy p.p.s.a. W wyniku rozpatrzenia skargi, sąd może: uwzględnić skargę stwierdzając, że ocena projektu została przeprowadzona w sposób naruszający prawo i naruszenie to miało istotny wpływ na wynik oceny, przekazując jednocześnie sprawę do ponownego rozpatrzenia przez właściwą instytucję zarządzającą lub pośredniczącą (pkt 1a); orzec, że pozostawienie protestu bez rozpatrzenia było nieuzasadnione, przekazując sprawę do rozpatrzenia przez właściwą instytucję zarządzającą lub pośredniczącą (pkt 1b); oddalić skargę w przypadku jej nieuwzględnienia (pkt 2); umorzyć postępowanie w sprawie, jeżeli jest ono bezprzedmiotowe (pkt 3). Jednocześnie zgodnie z unormowaniem art. 66 ust. 2 pkt 2 ustawy wdrożeniowej w przypadku, gdy na jakimkolwiek etapie postępowania w zakresie procedury odwoławczej wyczerpana zostanie kwota przeznaczona na dofinansowanie projektów w ramach działania sąd uwzględniając skargę, stwierdza tylko, że ocena projektu została przeprowadzona w sposób naruszający prawo i nie przekazuje sprawy do ponownego rozpatrzenia. Przed przystąpieniem do szczegółowej oceny zarzutów skargi należy jeszcze przypomnieć, iż wprowadzając w art. 61 ust. 8 pkt 1 lit. a ustawy kryterium "naruszenia prawa", prawodawca przesądził jednocześnie w art. 50, że do postępowań w zakresie ubiegania się o dofinansowanie oraz udzielania dofinansowania na podstawie ustawy nie stosuje się przepisów ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego, z wyjątkiem przepisów dotyczących wyłączenia pracowników organu, doręczeń i sposobu obliczania terminów. Wyklucza to weryfikację zaskarżonego aktu z perspektywy rozwiązań przyjętych w k.p.a. Z drugiej strony wątpliwości budzi kwestia, jaka jest dopuszczalna sądowa ocena procesu weryfikacji wniosków o dofinansowanie zamierzonych przedsięwzięć. Praktyka sądów administracyjnych, wypracowana na podstawie ustawy z 6 grudnia 2006r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz.U.z 2014r., poz. 1649 ze zm.) wskazywała, że przy interpretacji przepisów ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, przyjąć należy stanowisko, które dopuszcza możliwość posługiwania się, w ramach sądowej kontroli ocen projektów ubiegających się o dofinansowanie – postanowieniami systemu realizacji programu, łącznie z odpowiednimi przepisami prawa powszechnie obowiązującego. W ocenie sądu tę wypracowaną praktykę należy stosować w odniesieniu do rozpoznawania spraw na podstawie ustawy o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020, z uwzględnieniem zmian wskazanych w tej ustawą. Uznać należy, co będzie stanowić wzorzec kontroli sądowej, że prawo, wedle którego badana jest legalność oceny projektu, to nie tylko przepisy ustawy, ale także postanowienia systemu realizacji programu operacyjnego. Kontrolując zatem legalność oceny projektu dokonanej przez B., jak również legalność jego działań podejmowanych w toku procedury odwoławczej, które znalazły ostateczny wynik w informacji [...] listopada 2017 r., stwierdzić trzeba, iż odpowiadają one prawu. Ocena Sądu sprowadza się do zbadania zgodności postępowania Instytucji Pośredniczącej (B.) z prawem powszechnie obowiązującym, w tym zgodności z: - ustawą o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020; - Regulaminem konkursu; - Szczegółowym Opisie Osi Priorytetowych Programu Operacyjnego Inteligentny Rozwój 2014-2020. Zgodnie z Kryteriami wyboru projektów , stanowiącymi załącznik do regulaminu konkursu , kryterium merytoryczne nr 6 i nr 7 oceniane są w skali 1/0 punktów, przy czym , aby projekt został zweryfikowany pozytywnie konieczne jest uzyskanie oceny 1 . W ramach kryterium nr 6 "Projekt ma pozytywny wpływ na realizację zasady zrównoważonego rozwoju, o której mowa w art. 8 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013" możliwe było odwołanie się do jednego z 7 podanych w Kryteriach aspektów: A. Powstanie produkt oznaczający się wydłużonym cyklem życia poprzez jego opłacalną naprawę lub możliwość wielokrotnego użycia. B. Powstanie produkt, który po zakończeniu cyklu życia będzie mógł być przynajmniej częściowo przetworzony. C. Zostanie zredukowana ilość odpadów lub część odpadów powstających podczas produkcji będzie mogła być przetworzona. D. Ograniczone zostanie zużycie energii i/lub surowców wykorzystywanych w procesie produkcyjnym. E. Powstanie produkt/usługa, którego funkcja będzie miała bezpośredni pozytywny związek z ochroną środowiska (np. ograniczenia zużycia energii elektrycznej/wody, ograniczenia emisji gazów cieplarnianych, ograniczenia zużycia substancji szkodliwych dla środowiska). F. Projekt odznacza się wysoką środowiskową wartością dodaną, rozumianą jako ograniczenie obciążenia środowiska lub pozytywne oddziaływanie na nie, w tym: usuwanie, zapobieganie, łagodzenie, zanieczyszczeń uwolnionych do środowiska, naprawę szkód ekologicznych lub korzystanie z zasobów naturalnych w bardziej efektywny i zrównoważony sposób. G. Wnioskodawca przedstawił dodatkowe aspekty prośrodowiskowe projektu, nieujęte wyżej (minimum 2 takie aspekty). W przypadku gdy podczas oceny nie zostanie stwierdzony pozytywny wpływ projektu na realizację zasady zrównoważonego rozwoju, w kryterium przyznawane jest 0 pkt. Ocena kryterium opiera się na treści wniosku o dofinansowanie oraz treści formularza "Analiza zgodności projektu z polityką ochrony środowiska". Warunkiem przyznania punktu w tym kryterium jest odzwierciedlenie wybranych aspektów środowiskowych projektu we wskaźnikach i szczegółowe uzasadnienie wyboru i sposobu wyliczenia każdego wskaźnika. Beneficjent może sam określić wskaźniki potwierdzające pozytywny wpływ na środowisko lub wybrać je ze Wspólnej Listy Wskaźników Kluczowych (WLWK). Należy pamiętać, że wskaźniki mają być monitorowane i raportowane w części sprawozdawczej wniosku o płatność. W opisie powyższego kryterium zaznaczono także: Warunkiem przyznania punktu w tym kryterium jest odzwierciedlenie wybranych aspektów środowiskowych projektu we wskaźnikach i szczegółowe uzasadnienie wyboru i sposobu wyliczenia każdego wskaźnika. Beneficjent może sam określić wskaźniki potwierdzające pozytywny wpływ na środowisko lub wybrać je ze Wspólnej Listy Wskaźników Kluczowych (WLWK). Należy pamiętać, że wskaźniki mają być monitorowane i raportowane w części sprawozdawczej wniosku o płatność. Z zapisów Instrukcji wypełniania wniosku wynika ponadto, iż warunkiem uznania, że projekt ma pozytywny wpływ na środowisko jest również odzwierciedlenie wskazanych przez wnioskodawcę aspektów środowiskowych projektu we wskaźnikach realizacji projektu w części wniosku "Skwantyfikowane wskaźniki realizacji celów projektu" – zgodnie z opisem zawartym w Instrukcji dotyczącym tej części wniosku. W pkt 17 wniosku o dofinansowanie Skarżące zaznaczyły spełnienie aspektów C oraz D . We wniosku wyjaśniono, że zastosowanie frezowania w materiale PMMA powoduje, że odpady z frezowania będą mogły być zespolone i ponownie wykorzystane w kolejnym procesie zabiegowym (C), a nadto iż wykorzystanie kompletnej technologii diagnostyczno-zabiegowej, w skład której wchodzi wykonywanie we własnym zakresie zindywidualizowanych śrub gojących lub łączników z PMMA lub PEEK ograniczy koszty energii w postaci paliwa związanego z koniecznością transportu prac między kliniką i pracownią. W pkt 32 wniosku "Skwantyfikowane wskaźniki realizacji celów projektu" (kryterium nr 7) – Liczba wdrożonych procesów produkcyjnych polegających na powtórnym przetworzeniu materiałów produkcyjnych wskazano jako wartość bazową (rok 2017) cyfrę "0", zaś jako wartość docelową ( rok 2018) cyfrę "1". W ramach tego kryterium eksperci wskazali, że zaproponowany wskaźnik środowiskowy zdefiniowano w nieprawidłowy sposób, gdyż jest on nieweryfikowalny . Nie określono w sposób ilościowy surowców, które będą poddawane przetworzeniu. W ocenie Sądu brak jest podstaw do podważenia takiej oceny. Należy zauważyć, że musi to być wskaźnik nie budzący żadnych wątpliwości interpretacyjnych przy ustalaniu czy został spełniony. Dlatego też za niewystarczające należy uznać zdefiniowanie spełnienia tego kryterium cyfrą "1", która odnosi się do ilości wdrożonej procedury, bo jest to wskaźnik nie pozwalający na ocenę spełnienia tego kryterium. Nie ma przy tym znaczenia fakt, iż w chwili obecnej Skarżące nie używają materiałów, które będą poddane przetworzeniu. Po to w ramach kryterium nr 6 pozostawiono beneficjentom swobodę podawania wskaźników odnoszących się do spełnienia kryterium, aby mogli dostosować je do konkretnej sytuacji. Ale zawsze musi to być wskaźnik , który może być precyzyjnie weryfikowalny. I tak np. strona mogła, tak jak wskazał to ekspert nr 4 , sporządzić prognozę odnoszącą się ogólnie do zmniejszenia ilości odpadów w stosunku do sytuacji wyjściowej. Brak precyzyjnie wskazanego miernika nie może być uznany za błąd oceniających czy też za naruszenie art. 37 ust. 1 ustawy wdrożeniowej. W ocenie Sądu z wyżej przytoczonego opisu kryterium w sposób nie budzący wątpliwości wynika obowiązek precyzyjnego wyliczenia i uzasadnienia wybranego wskaźnika dot. spełnienia kryterium nr 6. Wbrew twierdzeniom skargi podanie liczby "1" bez odniesienia się jaka ilość odpadów zostanie poddana przetworzeniu nie spełnia wymogów dla kryterium nr 6. Co do kwestii zmniejszonego zużycia paliwa, to oprócz faktu, że w żaden sposób tego nie wykazano ( związek z wdrożoną technologią) , to w ogóle nie został zastosowany w tym przypadku żaden wskaźnik rezultatu. W ocenie Sądu zacytowane fragmenty dokumentacji konkursowej pozwalają na stwierdzenie, że kontrolowana ocena została przeprowadzona zgodnie z zasadami w niej zapisanymi. Aby uwzględnić określony wskaźnik, musi się on dać zweryfikować . Ma to oczywiście związek z faktem, że beneficjent w trakcie realizacji projektu, a także po jej zakończeniu podlega kontroli i muszą być ustanowione konkretne zasady i wskaźniki, aby tę kontrolę realizacji projektu i wydatkowania środków publicznych przeprowadzić. Natomiast wskaźniki określone w taki sposób jak zrobiły to Skarżące, takiej weryfikacji się nie poddaje. Stwierdzenie braku spełnienia kryterium nr 6 w oczywisty sposób prowadzi do niespełnienia kryterium nr 7 co do wymaganych wskaźników odnoszących się do pozytywnego wpływu projektu na środowisko. Zatem reasumując należy podkreślić, że to na wnioskodawcy ubiegającym się o dofinansowanie w ramach danego konkursu spoczywa obowiązek rzetelnego i wyczerpującego wypełnienia wniosku (por. wyrok NSA z dnia 9 sierpnia 2011 r. sygn. akt. II GSK 1500/11). Podkreślić wypada także, że Strona skarżąca przystępując do konkursu winna znać jego zasady, gdyż są one publikowane i dostępne dla wszystkich w jednakowy sposób. Każdy uczestnik konkursu wyraża akceptację dla zasad konkursu i w dalszych swych działaniach w postępowaniu konkursowym, chcąc uzyskać pomoc musi się do tych zasad precyzyjnie stosować. Obowiązek starannego przygotowania dokumentacji aplikacyjnej, zgodnie z wymogami konkursu, ciąży zawsze na wnioskodawcy. Brak podanej informacji lub też podanie informacji w sposób niejednoznaczny winien zostać oceniony negatywnie, a taki wniosek musi zostać odrzucony. Z tych wszystkich względów Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, na podstawie przepisu art. 61 ust. 8 pkt 2 ustawy wdrożeniowej oddalił skargę.