V SA/Wa 2188/17

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Tomasz Zawiślak (spr.), Sędzia WSA - Michał Sowiński, Sędzia WSA - Konrad Łukaszewicz, , po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 3 listopada 2020 r. spraw ze skarg M. B., M. K. i Z. K. na decyzję Ministra Rozwoju i Finansów z dnia [...] października 2017 r. nr [...] w przedmiocie orzeczenia o solidarnej odpowiedzialności członków zarządu za zobowiązania z tytułu zwrotu nieprawidłowo wykorzystanego dofinansowania 1. uchyla zaskarżoną decyzję, 2. zasądza od Ministra Finansów, Funduszy i Polityki Regionalnej na rzecz M. B. kwotę 200 zł (słownie: dwieście złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego. Przedmiotem skarg M. A. B., M. K. i Z. K. (dalej: skarżący lub strony) jest decyzja Ministra Rozwoju i Finansów (dalej: Minister RiF, organ odwoławczy lub II instancji) z [...] października 2017r. nr [...]utrzymująca w mocy decyzję Dyrektora Wojewódzkiego Urzędu Pracy w K. z (dalej: Dyrektor WUP lub organ I instancji) z [...] grudnia 2016 r. nr [...] orzekającą o solidarnej odpowiedzialności członków zarządu za zobowiązania spółki z tytułu zwrotu dofinansowania. Zaskarżona decyzja została wydana w następującym stanie faktycznym. Instytucja Pośrednicząca, tj. Wojewódzki Urząd Pracy w dniu [...] października 2009 r. podpisała z [...] sp. z o.o w S. (dalej: spółka lub beneficjent) umowę o dofinansowanie projektu, pt. Własny biznes – to możliwe. Dyrektor WUP na skutek stwierdzonych nieprawidłowości i braku dobrowolnego zwrotu środków decyzją z [...] maja 2014 r. nr [...] określił spółce kwotę do zwrotu w wysokości [...] zł. Ponadto odrębną decyzją z [...] czerwca 2014 r. nr [...] określił spółce do zwrotu kwotę [...] zł. Obie decyzje są decyzjami ostatecznymi. Beneficjent nie dokonał zwrotu środków określonych ww. decyzjami i w związku z tym organ I instancji wystawił tytuły wykonawcze i przekazał je do organu egzekucyjnego, tj. Naczelnika [...][...] Urzędu Skarbowego w S.. Pismem z [...] stycznia 2015 r. Naczelnik Pierwszego [...] Urzędu Skarbowego w S. zwrócił się o wydanie dalszych tytułów wykonawczych celem przekazania do Komornika Sądowego przy Sądzie Rejonowym S., wyznaczonego do łącznego prowadzenia egzekucji administracyjnej i sądowej. Postanowieniem z [...] września 2015 r. sygn. Akt [...] Komornik Sądowy D. B. umorzył z urzędu postępowanie egzekucyjne z powodu bezskuteczności egzekucji. Z pism Komornika Sądowego wynika, że dokonano licznych zajęć wierzytelności z rachunków bankowych uzyskano informację, iż dłużnik nie posiada środków pieniężnych, które pozwoliłyby na zaspokojenie roszczeń wierzyciela. Wyjaśnił również, że brak jest jakichkolwiek wierzytelności podlegających zajęciu oraz że w jego kancelarii p-ko ww. dłużnikowi prowadzonych jest ponad 100 postpowań egzekucyjnych (w tym kilkadziesiąt spraw z wniosku sądu pracy), gdzie suma zadłużenia przekroczyła kwotę ponad 50 mln złotych. Podkreślił, że w przypadku ewentualnie skutecznej sprzedaży ruchomości bądź nieruchomości, wyegzekwowane kwoty przekazane zostaną na roszczenia pracownicze (w przypadku ruchomości), jak również na rzecz wierzycieli hipotecznych (dot. egzekucji z nieruchomości). Dlatego też, w ocenie komornika sądowego na chwilę obecną brak jest możliwości zaspokojenia roszczeń pozostałych wierzycieli. Zawiadomieniami z [...] października 2015 r. i [...] grudnia 2015 r. organ wszczął postępowanie wobec członków zarządu spółki, tj.: M. A. B., Z. K., A. J. G., S. O. i M. K.. Dyrektor WUP decyzją z [...] marca 2015 r. nr [...] zobowiązał M. K., S. O., A. J. G. i Z. K. do solidarnego zwrotu kwoty [...] zł wynikającej z zobowiązań spółki określonej decyzjami nr [...] i nr [...] oraz zobowiązał M. A. B. do solidarnego z pozostałymi członkami zarządu zwrotu kwoty [...] zł wynikającej z zobowiązań spółki określonej decyzją nr [...]. Ponadto umorzył postępowanie w zakresie odpowiedzialności M. A. B. w zakresie kwoty [...] zł wynikającej z decyzji [...] oraz w zakresie kwoty [...] zł wynikającej z decyzji nr [...]. W wyniku rozpoznania odwołań M. A. B., Z. K. oraz S. O. Minister Rozwoju decyzją z [...] lipca 2016 r. nr [...] uchylił ww. decyzję i przekazał sprawę organowi I instancji do ponownego rozpatrzenia. Organ odwoławczy uznał, że decyzja organu I instancji została wydana z istotnym naruszeniem przepisów postępowania tj. art. 10, art. 41 i art. 44 § 4 oraz art. 7 i art. 77 § 1 oraz art. 80 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U. z 2020 r. poz. 256 ze zm., dalej: kpa) poprzez błędne przyjęcie fikcji doręczenia zawiadomień o wszczęciu postępowania administracyjnego oraz kolejnych pism skierowanych do M. K., A. J. G. oraz Z. A. K. i tym samym pozbawienie ww. osób prawa do udziału w postępowaniu. Następnie w wyniku ponownego rozpoznania sprawy Dyrektora WUP decyzją z [...] grudnia 2016 r. zobowiązał: M. K., S. O., A. J. G., Z. K., do solidarnego zwrotu kwoty [...] zł wynikającej z zobowiązań spółki określonych w decyzji Dyrektora WUP z [...] maja 2014 r. nr [...] oraz decyzji Dyrektora WUP z [...] czerwca 2014 r. nr [...] oraz zobowiązał: M. A. B. do solidarnego zwrotu kwoty [...] zł wynikającej z zobowiązań spółki określonych w decyzji Dyrektora WUP z [...] maja 2014 r. nr [...]. Jednocześnie umorzył postępowanie w zakresie odpowiedzialności M. A. B. do solidarnego zwrotu kwoty [...] zł wynikającej z zobowiązań spółki określonych w decyzji Dyrektora WUP z [...] maja 2014 r. nr [...] i kwoty [...] zł wynikającej z zobowiązań spółki określonych w decyzji Dyrektora WUP z [...] czerwca 2014 r. nr [...]. W wyniku rozpoznania odwołań M. A. B., S. O., M. K., Z. K. (A. G. złożył odwołanie po terminie) Minister RiF decyzją z [...] października 2017 r. utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. Organ odwoławczy podkreślił, że decyzja dotyczy odpowiedzialności osób trzecich - członków zarządu - za zobowiązania [...] sp. z o.o. określone w decyzjach Dyrektora WUP nr [...] i [...]. Wyjaśnił, że odpowiedzialność osób trzecich jest akcesoryjna i tym samym osoba, na którą przenoszona jest odpowiedzialność podatkowa, nie może skutecznie kwestionować wcześniejszych ustaleń dokonanych przez organ podatkowy w toku postępowania podatkowego, zarówno co do podstawy opodatkowania, wysokości podatku, jak i prawdziwości materiałów dowodowych, na podstawie których ustalono zobowiązanie podatkowe. Zatem zarzuty dotyczące zasadności określenia kwot do zwrotu, wskazanych w decyzjach nr [...] i [...] nie mogą być brane pod uwagę podczas kontroli prawidłowości wydania decyzji o odpowiedzialności osób trzecich. Organ II instancji zauważył, że art. 116 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz.U. z 2020 r. poz. 1325 ze zm., dalej: op) zawiera zarówno przesłanki pozytywne orzeczenia o odpowiedzialności członka zarządu (które muszą być spełnione, aby wydanie decyzji w tym przedmiocie było możliwe) oraz przesłanki negatywne (które nie mogą zaistnieć, aby organ podatkowy mógł orzec o tej odpowiedzialności). Do przesłanek pozytywnych zaliczyć należy okoliczność, że dana osoba pełniła obowiązki członka zarządu w okresie, w którym nieprawidłowo wydatkowano środki oraz konieczność stwierdzenia bezskuteczności egzekucji prowadzonej do majątku spółki. Przesłankami negatywnymi są natomiast okoliczności, które może wykazać członek zarządu, a które potwierdzą podjęte przez niego działania zwalniające go z odpowiedzialności za zobowiązania spółki. Podkreślił, że na organie spoczywa obowiązek wykazania bezskuteczności egzekucji oraz pełnienia przez członka zarządu funkcji w czasie dokonania w sposób wadliwy wydatku dotyczącego projektu, natomiast wykazanie okoliczności wyłączających odpowiedzialność obciąża strony. Minister RiF odnosząc się do przesłanek pozytywnych podał, że egzekucja wobec beneficjenta okazała się bezskuteczna. Zauważył, że Komornik Sądowy przy Sądzie Rejonowym w S. D. B. pismem z [...] sierpnia 2015 r. zawiadomił, że postępowanie egzekucyjne okazało się bezskuteczne. W związku z dokonanymi licznymi zajęciami wierzytelności z rachunków bankowych uzyskano bowiem informację, iż wskazany dłużnik nie posiada środków pieniężnych na wskazanych rachunkach, które pozwoliłyby na zaspokojenie roszczeń wierzyciela. Brak również jakichkolwiek wierzytelności podlegających zajęciu. Poinformował także, że "w tutejszej kancelarii p-ko w/w dłużnikowi prowadzonych jest ponad 100 postępowań egzekucyjnych (w tym kilkadziesiąt spraw z wniosku sądu pracy), gdzie suma zadłużenia przekroczyła kwotę ponad [...] złotych. W przypadku ewentualnie skutecznej sprzedaży ruchomości bądź nieruchomości, wyegzekwowane kwoty przekazane zostaną na roszczenia pracownicze (w przypadku ruchomości), jak również na rzecz wierzycieli hipotecznych (dot. egzekucji z nieruchomości). Wobec powyższego na chwilę obecną brak jest możliwości zaspokojenia roszczeń pozostałych wierzycieli. Ostatecznie, dnia [...] września 2015 r. komornik sądowy wydał postanowienie o umorzeniu postępowania egzekucyjnego w sprawie [...] w związku z bezskuteczną egzekucją i nieściągalnością wierzytelności. Tym samym w ocenie organu odwoławczego zaistniała przesłanka bezskuteczności egzekucji. Odnośnie drugiej pozytywnej przesłanki Minister RiF stwierdził, że odpowiedzialności członków zarządu obejmuje zaległości z tytułu zobowiązań, których termin płatności upływał w czasie pełnienia przez nich obowiązków członka zarządu. Organ odwoławczy podkreślił, że dniem powstania obowiązku zwrotu tych środków nie jest dzień wydania decyzji deklaratoryjnej na podstawie art. 207 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 869 ze zm., dalej: ufp). W tym zakresie decydujące znaczenie ma zatem fakt, kto pełnił funkcję członka zarządu spółki w dniu, w którym środki podlegające zwrotowi na podstawie decyzji Dyrektora WUP nr [...] i [...] zostały nieprawidłowo wydatkowane. Organ ustalił, na podstawie akt rejestrowych, że M. K., S. O., A. G. oraz Z. K. pełnił funkcję członków zarządu od dnia powstania spółki do chwili obecnej. Wszystkie zatem ww. osoby powinny odpowiadać za zobowiązania spółki określone w decyzjach Dyrektora WUP nr [...] i [...]. Natomiast M. B. został powołany w skład zarządu spółki uchwałą Nadzwyczajnego Zgromadzenia Wspólników z [...] października 2010 r. Osoba ta pozostawał w składzie zarządu spółki do [...] października 2013 r., tj. do dnia podjęcia uchwały w sprawie jego odwołania. Minister RiF zauważył, że organ I instancji ustalił, iż zobowiązaniem podatkowym jest kwota podlegająca zwrotowi na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 2 ufp, wskazana w Zaleceniach pokontrolnych z [...] sierpnia 2012 r. (odebrane w dniu 12 września 2012 r.) oraz piśmie o sygn. [...] z [...] października 2013 r. (odebrane w dniu 12 listopada 2013 r.). Termin zapłaty zobowiązania upływał 14 dni od daty skutecznego dostarczenia wezwania do zapłaty. W odniesieniu do wezwania wynikającego z Zaleceń pokontrolnych termin ten upłynął w dniu 27 września 2012 r., natomiast w odniesieniu do wezwania wynikającego z pisma o sygn. [...] w dniu 26 listopada 2013 r. Organ odwoławczy zauważył, że organ I instancji uznał, iż M. B. odpowiada tylko za część zobowiązań spółki określonych w decyzji [...], tj. w zakresie kwoty [...] zł (termin płatności wynikający z zaleceń pokontrolnych to [...] września 2012 r.), a w zakresie kwoty [...] zł (termin płatności wynikający z pisma o sygn. [...] to [...] listopada 2013 r.) umorzył postępowanie. Z tych samych względów umorzył postępowanie w zakresie odpowiedzialności M. B. za zobowiązania spółki określone decyzją nr [...] (termin płatności wynikający z pisma o sygn. [...] to [...] listopada 2013 r.). Organ II instancji stanął jednak na stanowisku, że w czasie dokonywania wydatków zakwestionowanych decyzjami Dyrektora WUP nr [...] i [...], tj. w okresie od marca 2011 r. do lutego 2013 r. w skład zarządu spółki wchodzili: p. M. K., p. S. O., p. A. G., p. Z. K. oraz p. M. B.. W ocenie Ministra RiF wszyscy ww. członkowie zarządu spółki powinni odpowiadać solidarnie ze spółką za zobowiązania określone decyzjami Dyrektora WUP. Zobowiązanie spółki powstało bowiem w czasie, gdy byli członkami jej zarządu. Zobowiązanie do zwrotu środków nie powstaje po doręczeniu decyzji, tylko aktualizuje się już w momencie zaistnienia przesłanek z art. 207 ust. 1 ufp. Niezależnie zatem od faktu, że wspomniane przepisy o finansach publicznych wskazują termin zwrotu środków (14 dni od dnia doręczenia decyzji) należy przyjąć, że zaległość podatkowa (z powstaniem której wiąże się rozpoczęcie biegu terminu na wydanie decyzji w sprawie osób trzecich) ma miejsce już wcześniej - gdy wystąpiły nieprawidłowości skutkujące obowiązkiem zwrotu środków. W świetle powyższego, w opinii organu odwoławczego przesłanka do zwrotu środków aktualizuje się już w momencie naruszenia procedury, o której mowa w art. 207 ust. 1 pkt 2 ufp, a nie dopiero po upływie terminu wskazanego w wezwaniu do zapłaty albo w decyzji. Pomimo ustalenia odmiennego od organu I instancji zakresu odpowiedzialności członków zarządu beneficjenta za zobowiązania spółki określone w decyzjach nr [...] i [...], organ II instancji utrzymał zaskarżoną decyzję w mocy uznając, że nie może wydać decyzji na niekorzyść strony odwołującej się. Część stron złożyła skargi. Skarżący M. B. zarzucił zaskarżonej decyzji: I. naruszenie prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy: 1) art 116 op a contrario poprzez uznanie, że osoba, na którą przenoszona jest odpowiedzialność podatkowa nie może skutecznie kwestionować wcześniejszych ustaleń organu, na podstawie których ustalono zobowiązanie podatkowe, a jedynie może wykazywać przesłanki z art. 116 op, podczas gdy skarżący nie miał wpływu na treść wcześniejszych decyzji podatkowych, toczące się postępowanie w sprawie i prawidłowe złożenie środków odwoławczych, gdyż w 2014 r. (tj. w dacie wydania decyzji) nie był członkiem zarządu spółki, co w konsekwencji prowadzi do naruszenia art. 2, art. 45 i art. 78 Konstytucji RP; 2) art 116 § 1 op w sytuacji, gdy skarżący wykazał, że w czasie gdy sprawował funkcję członka zarządu, jak też w czasie od marca 2011 r. do kwietnia 2012 r. nie istniały podstawy do zgłoszenia upadłości, a tym samym skarżący bez swojej winy prawidłowo nie zgłosił takiego wniosku - co przejawia się w szczególności w tym, że wszelkie kwoty przekazane spółce zostały prawidłowo wykorzystane lub zwrócone, co zostało zbadane już przez organ I instancji; 3) art. 207 ust. 1 pkt 1 ufp przez jego błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że: 1) wykorzystanie niezgodne z przeznaczeniem środków przeznaczonych na realizację programów finansowych jest tożsame z "błędnym przeznaczeniem tych środków a następnie ich zwrotem" (przed wydaniem decyzji organu, czy też nawet przed wezwaniem wynikającym z zaleceń pokontrolnych), 2) słowo zwrot użyte in fine wspomnianego przepisu dotyczy zwrotu na dedykowane konto, z którego wydatkowane są środki, podczas gdy zwrot powinien być dokonany na rzecz instytucji zarządzającej, w konsekwencji czego nie ma podstaw do zaktualizowania się w realiach niniejszej sprawy normy art. 207 ust. 1 pkt 1 odnośnie odsetek; 4) art. 207 ust 1 pkt 1 oraz art. 207 ust. 1 pkt 2 ufp polegające na jego błędnym zastosowaniu, w sytuacji gdy środki przeznaczone na realizację programu nie zostały wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem, ponieważ kwotowo wszystkie środki zostały przeznaczone na wskazane w umowie cele, a pozostałe po realizacji programu kwoty zostały prawidłowo zwrócone; 5) art. 207 ust. 1 pkt 1 ufp przez jego błędne zastosowanie polegające na żądaniu zwrotu wyłącznie odsetek od pobranych kwot, podczas gdy z treści wspomnianego przepisu wynika, że można żądać wyłącznie środków wykorzystanych niezgodnie z przeznaczeniem wraz z odsetkami i przepis ten nie daje możliwości żądania samych odsetek, już po faktycznym zwrocie kwoty głównej; 6) art. 116 § 2 op w sytuacji w której zobowiązanie podatkowe powstało w terminie, gdy skarżący nie był już członkiem zarządu spółki. II. naruszenie przepisów postępowania, mogące mieć istotny wpływ na wynik sprawy tj. art 77 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U. z 2020 r. poz. 256 ze zm., dalej: kpa) w zw. z art. 80 kpa poprzez brak rzetelnego i całkowitego zgromadzenia materiału dowodowego oraz brak kompleksowej oceny materiału dowodowego polegający na braku zbadania i nieuwzględnieniu faktycznego wpływu skarżącego na wypłaty środków oraz okresu, w którym wykonywał swoje obowiązki, całkowitym braku zbadania zgłaszanych przez skarżącego przesłanek negatywnych zwalniających członka zarządu z odpowiedzialności za zobowiązania spółki z art. 116 § 1 op i poprzestaniu wyłącznie na opisaniu podstawy prawnej tego przepisu, braku zbadania przez organ II instancji okoliczności związanych z wykorzystaniem przez spółkę środków i prawidłowego zwrotu środków. Wobec powyższego, skarżący wniósł o uchylenie decyzji organów obydwu instancji. Skarżący Z. K. i M. K. przedmiotowej decyzji zarzucili: 1) brak podstaw faktycznych i prawnych do jej wydania, 2) naruszenie przepisów postępowania mającego wpływ na treść wydanej decyzji (art. 15 oraz 16 § 1 kpa) poprzez nierozpoznanie merytoryczne treści zarzutów od decyzji I instancji; 3) naruszenie przepisów art. 1 kpa oraz art. 2 § 4 op poprzez rozstrzygnięcie sprawy na drodze postępowania administracyjnego w sytuacji braku podstaw do jego wszczęcia; 4) naruszenie art. 207 ust. 1 pkt 2 ufp polegające na jego niewłaściwym zastosowaniu i uznaniu, że środki na realizację programów finansowanych z udziałem środków publicznych zostały wykorzystane z naruszeniem procedur; 5) naruszenie art. 207 ust. 9 ufp polegające na niewłaściwym zastosowaniu tego przepisu i uznaniu, że w przedmiotowej sprawie istnieją podstawy do wydania decyzji ustalającej obowiązek zwrotu środków, 6) naruszenie przepisów prawa materialnego tj. art 116 op poprzez przyjęcie podstaw odpowiedzialności skarżących, w sytuacji niewykazania przez organ administracji bezskuteczności egzekucji skierowanej do całości majątku spółki, w której skarżący pełnili funkcję członka zarządu. W związku z powyższym skarżący wnieśli o uchylenie decyzji organów obydwu instancji i umorzenie postępowania w sprawie obowiązku zwrotu środków określonych w decyzji, ewentualnie o przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania organowi II instancji. W odpowiedzi na skargę Minister RiF wniósł o jej oddalenie. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje: Z uwagi na objecie Warszawy strefą czerwoną z tytułu panującej pandemii i wydanie zarządzeń przez Prezesa NSA nr [...] z dnia [...] października 2020 r. i Prezesa WSA z dnia [...] października 20 r. nr 21 o odwołaniu rozpraw i kontynuowaniu działalności orzeczniczej w trybie posiedzeń niejawnych, sprawę przekazano do rozpoznania w trybie niejawnym na podstawie art. 15 zzs4 ust. 3 ustawy z 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz. U. 2020 r., poz. 374). Przepis ten stanowi, że przewodniczący może zarządzić przeprowadzenie posiedzenia niejawnego, jeżeli uzna rozpoznanie sprawy za konieczne, a przeprowadzenie wymaganej przez ustawę rozprawy mogłoby wywołać nadmierne zagrożenie dla zdrowia osób w niej uczestniczących i nie można przeprowadzić jej na odległość z jednoczesnym bezpośrednim przekazem obrazu i dźwięku. Na posiedzeniu niejawnym w tych sprawach sąd orzeka w składzie trzech sędziów. Skarga okazała się zasadna. Uprawnienia wojewódzkich sądów administracyjnych, określone przepisami m.in. art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2167 ze zm.) oraz art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2019 r. poz. 2325 ze zm. dalej: ppsa), sprowadzają się do kontroli działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, tj. kontroli zgodności zaskarżonego aktu z przepisami postępowania administracyjnego, a także prawidłowości zastosowania i wykładni norm prawa materialnego. Aby wyeliminować z obrotu prawnego akt wydany przez organ administracyjny konieczne jest stwierdzenie, że doszło w nim do naruszenia bądź przepisu prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, bądź przepisu postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie, albo też przepisu prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania (art. 145 § 1 pkt 1 lit. a-c ppsa). Uwzględnienie skargi następuje również w przypadku stwierdzenia, że zaskarżony akt jest dotknięty jedną z wad wymienionych w art. 156 kpa lub w innych przepisach, np. w art. 247 § 1 op (art. 145 § 1 pkt 2 ppsa). Badając niniejszą sprawę w ramach powyższych przepisów i w oparciu o akta sprawy, zgodnie z art. 133 § 1 ppsa, sąd dopatrzył się naruszeń przepisów postępowania mogących mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Jednakże w pierwszej kolejności należy zauważyć postanowieniem z 3 listopada 2020 r. sąd na podstawie art. 111 § 2 ppsa postanowił połączyć do wspólnego rozpoznania i rozstrzygnięcia sprawy o sygn. akt V SA/Wa 2188/17, V SA/Wa 2189/17 i V SA/Wa 2190/17 oraz prowadzić je dalej pod wspólną sygnaturą akt V SA/Wa 2188/17. W tym miejscu także sąd wyjaśnia, że przy orzekaniu nie uwzględnił uzupełnienia skargi oraz dodatkowych dokumentów przesłanych przez Z. K. i pełnomocnika skarżących adw. Ł. S., gdyż pisma procesowe wraz z załącznikami wpłynęły już po wydaniu wyroku. W wypadku, gdy strony uznają, że wskazane dowody są istotne dla sprawy, to w związku z uchyleniem decyzji organu II instancji winni te dokumenty złożyć do organu odwoławczego w celu ich oceny. Przedmiotem kontroli sądu w niniejszym postępowaniu jest decyzja w przedmiocie orzeczenia o odpowiedzialności skarżących, jako członków zarządu [...] sp. z o.o w S., za zaległości spółki w powstałe z tytułu zobowiązań związanych z niewłaściwym wykorzystaniem dofinansowania ze środków unijnych. Na wstępie należy zauważyć, że Minister RiF prawidłowo wyjaśnił, że sprawa dotyczy odpowiedzialności osób trzecich - członków zarządu - za zobowiązania [...] sp. z o.o. określone w decyzjach Dyrektora WUP K. nr [...] i [...] i że odpowiedzialność osób trzecich ma charakter subsydiarny wobec odpowiedzialności samej spółki. Zatem odpowiedzialność członków zarządu nie może istnieć w przypadku braku odpowiedzialności spółki. W sprawie nie ulega wątpliwości, że w obiegu prawnym funkcjonują ostateczne decyzje Dyrektora WUP nr [...] i [...] i skoro odpowiedzialność osób trzecich jest akcesoryjna, to osoba, na którą przenoszona jest odpowiedzialność podatkowa, nie może skutecznie kwestionować wcześniejszych ustaleń dokonanych przez organ podatkowy w toku postępowania podatkowego, zarówno co do podstawy opodatkowania, wysokości podatku, jak i prawdziwości materiałów dowodowych, na podstawie których ustalono zobowiązanie podatkowe. Innymi słowy w postępowaniu dotyczącym przenoszenia odpowiedzialności nie dokonuje kontroli się rozstrzygnięć merytorycznych stanowiących podstawę odpowiedzialności samej spółki. Tym samym wszystkie zarzuty skarżących dotyczące zasadności określenia kwot do zwrotu, wskazanych w decyzjach Dyrektora WUP nr [...] i [...] wymykają się z pod kontroli sądu w tym postępowaniu. Beneficjentowi pomocy (spółce) przysługiwały środki zaskarżenia, z których podmiot ten mógł skorzystać i dopóki w obiegu prawnym istnieją akty określające zobowiązania samej spółki, to przyjmuje się ze względu na zasadę trwałości decyzji, że decyzje określające te zobowiązania są prawidłowe i a należności wymagalne. Podnoszone zarzuty skarżących wskazujące, że sprawa dotycząca zwrotu dofinansowania przez spółkę należy do spraw cywilnych a nie administracyjnych nie mogła być w sprawie przedmiotem kontroli ze względu na zasadę trwałość decyzji. Na marginesie sąd zupełnie nie podziela prezentowanego przez skarżących stanowiska wskazującego, że zwrot dofinansowania nie jest sprawą administracyjną. Umowa o dofinansowanie ma charakter mieszany, gdyż z jednej strony bezsporne jest, że jest umową cywilnoprawną, ale w części dotyczącej odzyskiwania (zwrotu) dofinansowania ustawodawca przewidział obowiązek wydania decyzji administracyjnej i kompetencje dla sądu administracyjnego do rozstrzygania w tym zakresie. Sąd podkreśla przy tym, że dofinansowanie odbywa się środkami publicznymi, przy czym fakt zawarcia w tym przedmiocie umowy nie oznacza, że wszelkie stosunki pomiędzy stronami umowy będą regulowane przez przepisy prawa prywatnego. Przekazane środki nie tracą bowiem swego publicznoprawnego charakteru. Dlatego też podstawa prawna wydanych wobec spółki decyzji znajduje się w ustawie o finansach publicznych (art. 207, art. 60 pkt 6 oraz art. 61 ufp). Przechodząc do dalszej analizy sprawy należy zauważyć, że w myśl art. 60 pkt 6 ufp środkami finansowymi stanowiącymi niepodatkowe należności budżetowe o charakterze publiczno-prawnym są środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich oraz inne należności związane z realizacją projektów finansowanych z udziałem tych środków, a także odsetki od tych środków i od tych należności. Zgodnie z art. 67 ust. 1 ufp, do spraw dotyczących należności, o których mowa w art. 60, nieuregulowanych niniejszą ustawą stosuje się przepisy ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego i odpowiednio przepisy działu III ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa. Zgodnie z art. 107 § 1 op, w przypadkach i w zakresie przewidzianych w niniejszym rozdziale (15 "Odpowiedzialność podatkowa osób trzecich") za zaległości podatkowe podatnika odpowiadają całym swoim majątkiem solidarnie z podatnikiem również osoby trzecie. Z § 2 pkt 2 i pkt 4 tego artykułu wynika zaś, że o ile dalsze przepisy wskazanego rozdziału nie stanowią inaczej, osoby trzecie odpowiadają również za odsetki za zwłokę od zaległości podatkowych (pkt 2) oraz koszty postępowania egzekucyjnego (pkt 4). Podstawą materialnoprawną zaskarżonej decyzji jest art. 116 § 1 op. Zgodnie z art. 116 § 1 op (w stanie prawnym obowiązującym w sprawie), za zaległości podatkowe spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w organizacji, spółki akcyjnej lub spółki akcyjnej w organizacji odpowiadają solidarnie całym swoim majątkiem członkowie jej zarządu, jeżeli egzekucja z majątku spółki okazała się w całości lub w części bezskuteczna, a członek zarządu: 1) nie wykazał, że: a) we właściwym czasie zgłoszono wniosek o ogłoszenie upadłości lub wszczęto postępowanie zapobiegające ogłoszeniu upadłości (postępowanie układowe) albo b) niezgłoszenie wniosku o ogłoszenie upadłości lub niewszczęcie postępowania zapobiegającego ogłoszeniu upadłości (postępowania układowego) nastąpiło bez jego winy, 2) nie wskazuje mienia spółki, z którego egzekucja umożliwi zaspokojenie zaległości podatkowych spółki w znacznej części. Przepis art. 116 § 2 i § 4 op stanowi, że odpowiedzialność członków zarządu, określona w § 1, obejmuje zaległości podatkowe z tytułu zobowiązań, których termin płatności upływał w czasie pełnienia przez nich obowiązków członka zarządu, oraz zaległości wymienione w art. 52 powstałe w czasie pełnienia obowiązków członka zarządu. Przepisy § 1 – 3 stosuje się również do byłego członka zarządu (...). W świetle art. 118 § 1 op nie można wydać decyzji o odpowiedzialności podatkowej osoby trzeciej, jeżeli od końca roku kalendarzowego, w którym powstała zaległość podatkowa, upłynęło 5 lat. Przepis art. 116 op statuuje zatem cztery przesłanki orzeczenia o odpowiedzialności członka zarządu stowarzyszenia, którymi kolejno są: 1) bezskuteczność, w całości lub w części, egzekucji z majątku stowarzyszenia; 2) wykazanie, że zaległości wynikają ze zobowiązań, których termin płatności upłynął w czasie pełnienia obowiązków członka zarządu; 3) niewykazanie przez członka zarządu, że złożono we właściwym czasie wniosek o ogłoszenie upadłości lub wszczęto postępowanie układowe albo wykazanie braku winy w niepodjęciu działań w tym kierunku; 4) niewskazanie przez członka zarządu mienia stowarzyszenia umożliwiającego zaspokojenie znacznej części zaległości podatkowych. Zaznaczyć przy tym należy, że niewątpliwie konstrukcja art. 116 op wskazuje, że przesłanki odpowiedzialności członków zarządu podzielić można na pozytywne i negatywne, zwane także egzoneracyjnymi. Pozytywne przesłanki, to takie, których spełnienie rodzi odpowiedzialność członka zarządu. Natomiast przesłankami negatywnymi (egzoneracyjnymi) są okoliczności, których brak zaistnienia, w powiązaniu ze spełnieniem przesłanek pozytywnych stanowi podstawę wydania decyzji orzekającej o odpowiedzialności członka zarządu. Zdaniem sądu, art. 116 § 1 op pozwala na precyzyjne określenie rozkładu ciężaru dowodu w odniesieniu do wymienionych wyżej w pkt 1-4 przesłanek orzeczenia o odpowiedzialności członka zarządu spółki. Wobec brzmienia analizowanego przepisu, nie ulega wątpliwości, że wykazanie istnienia przesłanek o charakterze egzoneracyjnym spoczywa na członku zarządu. Przesłanki te, zgodnie z art. 116 § 1 pkt 1 lit. a i b oraz pkt 2 op, ograniczają się wyłącznie do wykazania, że we właściwym czasie zgłoszono wniosek o ogłoszenie upadłości lub wszczęto postępowanie zapobiegające ogłoszeniu upadłości (postępowanie układowe) albo, że niezgłoszenie wniosku o ogłoszenie upadłości lub niewszczęcie postępowania zapobiegającego ogłoszeniu upadłości (postępowania układowego) nastąpiło bez jego winy, bądź też do wskazania mienia spółki, z którego egzekucja umożliwi zaspokojenie jego zaległości podatkowych w znacznej części. Jakkolwiek w postępowaniu w przedmiocie odpowiedzialności podatkowej ciężar dowodu w zakresie wykazania przesłanek egzoneracyjnych spoczywa na członku zarządu, nie zwalnia to jednak organu podatkowego z obowiązku zebrania pełnego materiału dowodowego sprawy, tyle tylko, że strona powinna przedstawić źródła lub wskazać środki dowodowe na potwierdzenie powoływanych przez nią przesłanek wyłączających jej odpowiedzialność. W sytuacji wskazania przez stronę na którąkolwiek z przesłanek zwalniających od odpowiedzialności, organ prowadzący postępowanie nie może w dalszym ciągu powoływać się na to, iż ciężar dowodu tych okoliczności spoczywa wyłącznie na stronie, lecz jest zobowiązany do zbadania i wyjaśnienia tych kwestii stosownie do art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 kpa. Znajduje to uzasadnienie w tym, że wprawdzie inicjatywa w zakresie dowodzenia zaistnienia negatywnych przesłanek odpowiedzialności leży po stronie podmiotu, który potencjalnie może być uznany za osobę trzecią, nie może to usprawiedliwiać zupełnej bierności organu podatkowego w tym zakresie (por. wyroki: WSA w Gliwicach z 3 grudnia 2007 r. sygn. akt I SA/Gl 708/07, Lex nr 326665, oraz WSA w Poznaniu z 1 października 2008 r. sygn. akt I SA/Po 421/08, LEX nr 446945). W sprawie organ odwoławczy w zaskarżonej decyzji nie przedstawił żadnych ustaleń oraz argumentacji odnoszącej się do przesłanek egzoneracyjnych. Powyższy brak ustaleń w tym zakresie doprowadził do konieczności uchylenia zaskarżonej decyzji, gdyż decyzja wobec braku ustaleń i ich przedstawienia w zaskarżonej decyzji nie poddaje się w tym zakresie jakiejkolwiek kontroli, a sąd w tym zakresie nie może zastępować organu administracji. Sąd bowiem nie jest kolejną instancją odwoławczą, a jedynie sprawuje kontrolę wydanych rozstrzygnięć. Jednakże zanim sąd w sposób szczegółowy przedstawi argumentację wskazującą na konieczność uchylenia decyzji na mocy art. 145 § 1 pkt 1 lit. c ppsa, to w pierwszej kolejności wskaże, że ustalenia organu i argumentacja odnosząca się do przesłanek pozytywnych jest prawidłowa. Pojęcie "bezskuteczności egzekucji" nie zostało zdefiniowane w Ordynacji podatkowej, ani też w żadnej innej ustawie. Termin, który nie ma legalnej definicji należy więc interpretować zgodnie z zasadami wykładni językowej, potocznego rozumienia tego określenia. W języku potocznym pod pojęciem "bezskuteczności" rozumie się nie przynoszenie (brak) pożądanych rezultatów, daremność, bezowocność (por. Słownik języka polskiego. PWN. Wyd. VII, pod red. M. Szymczaka, Warszawa 1992, s. 150). W piśmiennictwie zwraca się uwagę, że pod pojęciem "bezskutecznej egzekucji" należy rozumieć sytuację, w której nie ma jakichkolwiek wątpliwości, że nie zachodzi żadna możliwość zaspokojenia egzekwowanej wierzytelności z jakiejkolwiek części majątku spółki (por. S. Marciniak: Odpowiedzialność członków zarządu za zaległości podatkowe spółek kapitałowych (art. 116 op), Przegląd Pod. z 2009 r. nr 12 s. 1). W uchwale z dnia 8 grudnia 2008 r. (sygn. akt II FPS 6/08) Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że stwierdzenie przez organ podatkowy bezskuteczności egzekucji, o której mowa w art. 116 § 1 op, powinno być dokonane po przeprowadzeniu postępowania egzekucyjnego. Stwierdzenie bezskuteczności egzekucji ustala się na podstawie każdego prawnie dopuszczalnego dowodu. Powyższe rozważania prowadzą do konstatacji, że stwierdzenie istnienia przesłanki "bezskuteczności egzekucji" może nastąpić dopiero po wszczęciu postępowania egzekucyjnego, obejmującego zaległości podatkowe podatnika (spółki), którymi organ podatkowy zamierza obciążyć członka zarządu. Postępowanie egzekucyjne winno być prowadzone w stosunku do całego majątku dłużnika (spółki), jej wszystkich aktywów, przy czym nie musi dojść do formalnego zakończenia postępowania egzekucyjnego, wystarczy, że organ - na podstawie zebranych w jego toku dowodów - wykaże, że kontynuowanie egzekucji nie może przynieść żadnych pozytywnych rezultatów. W ocenie sądu, organy, na datę wydania decyzji, wykazały bezskuteczność prowadzonej wobec spółki egzekucji. Bezsporne jest, że wobec spółki była prowadzona egzekucja, która nie doprowadziła do zaspokojenia należności publicznoprawnych wynikających z decyzji Dyrektora WUP nr [...] i [...]. Na przedmiotowe zaległości wystawiono tytuły wykonawcze, a w wyniku przeprowadzonej na ich podstawie egzekucji nie wyegzekwowano żadnych kwot. Z czynności podejmowanych przez Komornika Sądowego przy Sądzie Rejonowym w S. wynika, że postępowanie egzekucyjne okazało się bezskuteczne. W związku z dokonanymi licznymi zajęciami wierzytelności z rachunków bankowych uzyskano bowiem informację, że wskazany dłużnik nie posiada środków pieniężnych na wskazanych rachunkach, które pozwoliłyby na zaspokojenie roszczeń wierzyciela. Brak również jakichkolwiek wierzytelności podlegających zajęciu. Poinformował także, że cyt. "w tutejszej kancelarii p-ko w/w dłużnikowi prowadzonych jest ponad 100 postępowań egzekucyjnych (w tym kilkadziesiąt spraw z wniosku sądu pracy), gdzie suma zadłużenia przekroczyła kwotę ponad [...] złotych. W przypadku ewentualnie skutecznej sprzedaży ruchomości bądź nieruchomości, wyegzekwowane kwoty przekazane zostaną na roszczenia pracownicze (w przypadku ruchomości), jak również na rzecz wierzycieli hipotecznych (dot. egzekucji z nieruchomości). Wobec powyższego na chwilę obecną brak jest możliwości zaspokojenia roszczeń pozostałych wierzycieli". Ostatecznie, dnia [...] września 2015 r. komornik sądowy, w związku z bezskuteczną egzekucją i nieściągalnością wierzytelności wydał postanowienie o umorzeniu postępowania egzekucyjnego w sprawie [...]. Wbrew twierdzeniom skarżących (K. i K.) wniosek o wszczęcie i prowadzenie postępowania egzekucyjnego obejmował cały majątek spółki (patrz wnioski z [...] września 2014 r. – karta 6, z [...] lutego 2015 r. – karta 25 akt adm.) i komornik sądowy umorzył postępowanie egzekucyjne na podstawie art. 824 § 1 pkt 3 kpc, który stanowi, że postępowanie umarza się w całości lub części z urzędu jeżeli jest oczywiste, że z egzekucji nie uzyska się sumy wyższej od kosztów egzekucyjnych. Powyższe ewidentnie świadczy o spełnieniu przesłanki pozytywnej dotyczącej bezskuteczności egzekucji. Co więcej sami skarżący w toku postępowania administracyjnego nie wskazali żadnych składników majątkowych, z których możliwe byłoby zaspokojenie zobowiązań spółki. Sąd wyjaśnia również, że kontroluje decyzję na dzień jej wydania, a więc orzeka w szczególności na podstawie dokumentów zgromadzonych w postępowaniu administracyjnym i jeżeli skarżący posiadali określoną wiedzę np. dotyczącą braku prowadzenia egzekucji z określonych znanych stronom składników majątkowych, to winni to wykazać. W sprawie takich dokumentów do dnia wydania decyzji ostatecznej nie złożyli. Przechodząc do drugiej przesłanki pozytywnej odpowiedzialności członków zarządu, o której mowa w art. 116 § 2 op należy całkowicie zgodzić się z Ministrem RiF, że obejmuje ona zaległości z tytułu zobowiązań, których termin płatności upływał w czasie pełnienia przez nich obowiązków członka zarządu. Prawidłowo organ odwoławczy przyjął, że dniem powstania obowiązku zwrotu tych środków nie jest dzień wydania decyzji na podstawie art. 207 ufp. Decyzja ta jest bowiem decyzją deklaratoryjną i określa kwotę do zwrotu, która wynika ze zdarzeń wcześniejszych, stanowiących przesłankę do zwrotu na podstawie art. 207 ust. 1 ufp, tj.: wykorzystanie środków niezgodnie z przeznaczeniem, wykorzystanie środków z naruszeniem procedur, pobranie środków nienależnie lub w nadmiernej wysokości. W tym zakresie decydujące znaczenie ma zatem fakt, kto pełnił funkcję członka zarządu spółki w dniu, w którym środki podlegające zwrotowi na podstawie decyzji Dyrektora WUP nr [...] i [...] zostały nieprawidłowo wydatkowane. Słusznie zatem, w ocenie sądu, organ wiązał termin z wystąpieniem nieprawidłowości, o której mowa w art. 1 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE, EURATOM) nr [...] z dnia 18 grudnia 1995 r. w sprawie ochrony interesów finansowych Wspólnot Europejskich (Dz.U.UE.L z 1995 r., nr 312, s.1), a nie z wydaniem ostatecznej decyzji potwierdzającej zaistnienie nieprawidłowości. Decyzje bowiem w sprawie zwrotu środków mają charakter decyzji deklaratoryjnych nie konstytutywnych. Decyzje te bowiem nie tworzą zobowiązań, tylko potwierdzają ich istnienie. Strona dopuszczając się określonych nieprawidłowości zawsze musi liczyć się ze zwrotem środków wraz z odsetkami. Zwrotu takich środków może dokonać dobrowolnie, bez konieczności wydawania w tej sprawie decyzji, a więc dochodzone środki są wymagalne. Co także istotne potwierdzeniem powyższego jest treść art. 116 § 2 op stosowana odpowiednio, która stanowi, że odpowiedzialność członków zarządu obejmuje zaległości podatkowe z tytułu zobowiązań, których termin płatności upływał w czasie pełnienia przez nich obowiązków członka zarządu, oraz zaległości wymienione w art. 52 powstałe w czasie pełnienia obowiązków członka zarządu. Dodatkowo zwrócić należy uwagę na fakt, że podejście prezentowane przez organ I instancji mogłoby spowodować, jak zasadnie zauważył organ odwoławczy, że kto inny byłby w czasie dopuszczenia się nieprawidłowości członkiem zarządu (a więc podmiotem odpowiedzialnym za sprawy spółki w tym czasie), a kto inny byłby zobowiązany do złożenia wniosku o upadłość. Dlatego też sąd stoi na stanowisku, że termin powstania dochodzonej należności należy wiązać z nieprawidłowościami. Podkreślenia wymaga, że zgodnie przyjmuje się zarówno w doktrynie jak i orzecznictwie sądów administracyjnych, iż uregulowana w art. 116 § 1 i § 2 op odpowiedzialność członka zarządu uzależniona jest od kryterium formalnego, jakim jest pełnienie funkcji członka zarządu. Ordynacja podatkowa nie uzależnia pełnienia tej funkcji od zakresu faktycznie wykonywanych czynności. Gdyby celem ustawodawcy we wskazanym unormowaniu było wskazywanie na ponoszenie odpowiedzialności przez członka zarządu jedynie faktycznie wykonującego swoje obowiązki w danej spółce, nie użyłby określenia "w czasie pełnienia przez nich obowiązków członka zarządu", lecz zwrotów na przykład: "w czasie faktycznego wykonywania", czy "w czasie wykonywania" obowiązków członka zarządu. Dowodzi tego również wykładnia wewnętrzna systemowa omawianego aktu prawnego. W przypadku bowiem, gdy ustawodawca za celowe uznaje wprowadzenie przesłanek o charakterze faktycznym, warunkującym odpowiedzialność danego podmiotu wówczas jednoznacznie to określa (np. odpowiedzialność członka rodziny z art. 111 op). Tym samym zarzuty p. B. wskazujące, że organy obu instancji nie odniosły się do jego sytuacji w spółce oraz roli jaką pełnił są w powyższym kontekście niezasadne. Co więcej zgodnie z art. 201 § 1 ustawy z dnia 15 września 2000 r. Kodeks spółek handlowych (Dz.U. z 2019 r. poz. 505 ze zm., dalej: ksh) zarząd prowadzi sprawy spółki i reprezentuje spółkę. Z kolei w myśl art. 204 § 1 ksh prawo członka zarządu do prowadzenia spraw spółki i jej reprezentowania dotyczy wszystkich czynności sądowych i pozasądowych spółki. Prawa członka zarządu do reprezentowania spółki nie można ograniczyć ze skutkiem prawnym wobec osób trzecich (art. 204 § 2 ksh). Tym samym członek zarządu w żaden sposób nie może zasłaniać się swoim zakresem obowiązków. Zakres obowiązków ma charakter wewnętrzny a nie zewnętrzny. W związku z powyższym niezasadnie M. B. wskazuje, że nie może on odpowiadać za odsetki od nieuprawnionych przepływów finansowych na rachunku bankowym projektu. W ocenie sądu skoro te czynności (nieuprawnione przepływy na rachunku bankowym projektu) miały miejsce, w okresie gdy M. B. był członkiem zarządu, a więc w okresie gdy powstała nieprawidłowość, to ponosi on za tę nieprawidłowość odpowiedzialność. Prawidłowo organy ustaliły, na podstawie akt rejestrowych, że M. K., S. O. oraz A. G. pełnili funkcję wiceprezesów zarządu spółki od początku jej powstania, tj. od dnia [...] lutego 2004 r. Od daty jej powstania funkcję prezesa zarządu pełnił Z. K.. Osoby wymienione wyżej pełnią wskazane funkcje we władzach spółki do chwili obecnej. Natomiast M. B. został powołany w skład zarządu spółki uchwałą Nadzwyczajnego Zgromadzenia Wspólników z [...] października 2010 r. i pozostawał w składzie zarządu Spółki do [...] października 2013 r., tj. do dnia podjęcia uchwały w sprawie jego odwołania. Tym samym prawidłowo organ II instancji stwierdzi, że ww. osoby powinny odpowiadać za zobowiązania spółki określone w decyzjach Dyrektora WUP nr [...] i [...] . Zasadnie w powyższym kontekście organ odwoławczy zakwestionował stanowisko organu I instancji wskazujące, że M. B. nie powinien odpowiadać za część zobowiązań spółki określonych w decyzji [...] i nr [...]. Dokonana przez Ministra RiF analiza decyzji nr [...] i [...] wykazała, że należności dotyczą miesięcy: marzec, maj, lipiec, sierpień, wrzesień i październik 2011 r. oraz stycznia i kwietnia 2012 r. oraz luty 2013 r. W okresie tym w skład zarządu spółki wchodzili: M. K., S. O., A. G., Z. K. oraz M. B.. Dlatego też prawidłowo organ II instancji wszyscy ww. członkowie zarządu spółki powinni odpowiadać solidarnie ze spółką za zobowiązania określone decyzjami Dyrektora WUP nr [...] i [...]. Zobowiązanie spółki powstało bowiem w czasie, gdy byli członkami jej zarządu. Nie ma natomiast znaczenia fakt, że przepisy o finansach publicznych wskazują termin zwrotu środków (14 dni od dnia doręczenia decyzji), gdyż zaległość podatkowa (z powstaniem której wiąże się rozpoczęcie biegu terminu na wydanie decyzji w sprawie osób trzecich) miała miejsce już wcześniej - gdy wystąpiły nieprawidłowości skutkujące obowiązkiem zwrotu środków. Słusznie Minister RiF wyjaśnił, że przesłanka do zwrotu środków aktualizuje się już w momencie naruszenia procedury, o której mowa w art. 207 ust. 1 pkt 2 ufp, a nie dopiero po upływie terminu wskazanego w wezwaniu do zapłaty albo w decyzji. Powyższe ustalenia ze względu na zasadę reformationis in peius (art. 139 kpa) nie mogły jak prawidłowo także wyjaśnił organ II instancji spowodować uchylenia decyzji organu I instancji. Przechodząc natomiast do powodów uchylenia decyzji organu II instancji, to sąd wskazuje, że organ nie zawarł w swojej decyzji jakiegokolwiek stanowiska w zakresie przesłanek negatywnych. Ciężar dowodu przerzucony na członków zarządu nie zwalniał organu od zajęcia stanowiska w tym zakresie. Organ odwoławczy w swojej decyzji dokonał jedynie częściowej analizy art. 116 op, a więc ograniczył się jedynie do wykazania przesłanek pozytywnych i pominął przesłanki negatywne. Takie procedowanie jest zupełnie nieprawidłowe, gdyż pomija pełną treść art. 116 op. W ocenie sądu organ II instancji winien dokonać ustaleń i jej przedstawić w swojej decyzji w odniesieniu do przesłanek negatywnych. Innymi słowy organ winien wskazać, że w sprawie przesłanki negatywne nie zaistniały. To, że ciężar dowodu spoczywa na skarżących nie zwalniało organu z dokonania własnych ustaleń w zakresie przesłanek negatywnych. Skarżący natomiast chcąc uwolnić się od odpowiedzialności mogą przedstawiać dowody świadczące o zaistnieniu przesłanek negatywnych. Podkreślenia wymaga, że Minister RiF w sposób jednoznaczny winien wskazać datę, którą przyjął za datę do której członkowie zarządu winni złożyć wniosek o upadłość spółki. Powyższe tym bardziej jest zasadne, że M. B. był członkiem zarządu tylko w okresie od 2010 do 2013 roku i wskazywał, że w tym okresie sytuacja finansowa spółki była dobra. Rolą organu było wykazanie zaistnienia jednej z przesłanek ogłoszenia upadłości. Zgodnie z art. 11 ust. 1 ustawy z dnia 28 lutego 2003 r. Prawo upadłościowe i naprawcze (tj. Dz.U. z 2020 r. poz. 1228 ze zm.) w brzmieniu na prowadzenia postępowania w sprawie dłużnika uważa się za niewypłacalnego, jeżeli nie wykonuje swoich wymagalnych zobowiązań pieniężnych. Natomiast ust. 2 tego przepisu wskazuje na drugą podstawę ogłoszenia upadłości a mianowicie, dłużnika będącego osobą prawną albo jednostką organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, której odrębna ustawa przyznaje zdolność prawną, uważa się za niewypłacalnego także wtedy, gdy jego zobowiązania przekroczą wartość jego majątku, nawet wówczas, gdy na bieżąco te zobowiązania wykonuje. Innymi słowy organ odwoławczy winien wskazać, którą z podstaw prawnych przyjął jako właściwą do ogłoszenia upadłości oraz datę w jakiej członkowie zarządu winni zgłosić wniosek o upadłość. Zgodnie bowiem z art. 21 ust. 1 Prawa upadłościowego i naprawczego dłużnik jest obowiązany, nie później niż w terminie dwóch tygodni od dnia, w którym wystąpiła podstawa do ogłoszenia upadłości, zgłosić w sądzie wniosek o ogłoszenie upadłości. Natomiast w ust. 2 art. 21 ww. ustawy wyjaśniono, że jeżeli dłużnikiem jest osoba prawna albo inna jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej, której odrębna ustawa przyznaje zdolność prawną, obowiązek, o którym mowa w ust. 1, spoczywa na każdym, kto ma prawo go reprezentować sam lub łącznie z innymi osobami. Tym samym dla zaistnienia odpowiedzialności członka zarządu bardzo istotne jest aby organ II instancji wykazał, że dany członek zarządu z własnej winy nie złożył wniosku o ogłoszenie upadłości. Natomiast rolą członka zarządu będzie podważanie przyjętego stanowiska wraz z przedstawieniem dowodów wskazujących na niezasadność dokonanych ustaleń. Brak powyższych ustaleń prowadzi do konstatacji, że decyzja w tym zakresie jest niekontrolowalna. Sąd natomiast nie może zastąpić organu w tym zakresie, w szczególności wobec faktu, że jeden członek zarządu był tym członkiem jedynie do 1 października 2013 r. i tym samym ponosiłby jedynie odpowiedzialność za niezłożenie wniosku o upadłość do tego czasu. Organ odwoławczy nie zgromadził żadnych dowodów wskazujących na sytuację finansową spółki (sprawozdania finansowe) za lata w których powstały nieprawidłowości. Nie przedstawił także argumentów wskazujących, że spółka nie regulowała swoich wymagalnych zobowiązań. Tym samym w ocenie sądu organy, a w szczególności organ odwoławczy naruszył art. 7, art. 77 § 1, art. 80 kpa oraz art. 107 § 3 kpa w stopniu nakazującym uchylenie decyzji na mocy art. 145 § 1 pkt 1 lit, c ppsa, a więc w stopniu mającym istotny wpływ na wynik sprawy. Rozpoznając ponowie sprawę organ odwoławczy ustali i przyjmie do stanu faktycznego datę, do której członkowie zarządu winni złożyć wniosek o upadłość, a także przyjmie i uargumentuje dla potrzeb tego postępowania jedną z podstaw ogłoszenia upadłości. Mając powyższe na względzie sąd na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c ppsa uchylił zaskarżoną decyzję. O kosztach orzekł na podstawie art. 200 w zw. z art. 210 § 2 ppsa. Na wysokość kosztów w przypadku M. B. składa się wpis od skargi w wysokości [...] zł. Natomiast w przypadku skarżących Z. K. i M. K. profesjonalny pełnomocnik skarżących nie złożył wniosku o zasądzenie kosztów postępowania.