V SA/Wa 2231/15

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodnicząca Sędzia WSA - Mirosława Pindelska, Sędzia WSA - Arkadiusz Tomczak, Sędzia WSA - Bożena Zwolenik (spr.), Protokolant - ref. Justyna Gadzialska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 lutego 2016 r. sprawy ze skargi M. Sp. z o.o. z siedzibą w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w W. z dnia [...] września 2014 r., nr [...] w przedmiocie odmowy uchylenia decyzji ostatecznej (umorzenia postępowania w sprawie udzielenia zezwolenia w zakresie gier na automatach, dot. decyzji [...]) oddala skargę. Zaskarżoną decyzją z dnia [...] września 2014 r. Nr [...] Dyrektor Izby Celnej w W. (dalej: "Dyrektor IC", "organ") utrzymał w mocy własną decyzję z dnia [...] czerwca 2014 r. Nr [...] odmawiającą M. sp. z o.o. z siedzibą w W. (dalej: "Spółka", "Skarżąca", "Strona"), uchylenia decyzji ostatecznej z dnia [...] czerwca 2010 r. Nr [...], dotyczącej umorzenia postępowania w sprawie udzielenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...]. Decyzja zapadła w następującym stanie faktycznym i prawnym. M. sp. z o. o. wystąpiła o udzielenie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...]. Decyzją z dnia [...] czerwca 2010 r. Nr [...] Dyrektor IC powołując się m.in. na art. 129 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201 poz. 1540), dalej: " u. g. h.", umorzył postępowanie w sprawie udzielenia zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...]. Decyzja ta stała się ostateczna z dniem [...] lipca 2010 r. Pismem z dnia [...] października 2012 r. Spółka wniosła o wznowienie postępowania zakończonego ww. decyzją ostateczną Dyrektora Izby Celnej w W. z dnia [...] czerwca 2010 r. w związku z wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11, C-217/11 powołując się na art. 240 § 1 pkt 11 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t. j. Dz.U. z 2012 r. poz. 749 ze zm.); dalej: "O. p." Dyrektor IC postanowieniem z dnia [...] listopada 2013 r. wznowił postępowanie w sprawie zakończonej ww. decyzją ostateczną z dnia [...] czerwca 2010 r. Po przeprowadzeniu postępowania, decyzją z dnia [...] czerwca 2014 r. Nr [...], odmówił uchylenia ww. decyzji ostatecznej z dnia [...] czerwca 2010 r. Pismem z dnia [...] czerwca 2014 r. Strona złożyła odwołanie od ww. decyzji wnosząc o jej uchylenie. Decyzją z dnia [...] września 2014 r. Nr [...] Dyrektor Izby Celnej utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję. W uzasadnieniu decyzji Dyrektor Izby Celnej stwierdził, że podstawę wznowienia postępowania w rozpoznawanej sprawie stanowił art. 240 § 1 pkt 11 O. p., zgodnie z którym w sprawie zakończonej decyzją ostateczną wznawia się postępowanie wówczas, jeżeli orzeczenie Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości (obecnie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej - TSUE) ma wpływ na treść wydanej decyzji. Odnosząc się do wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. wydanego w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11 w kontekście przedmiotu postępowania, tj. działalności w zakresie gier na automatach urządzanych w salonach gier, organ podkreślił, iż ww. wyrok Trybunału odnosi się do prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, czyli gier, które urządzane są poza kasynami gry oraz salonami gier na automatach, co powoduje że gry te podlegają zasadniczo różnemu reżimowi prawnemu w stosunku do gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach. Organ przytaczając orzeczenia TSUE stwierdził, że Trybunał w odniesieniu do takich form hazardu, jak gry na automatach, dopuszcza daleko idącą swobodę reglamentacji w uregulowaniach krajowych, aż po jej zakazanie. Organ podkreślił również, że ograniczenia dotyczące prowadzenia działalności związanej z grami hazardowymi zostały wprowadzone ustawą z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych ze względu na ważny interes publiczny, w szczególności ochronę życia i zdrowia obywateli. Na potwierdzenie zagrożenia hazardem organ przedstawił dane liczbowe wskazane w wyroku WSA w Gdańsku z dnia 19 listopada 2012 r., sygn. akt III SA/Gd 546/12, oraz dane organów administracji. W uzasadnieniu organ powołał również wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 17 grudnia 2012 r., sygn. akt VI SA/Wa 1899/12, z którego wynika, że przepisy ustawy o grach hazardowych nie tyle ograniczają działalność w zakresie gier hazardowych, co raczej mają na celu ucywilizowanie tej działalności, która nie jest zwykłą działalnością gospodarczą i niesie ze sobą wiele poważnych zagrożeń dla społeczeństwa. Organ odwoławczy wskazał na obowiązek organów podatkowych w zakresie przestrzegania konstytucyjnej zasady praworządności. Przywołując treść art. 1, art. 2, art. 7, art. 82, art. 87 Konstytucji RP, Dyrektor IC stwierdził, że obowiązek poszanowania i przestrzegania prawa powszechnie obowiązującego ciąży na organach władzy i obywatelach tak długo, jak długo to prawo nie utraciło mocy obowiązującej, co oznacza, że nie mogą oni odmówić przestrzegania prawa ze względu na powzięcie wątpliwości co do zgodności przepisów prawa krajowego z prawem unijnym. W przedmiotowej sprawie organ działał na podstawie obowiązujących przepisów prawa, stosownie do art. 120 i art. 121 1 O. p. w związku z art. 8 ustawy o grach hazardowych. Odwołując się do orzecznictwa sądów administracyjnych organ podkreślił, że polskie organy władzy publicznej dokonały już własnej kwalifikacji omawianych przepisów ustawy o grach hazardowych i doszły do wniosku, że w ustawie tej nie ma przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy z dnia 22 czerwca 1998 r. Nr 98/34 Parlamentu Europejskiego i Rady ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.2004.37 ze zm.), dalej: "dyrektywa Nr 98/34/WE". Organ podkreślił, że sama dyrektywa Nr 98/34/WE całkowicie milczy w kwestii skutków prawnych formalnego przyjęcia przez państwo członkowskie określonych przepisów technicznych przy braku uprzedniej notyfikacji tych przepisów Komisji Europejskiej, a więc wbrew obowiązkowi notyfikacyjnemu określonemu w art. 8 ust. 1 dyrektywy Nr 98/34/WE. Powołana dyrektywa nie przesądza zatem w żaden sposób tego, jakie konsekwencje prawne ma wywoływać przyjęcie przez państwo członkowskie przepisów technicznych w sytuacji równoczesnego zaniechania przez to państwo wywiązania się z jego obowiązku notyfikacyjnego określonego w tej dyrektywie. W szczególności dyrektywa Nr 98/34/WE nie wypowiada się na temat mocy wiążącej oraz skutków prawnych w krajowym porządku prawnym tych przepisów technicznych, które wbrew powinności wynikającej z art. 8 ust. I dyrektywy Nr 98/34/WE nie zostały przez dane państwo członkowskie prewencyjnie zgłoszone Komisji Europejskiej. Dyrektywa Nr 98/34/WE nie określa też skutków prawnych niewywiązania się przez państwo członkowskie z obowiązku określonego w art. 9 omawianej dyrektywy, a więc z obowiązku odroczenia przyjęcia przepisów technicznych o pewien okres czasu, tak aby dać, m.in. Komisji oraz innym państwom członkowskim możliwość wypowiedzenia się na temat projektu tychże przepisów (a konkretnie możliwość wypowiedzenia się co do tego, czy przepisy te mogą utrudnić handel lub wykonywanie swobód traktatowych). Skutki prawne we wskazanym zakresie w swoim orzecznictwie określił Trybunał Sprawiedliwości, wskazując, iż jego stanowisko w tym zakresie jest jedynie przejawem pewnej interpretacji (wykładni) przepisów dyrektywy Nr 98/34/WE i nie wynika ono z przepisów tej dyrektywy expressis verbis, lecz jest przejawem wykładni celowościowej (tzn. wykładni słusznościowej, a nie literalnej), zmierzającej do zapewnienia dyrektywie Nr 98/34/WE większej skuteczności. A więc skutki prawne w postaci niestosowania przez organy krajowe nienotyfikowanych uprzednio przepisów technicznych, nie były skutkami prawnymi wyraźnie przez unijnego prawodawcę przewidzianymi i jednoznacznie przez tego prawodawcę założonymi oraz pożądanymi. Dyrektor IC podkreślił, że Traktat o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TFUE) zawiera klauzule bezpieczeństwa pozwalające państwom członkowskim na ograniczania swobodnego przepływu, w tym swobodnego przepływu towarów (art. 36 TFUE), swobody przedsiębiorczości (art. 52 ust. 1 TFUE) oraz swobody świadczenia usług (art. 52 ust. 1 w zw. z art. 62 TFUE). Artykuł 36 TFUE stanowi, że przepisy TFUE o zakazie ograniczeń w swobodnym przepływie towarów "nie stanowią przeszkody w stosowaniu zakazów lub ograniczeń przywozowych, wywozowych lub tranzytowych, uzasadnionych względami moralności publicznej, porządku publicznego, bezpieczeństwa publicznego, ochrony zdrowia i życia ludzi i zwierząt lub ochrony roślin, ochrony narodowych dóbr kultury o wartości artystycznej, historycznej lub archeologicznej, bądź ochrony własności przemysłowej i handlowej". Z kolei art. 52 ust. 1 TFUE (również w związku z art. 62 TFUE) stanowi, że przepisy TFUE odnoszące się do swobody przedsiębiorczości oraz swobody świadczenia usług nie wykluczają dopuszczalności wprowadzania określonych w tym zakresie ograniczeń uzasadnionych względami porządku publicznego, bezpieczeństwa publicznego lub zdrowia publicznego. W tym kontekście nie ulega wątpliwości, że przepisy ustawy o grach hazardowych, w tym w szczególności dotyczące koncesji i zezwoleń na działalność w zakresie gier hazardowych, stanowią ewidentny środek do ochrony tych dóbr i wartości, o których jest wprost mowa w art. 36 oraz w art. 52 ust. 1 TFUE. Wskazane przepisy ustawy o grach hazardowych w sposób oczywisty służą temu, by chronić moralność publiczną, porządek i bezpieczeństwo publiczne, zdrowie publiczne, a także zdrowie ludzi (m.in. poprzez zmniejszenie uzależnienia od hazardu, w tym osób niepełnoletnich). Przepisy ustawy o grach hazardowych mają w swoim założeniu ograniczać i zapobiegać patologicznemu hazardowi, definiowanemu jako zaburzenie polegające na często powtarzającym się uprawianiu hazardu, który przeważa w życiu człowieka ze szkodą dla wartości i zobowiązań społecznych, zawodowych, materialnych i rodzinnych, lego rodzaju patologiczny hazard jest problemem dotyczącym zarówno dorosłych, jak i nastolatków, które łatwiej wpadają w uzależnienie, jako osoby mniej dojrzałe emocjonalnie. Z grami hazardowymi związanych jest też wiele innych zagrożeń, w tym zagrożenie oszustwami podatkowymi i celnymi, praniem brudnych pieniędzy oraz zagrożenie w postaci wzmocnienia siły i znaczenia zorganizowanych grup przestępczych. Wszystkie te zagrożenia są na tyle wysokie, że niezbędne stało się podjęcie radykalnych działań i zastosowania ograniczeń dotyczących tej branży. Ograniczenia te wprowadzono stosując dozwolone klauzule bezpieczeństwa przewidziane w przepisach TFUE o swobodnym przepływie. Ograniczenia te chronią dobra wskazane w art. 36 oraz w art. 52 ust. 2 TFUE i w tym sensie są one przejawem bezpośredniej realizacji i bezpośredniego zastosowania klauzul bezpieczeństwa przewidzianych w tych przepisach. Organ w uzasadnieniu decyzji odniósł się szczegółowo do oceny charakteru prawnego przepisów ustawy o grach hazardowych, dowodząc ,że nie stanowią przepisów technicznych. Przepisy te nie dotyczą bowiem bezpośrednio samych towarów jako takich, lecz określają jedynie pewne sposoby korzystania z określonych towarów w obrocie prawnym (co wprost przyznał nawet Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r., pkt 29), a przy tym przepisy te mają charakter w pełni niedyskryminacyjny, a więc nie są one bardziej uciążliwe, prawnie lub faktycznie, dla towarów pochodzących z innych państw członkowskich w porównaniu z towarami krajowymi. W szczególności przepisy ustawy o grach hazardowych regulujące problematykę zezwoleń i koncesji na działalność gospodarczą w zakresie gier hazardowych nie dotyczą w sposób bezpośredni samych urządzeń wykorzystywanych do prowadzenia tej działalności, w tym nie dotyczą one parametrów technicznych, użytkowych, wyglądu, wielkości, itp. automatów do gier. Przepisy ustawy o grach hazardowych, będące przedmiotem oceny przez TSUE, nie kreują żadnych konkretnych prawnych wymogów, jakim te automaty do gier podlegają. Inaczej mówiąc, omawiane tu przepisy ustawy o grach hazardowych o koncesjach i zezwoleniach na działalność w zakresie gier hazardowych ustalają pewne modalności wykorzystywania automatów do gier, natomiast nie regulują bezpośrednio żadnych wymogów dotyczących samych automatów jako takich. Przepisy te są przy tym całkowicie niedyskryminujące, zarówno w sensie faktycznym, jak i prawnym. Mają one taki sam wpływ na automaty pochodzące z Polski, jak też sprowadzane z innych państw członkowskich. Skoro zaś przepisy ustawy o grach hazardowych regulujące problematykę zezwoleń i koncesji na działalność gospodarczą w zakresie gier hazardowych, łącznie z przepisami przejściowymi ustawy o grach hazardowych dotyczącymi tej właśnie kwestii, stanowią regulacje niedyskryminacyjne w rozumieniu przyjmowanym w orzecznictwie TSUE dotyczącym swobody przepływu towarów, to tym samym nie są one w rozumieniu przepisów TFUE o swobodzie przepływu towarów przeszkodami (ograniczeniami) w swobodnym przepływie towarów pomiędzy państwami członkowskimi. Z kolei nie będąc przeszkodami w swobodnym przepływie towarów omawiane tutaj przepisy nie są przepisami technicznymi w rozumieniu dyrektywy Nr 98/34/WE, objętymi obowiązkiem uprzedniej ich notyfikacji Komisji Europejskiej. Mając powyższe na uwadze, zdaniem Dyrektora IC, podtrzymać należy stanowisko o braku charakteru technicznego przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych. Jednocześnie organ podkreślił, iż mówiąc o sankcji prawnej Trybunał posługuje się trybem warunkowym, nie zaś trybem oznajmującym. Trybunał stwierdza bowiem w swoich wyrokach, że efektywność unijnej kontroli przewidzianej w dyrektywie Nr 98/34/WE będzie większa, "jeżeli" przyjęta zostanie wskazana przez Trybunał interpretacja przepisów tej dyrektywy. Zatem, skoro, zdaniem Trybunału, brak dopełnienia przez państwo członkowskie wymaganej przez dyrektywę Nr 98/34 notyfikacji przepisów technicznych jedynie "może" powodować niemożność stosowania tychże przepisów przez sąd krajowy, to tym samym, w opinii Trybunału, do tego rodzaju niestosowania przez sąd krajowy nienotyfikowanych uprzednio Komisji Europejskiej przepisów technicznych bynajmniej nie zawsze musi koniecznie dojść i nie jest to w związku z tym sankcja bezwzględna i bezwarunkowa. W ocenie Dyrektora IC powołany przez Stronę w uzasadnieniu wniosku o wznowienie postępowania wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11, C-217/11, nie ma wpływu na treść decyzji ostatecznej z dnia [...] czerwca 2010 r. Nr [...], dotyczącej umorzenia postępowania w sprawie udzielenia M. sp. z o.o. zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa mazowieckiego. W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie Spółka wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji zarzucając naruszenie: - art. 240 § 1 pkt 11 Ordynacji podatkowej mające istotny wpływ na wynik sprawy poprzez stwierdzenie, że wyrok TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. nie ma wpływu na treść decyzji ostatecznej Dyrektora IC z dnia [...] czerwca 2010 r. Nr [...], - art. 1 pkt 11 dyrektywy Nr 98/34 poprzez błędną wykładnię art. 129 ust. 2 poprzez jego zastosowanie, podczas gdy powołany przepis stanowi przepis techniczny. W odpowiedzi na skargę Dyrektor IC wniósł o jej oddalenie w całości podtrzymując stanowisko przedstawione w zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje: Sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, a kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej (art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych – t. j. Dz. U. z 2014 r. poz.1647 ze zm.). Zgodnie natomiast z art. 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t. j. Dz. U z 2012 r. poz. 270 ze zm.), dalej: " p. p. s. a.", wojewódzkie sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, co oznacza, że w zakresie dokonywanej kontroli sąd zobowiązany jest zbadać, czy organy administracji w toku postępowania nie naruszyły przepisów prawa materialnego i przepisów postępowania w sposób, który miał lub mógł mieć wpływ na wynik sprawy. Sądowa kontrola legalności zaskarżonych orzeczeń administracyjnych sprawowana jest przy tym w granicach sprawy, a sąd nie jest związany zarzutami, wnioskami skargi, czy też powołaną w niej podstawą prawną (art. 134 § 1 p. p. s. a.). Po rozpoznaniu niniejszej sprawy Sąd nie dopatrzył się naruszenia prawa uzasadniającego uchylenie zaskarżonej decyzji. Skarga jest niezasadna. Zgodnie z art. 8 u. g. h., do postępowań w sprawach określonych w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy O. p. Pismem z dnia [...] października 2012 r. Spółka wniosła o wznowienie postępowania zakończonego decyzją ostateczną Dyrektora Izby Celnej w W. z dnia [...] czerwca 2010 r., którą organ umorzył postępowanie w sprawie udzielenia zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...], w związku z wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11, C-217/11. Wznowienie postępowania podatkowego, uregulowane w art. 240 – 246 O. p., to wyjątkowa instytucja prawna stwarzająca podstawę prawną do ponownego rozpoznania i rozstrzygnięcia sprawy zakończonej ostateczną decyzją podatkową. Jeżeli czynności wstępne badające dopuszczalność wznowienia postępowania przyniosą wynik pozytywny organ podatkowy wydaje postanowienie o wznowieniu postępowania (art. 243 § 1 O. p.), w razie wyniku negatywnego, decyzją organ odmawia wznowienia postępowania. Po wznowieniu postępowania podatkowego organ podatkowy bada, czy wystąpiły okoliczności wskazane przez ustawodawcę jako przesłanki wznowienia (art. 240 § 1 O. p.), a także czy przesłanki wznowienia miały wpływ na treść wydanej decyzji podatkowej (por. wyrok NSA II FSK 737/07). Postępowanie to odbywa się w ściśle określonych przez ustawodawcę granicach, nie realizuje pełnej, merytorycznej kontroli decyzji wydanej w postepowaniu zwykłym. W myśl przepisu art. 240 § 1 pkt 11 O. p. w sprawie zakończonej decyzją ostateczną wznawia się postępowanie, jeżeli orzeczenie Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości ma wpływ na treść wydanej decyzji. Z kolei zgodnie z art. 245 § 1 pkt 2 O. p. organ podatkowy po przeprowadzeniu postępowania określonego w art. 243 § 2 tej ustawy wydaje decyzję, w której odmawia uchylenia decyzji dotychczasowej w całości lub w części, jeżeli nie stwierdzi istnienia przesłanek określonych w art. 240 § 1 O. p. W rozpoznawanej sprawie Dyrektor IC postanowieniem z dnia [...] listopada 2013 r. wznowił postępowanie w sprawie zakończonej ww. decyzją ostateczną z dnia [...] czerwca 2010 r. Następnie, po przeprowadzeniu postępowania, decyzją z dnia [...] czerwca 2014 r. Nr [...], Dyrektor IC odmówił uchylenia ww. decyzji ostatecznej z dnia [...] czerwca 2010 r. Zaskarżoną decyzją z dnia [...] września 2014 r., po ponownym rozpatrzeniu sprawy w toku instancji, decyzja ta została utrzymana w mocy. W myśl art. 129 ust. 2 u. g. h., postępowanie w sprawie wydania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie ustawy, umarza się. Wydanie zatem zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w świetle powołanego przepisu jest niedopuszczalne. Przepisy u. g. h. nie przewidują instytucji udzielenia zezwolenia na prowadzenie gier hazardowych w formie salonu gier na automatach. Ze względu na jednoznaczną dyspozycję art. 129 ust. 2 u. g. h. i brak podstawy prawnej do uwzględnienia wniosku o udzielenie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach w salonie gier na automatach, organ uznał prowadzone postępowanie za bezprzedmiotowe (art. 208 § 1 O. p.). Weryfikowaną decyzją z dnia [...] czerwca 2010 r. Nr [...] Dyrektor IC powołując się m.in. na art. 129 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. u. g. h., umorzył postępowanie w sprawie udzielenia zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...]. Decyzja ta stała się ostateczna z dniem [...] lipca 2010 r. We wskazanym we wniosku o wznowienie postępowania wyroku z dnia 19 lipca 2012 r., w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11, Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej odpowiadał na pytania prejudycjalne dotyczące tego, czy przepis art. 1 pkt 11 dyrektywy Nr 98/34/WE ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego - tzw. dyrektywa notyfikacyjna (Dz. U. UE.L.98.204.37. ze zm.), powinien być interpretowany w ten sposób, że do "przepisów technicznych", których projekty powinny zostać przekazane Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 wymienionej dyrektywy należy taki przepis ustawowy, który: zakazuje zmiany zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w zakresie miejsca urządzania gry (w sprawie C-213/11); zakazuje przedłużania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (w sprawie C-214/11); zakazuje wydawania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (w sprawie C – 217/11). Pytania prejudycjalne dotyczyły zatem przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych tj. art. 135 ust. 2 , 138 ust. 1 oraz 129 ust. 2. Przypomnieć należy również, że zgodnie z art. 1 pkt. 11 dyrektywy Nr 98/34/WE "przepisy techniczne" to specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de iure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w państwie członkowskim lub na przeważającej jego części, jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne państw członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10, zakazujące produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujące świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług. Przepisy techniczne obejmują zatem: – przepisy ustawowe, wykonawcze lub administracyjne Państwa Członkowskiego, które odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź innych wymagań lub zasad dotyczących usług, bądź też do kodeksów zawodowych lub kodeksów postępowania, które z kolei odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź do innych wymogów lub zasad dotyczących usług, zgodność z którymi pociąga za sobą domniemanie zgodności ze zobowiązaniami nałożonymi przez wspomniane przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne, – dobrowolne porozumienia, w których władze publiczne są stroną umawiającą się, a które przewidują, w interesie ogólnym, zgodność ze specyfikacjami technicznymi lub innymi wymogami albo zasadami dotyczącymi usług, z wyjątkiem specyfikacji odnoszących się do przetargów przy zamówieniach publicznych, – specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług, które powiązane są ze środkami fiskalnymi lub finansowymi mającymi wpływ na konsumpcję produktów lub usług przez wspomaganie przestrzegania takich specyfikacji technicznych lub innych wymogów bądź zasad dotyczących usług; specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług powiązanych z systemami zabezpieczenia społecznego nie są objęte tym znaczeniem. Przepis art. 8 ust. 1 dyrektywy Nr 98/34/WE nakłada natomiast na państwa członkowskie obowiązek niezwłocznego przekazana Komisji wszelkich projektów przepisów technicznych, z wyjątkiem tych, które w pełni stanowią transpozycję normy międzynarodowej lub europejskiej. Wraz z tekstem przepisów powinny przekazać także podstawę prawną konieczną do przyjęcia uregulowań technicznych, jeżeli nie została ona wyraźnie ujęta w projekcie oraz tekst podstawowych przepisów prawnych oraz innych regulacji, które zasadniczo i bezpośrednio dotyczą normy, jeżeli znajomość tego tekstu jest niezbędna do prawidłowej oceny implikacji, jakie niesie za sobą projekt przepisów technicznych. Z sentencji wskazanego przez skarżącą wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r. wynika, że: "artykuł 1 pkt 11 dyrektywy Nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r., należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego". W uzasadnieniu wyroku Trybunał przypomniał, że zgodnie z jego wcześniejszym orzecznictwem z art. 1 pkt 11 dyrektywy Nr 98/34/WE wynika, że pojęcie "przepis techniczny" obejmuje trzy kategorie przepisów, tj. specyfikacje techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 3 dyrektywy, "inne wymagania" zdefiniowane w art. 1 pkt 4 dyrektywy oraz zakazy produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i użytkowania produktów, wskazane w art. 1 pkt 11 dyrektywy. Wyjaśnił także, że przepisy należą do trzeciej kategorii przepisów technicznych, wymienionej w art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34, (czyli mogą być traktowane jako owe zakazy), jeżeli ich skutek wykracza w sposób oczywisty poza samo określenie dopuszczalnych przeznaczeń produktu i nie polega jedynie na ograniczeniu sposobu jego użytkowania (pkt 31). Orzekł także, że przepisy krajowe ustawy o grach hazardowych można uznać za przepisy techniczne w rodzaju "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy Nr 98/34/WE, jeżeli ustanawiają one warunki determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu (pkt 35 wyroku, tak też w wyroku w sprawie Lindberg, C - 267/03, pkt 72). Uznał również, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych (pkt 36 zdanie pierwsze). Zatem słusznie organ podkreślał w przedmiotowej sprawie, że przywołany wyrok TSUE odnosi się do gry na automatach o niskich wygranych, a wniosek Skarżącej dotyczył zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gry na automatach do gry, czyli nie tożsamych w odniesieniu do automatów objętych wyrokiem. Słusznie organ podkreślał, że orzeczenie TSUE wskazuje na "potencjalnie techniczny charakter" ww. przepisów przejściowych, czyli nie przesądza ich technicznego charakteru, pozostawiając tę kwestię do rozstrzygnięcia sądowi krajowemu. Przyjmując wskazówki zawarte w ww. wyroku TSUE w odniesieniu do treści art. 129 ust. 2 u. g. h. w zakresie w jakim stanowił on podstawę wydania decyzji weryfikowanej w postępowaniu administracyjnym zakończonym zaskarżoną decyzją, tj. w zakresie umorzenia postępowania o udzielenie zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier na automatach, Sąd w składzie orzekającym uznał, że przepis art. 129 ust. 2 u.g.h. nie kwalifikuje się do żadnej z ww. trzech kategorii przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy Nr 98/34/WE. Regulacja nie dotyczy produktów (automatów do gier) w taki sposób, że: mogłaby wpływać istotnie na ich właściwości lub sprzedaż (inne wymagania) oraz nie wprowadza zakazów, które wiązałyby się z trzecią, wyżej wymienioną kategorią przepisów technicznych. Przepis art. 129 ust. 2 u. g. h. nie może być również uznany za specyfikację techniczną. Nie zawiera żadnych ograniczeń albo warunków dotyczących strony przedmiotowej reglamentowanej działalności. Stanowi tylko tyle, że postępowania w sprawie wydania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie ustawy, umarza się. Natomiast nie ma w nim żadnych odniesień dotyczących urządzeń do prowadzenia gier. Nie można też doszukać się w nim pośredniego ograniczenia w obrocie automatami do gry. Wynika to z faktu, że automaty do gier urządzanych pod rządami poprzedniej ustawy, w salonach gier, mogą być obecnie wykorzystane w kasynach gry. Ich wykorzystanie nie łączy się z jakąkolwiek przeróbka techniczną i koniecznością poniesienia dodatkowych nakładów z tego tytułu. Zmiana regulacji w zakresie urządzania gier na automatach nie wiąże się dla podmiotów prowadzących dotychczas działalność w zakresie salonów gier na automatach z większymi utrudnieniami. Procedura uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry przebiega w zasadzie w tożsamy sposób co niegdyś procedura uzyskania zezwolenia na prowadzenie salonu gier na automatach. Odmienność stanowią jedynie zmienione w stosunku do poprzedniej regulacji limity lokalizacyjne, określone w art. 15 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Wraz z przesunięciem działalności do kasyn ustawodawca zwiększył maksymalną ilość automatów, które mogą być eksploatowane w kasynie gry do 70 sztuk (co odpowiada maksymalnemu limitowi automatów eksploatowanych w salonach gier na automatach, na podstawie ustawy o grach i zakładach wzajemnych). Podkreślić też należy, że ustawa o grach hazardowych nie wprowadziła żadnych barier dla wykorzystania tych automatów w innych państwach członkowskich UE. Przepisy ustawy o grach hazardowych nie stanowią przeszkody dla obrotu automatami do gry na obszarze UE, jeżeli przedsiębiorcy są zainteresowani zarobkowym ich wykorzystaniem w obrocie gospodarczym na jednolitym rynku unijnym. Jest wiele krajów członkowskich, które dopuszczają urządzanie gier na automatach poza kasynami (Belgia, Chorwacja, Bułgaria, Dania, Finlandia, Niemcy, Węgry, Łotwa, Malta, Czarnogóra, Norwegia, Litwa, Słowenia, Szwecja, Holandia i Szwajcaria). Rynek automatów do gier w Europie jest znaczny. Tym samym, nie sposób mówić o nieistnieniu innego możliwego zastosowania dla automatów do gier, które wykorzystywane były w salonach gier na automatach. Ponadto, co słusznie zauważył organ, nie można wykluczyć takiej modyfikacji automatów, która pozbawi je cech automatów w rozumieniu ustawy o grach hazardowych (a więc de facto przekształcenia ich w automaty zręcznościowe), co spowoduje, że ich wykorzystywanie na rynku nie będzie podlegało przepisom ustawy o grach hazardowych. O możliwości wykorzystania automatów do gry stanowią dane wskazane przez organ w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Jak wskazuje organ w 2010 r. liczba automatów do gier sprowadzonych do Polski spadła w stosunku do 2009 r., aby w 2011 r. ponownie wzrosnąć, przy czym największą liczbę automatów do gier sprowadzono w 2012 r. Zatem skoro pod rządami spornych przepisów ustawy o grach hazardowych automaty do gier mogą być nadal skutecznie komercjalizowane w Polsce, a także mogą być komercjalizowane na ogromnym rynku gier hazardowych poza granicami państwa polskiego, to tym samym nie można powiedzieć, aby doszło w ten sposób do "istotnego wpływu na obrót" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy Nr 98/34/WE Przypomnieć należy, że według art. 1 pkt 4 dyrektywy Nr 98/34/WE "inne wymagania" oznaczają wymagania inne niż specyfikacje techniczne, nałożone na produkt w celu ochrony, w szczególności konsumentów i środowiska, które wpływają na jego cykl życiowy po wprowadzeniu go na rynek, takie jak warunki użytkowania, powtórne przetwarzanie, ponowne zastosowanie lub składowanie, gdzie takie warunki muszą mieć wpływ na skład lub rodzaj produktu lub jego obrót. Zatem z czysto literalnego brzmienia art. 1 pkt 4 dyrektywy Nr 98/34/WE wynika, że przepis ten mówi w tym kontekście jedynie ogólnie o "obrocie" produktami, stwierdzając, że "innymi wymaganiami" są warunki, które na taki obrót mogą istotnie wpłynąć. Płynie z tego logiczny wniosek, że jeżeli obrót danym produktem, w tym też automatem do gier i automatami do gier o niskich wygranych, jest pod rządami określonych przepisów nadal dopuszczalny w układzie trans-granicznym, to tym samym obrót ten nie zostaje ograniczony, a w każdym bądź razie nie zostaje ograniczony w stopniu istotnym, zaś przepisy regulujące ów obrót nie mogą być wówczas uznane za "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy Nr 98/34/WE. Art. 1 pkt 4 dyrektywy Nr 98/34/WE mówi ogólnie o "obrocie", a nie bynajmniej o "obrocie krajowym", i dlatego też potencjalny dozwolony prawnie obrót transgraniczny również musi być uwzględniony przy kwalifikacji danych przepisów jako "innych wymagań" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy Nr 98/34/WE. Mając powyższe na uwadze, uwzględniając przedstawioną analizę, nie sposób przyjąć, iż art. 129 ust. 2 u. g. h. stanowi przeszkodę w handlu automatami do gier. Przepis niebędący przeszkodą w handlu wewnątrzunijnym i niestanowiący przeszkody w swobodnym przepływie towarów nie jest przepisem technicznym w rozumieniu dyrektywy Nr 98/34/WE i/lub nie podlega on obowiązkowi uprzedniej notyfikacji na podstawie tej dyrektywy. Zdaniem Sądu powyższy przepis nie ma charakteru technicznego. Sąd podkreśla również okoliczność istotną dla sprawy, iż państwa członkowskie mają pełną swobodę w wyborze systemu regulacji sektora hazardowego - w tym w wyborze wartości, które decydują się chronić poprzez taki system. W ramach tej swobody państwa mogą wybrać pomiędzy absolutnym zakazem urządzania gier hazardowych, częściowym zakazem bądź przyzwoleniem połączonym z systemem nadzoru i kontroli nad sektorem (por. wyrok ETS w sprawie C-124/97), przy zachowaniu wymogu proporcjonalności (por. wyrok ETS w sprawach połączonych C-338/04, C-359/04 i C-360/04 Placanica i inni; wyrok ETS w sprawie C-65/05 Komisja p-ko Republice Greckiej). Przypomnieć też należy, że dyrektywa ma na celu ochronę – w drodze kontroli prewencyjnej – swobody przepływu towarów, która jest jedną z podstaw Unii Europejskiej, oraz że kontrola ta jest konieczna, ponieważ przepisy techniczne objęte dyrektywą mogą stanowić przeszkody w wymianie handlowej między państwami członkowskimi, dopuszczalne jedynie pod warunkiem, iż są niezbędne dla osiągnięcia nadrzędnych celów interesu ogólnego (zob. wyroki: z dnia 30 kwietnia 1996 r. w sprawie C-194/94 CIA Security International, Rec. s. I-2201, pkt 40, 48; z dnia 8 września 2005 r. w sprawie C-303/04 Lidl Italia, Zb.Orz. s. I-7865, pkt 22; z dnia 9 czerwca 2011 r. w sprawie C-361/10 Intercommunale Intermosane i Fédération de l’industrie et du gaz, Zb. Orz. s. I-5079, pkt 10). Zgodnie z pkt 2 preambuły dyrektywy rynek wewnętrzny obejmuje obszar bez wewnętrznych granic, w którym zapewniony jest swobodny przepływ towarów, osób, usług i kapitału; zatem zakaz wprowadzania ograniczeń ilościowych dotyczących przepływu towarów oraz środków o skutkach równoważnych jest jedną z podstawowych zasad Wspólnoty. Zasadnie zatem organ, mając na uwadze zarówno cel, jaki ma realizować dyrektywa, jak i dotychczasowe orzecznictwo TSUE, słusznie przyjął, że nie sposób rozpatrywać kwestii wpływu przedmiotowych przepisów na sprzedaż produktu tylko i wyłącznie na rynku krajowym. Reasumując, przepisy ustawy o grach hazardowych regulujące problematykę zezwoleń i koncesji na działalność gospodarczą w zakresie gier hazardowych, łącznie z jej przepisami przejściowymi, stanowią regulacje niedyskryminacyjne w rozumieniu przyjmowanym w orzecznictwie TSUE dotyczącym swobody przepływu towarów, co oznacza, że nie są one w rozumieniu przepisów TFUE o swobodzie przepływu towarów przeszkodami (ograniczeniami) w swobodnym przepływie towarów pomiędzy państwami członkowskimi. Z kolei nie będąc przeszkodami w swobodnym przepływie towarów omawiane tutaj przepisy nie są przepisami technicznymi w rozumieniu dyrektywy Nr 98/34/WE, objętymi obowiązkiem uprzedniej ich notyfikacji Komisji Europejskiej. Stwierdzenie braku technicznego charakteru przepisu art. 129 ust.2 u. g. h. powoduje, że w sprawie nie doszło do skutecznego zaistnienia przesłanki wznowieniowej powodującej zmianą weryfikowanej decyzji. Wskazana w sprawie przesłanka wznowienia postępowania z art. 240 § 1 pkt. 11 O. p. jednoznacznie i bezwarunkowo wskazuje, iż wyrok TSUE musi mieć wpływ na treść wydanej w sprawie decyzji. O tym czy dany wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej może być podstawą do wznowienia postępowania nie przesądza sam fakt wydania go po wydaniu decyzji ostatecznej, wyrok ten musi dotyczyć również wykładni przepisów prawa stanowiących podstawę wydania danej decyzji i mieć wpływ na dokonywaną po wydaniu decyzji ostatecznej ocenę jej zgodności z prawem unijnym w ten sposób, że w świetle orzeczenia Trybunału powinna zapaść decyzja o innej treści. Powyższa analiza wskazuje, że słusznie Dyrektor IC nie stwierdził istnienia przesłanki określonej w art. 240 § 1 pkt 11 O. p. i tym samym - stosownie do art. 245 § 1 pkt 2 powołanej ustawy - odmówił uchylenia weryfikowanej decyzji. Mając to wszystko na uwadze Sąd oddalił skargę zgodnie z art. 151 p. p. s. a.