V SA/Wa 2288/13

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodnicząca Sędzia WSA - Izabella Janson, Sędzia WSA - Joanna Zabłocka (spr.), Sędzia WSA - Tomasz Zawiślak, Protokolant - ref. staż. Justyna Gadzialska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 listopada 2013 r. sprawy ze skargi [...] na informację Mazowieckiej Jednostki Wdrażania Programów Unijnych zawartą w piśmie z dnia [...] września 2013 r., nr [...] w przedmiocie oceny wniosku o dofinansowanie realizacji projektu oddala skargę; [...](dalej jako: Fundacja, skarżąca) wystąpiła o dofinansowanie realizacji projektu pt. "Uruchomienie kompleksowych usług gastronomiczno-hotelarskich Pałacu w K.", w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Mazowieckiego na lata 2007-2013, Działanie 6.2 Turystyka. Pismem z dnia 7 czerwca 2013 r. Mazowiecka Jednostka Wdrażania Programów Unijnych (dalej "MJWPU") odrzuciła wniosek Fundacji z przyczyn formalnych. W wyniku uwzględnienia protestu wniosek został poddany ponownej ocenie formalnej. Pismem z dnia 24 lipca 2013 r., w trakcie dokonywania oceny merytorycznej, Mazowiecka Jednostka Wdrażania Programów Unijnych (MJWPU) poinformowała Fundację o konieczności uzupełnienia/wyjaśnienia wniosku wobec wskazania przez Fundację, że VAT jest kosztem kwalifikowanym, podnosząc, iż wskazane jest wystąpienie wnioskodawcy do Ministra Finansów o wydanie interpretacji indywidualnej. Uzupełnienie wniosku miało nastąpić w terminie 14 dni. Pismem z dnia 5 sierpnia 2013 r. Fundacja wyjaśniła status świadczonych przez nią, w ramach działalności statutowej usług, w zakresie podlegania podatkowi od towarów i usług, podtrzymując stanowisko, że nie będzie jej przysługiwało prawo odliczenia podatku od towarów i usług. Jednocześnie Fundacja podniosła, że uzyskanie indywidualnej interpretacji Ministra Finansów we wskazanym przez MJWPU terminie 14 dni jest niemożliwe. Pismem MJWPU z dnia 22 sierpnia 2013 r. Fundacja została poinformowana, że wniosek o dofinansowanie projektu nie przeszedł pomyślnie pierwszego etapu oceny merytorycznej (oceny wykonalności), gdyż nie uzyskał pozytywnej oceny wykonalności w ramach: Kryterium nr 1 "Wykonalność finansowa" oraz Kryterium nr 2 " Efektywność projektu" Stronę poinformowano, że szczegółowe uzasadnienie negatywnej oceny wniosku zawierają karty oceny merytorycznej załączone do informacji. Pismem z dnia 30 sierpnia 2013 r. Fundacja wniosła kolejny protest, nie zgadzając się z oceną kryteriów nr 1 i nr 2. W proteście, odnosząc się do pierwszego kryterium, strona zarzuciła pierwszemu ekspertowi, że ocenia nieistniejącą jeszcze specyfikację istotnych warunków zamówienia dotyczącą wyboru operatora na podstawie analizy kosztów operacyjnych w sposób sugerujący niestaranność wnioskodawcy. Podniosła, że w przypadku zaistnienia przesłanek powodujących możliwość odzyskania podatku VAT, strona zobowiązuje się do zwrotu kwot dofinansowania obejmujących ten podatek, nie powoduje to jednak rozwiązania umowy o dofinansowanie i nie powinno mieć wpływu na ocenę merytoryczną wniosku. Podkreśliła, że uzyskanie decyzji w sprawie indywidualnej interpretacji podatkowej w terminie 14 dni jest niemożliwe, a więc zakreślenie takiego terminu na dostarczenie tego dokumentu budzi wątpliwości co do braku stronniczości w ocenie wniosku. Nie zgodziła się również z zarzutem nierentowności projektu, wskazała, że Fundacja jako podmiot nieprowadzący działalności gospodarczej nie ma zamiaru czerpać dochodów z tytułu uruchomienia przedmiotowej inwestycji, skupia się bowiem na realizacji celów społecznych, a realizacja projektu spowoduje powstanie unikatowej oferty turystycznej. Inwestycji tej nie można traktować jako komercyjnej. Strona wskazała również, że "Dla inwestycji określana była luka finansowa związana z utrzymaniem infrastruktury powstałej dzięki projektowi. Dzięki pozyskaniu środków na pokrycie kosztów operacyjnych w ramach donacji i dotacji, fundacja zapewni trwałość projektu - pokazane jest to, jako zbilansowanie wydatków i przychodów projektu." Zarzuciła ponadto, że drugi ekspert pomylił kryteria między konkursami dla przedsiębiorców prowadzących działalność komercyjną, a konkursami dla innych podmiotów, takich jak stowarzyszenia, fundacje, kościoły. Wyjaśniła, że przychodami fundacji są donacje, dotacje i wpływy z przekazywanego na jej rzecz 1% podatku dochodowego. Odnoście kryterium drugiego strona wskazała, że pierwszy ekspert nie znalazł żadnych błędów. Zarzuciła, że drugi z ekspertów nie odniósł się merytorycznie do uzasadnienia wartości wskaźników; że w studium wykonalności wskazane jest, iż projekt stanie się częścią strategii fundacji wraz z realizowanym projektem budowy Domu Pomocy Społecznej w K. oraz , że w studium opisane jest powstanie produktu uzdrowiskowego poprzez połączenie oferty związanej z opieką medyczną i usługami rehabilitacyjnymi oraz oferty obejmującej rozbudowę bazy turystycznej w ramach tego projektu. Pismem z dnia [...] września 2013 r. MJWPU poinformowała wnioskodawcę o nieuwzględnieniu protestu. Na wstępie MJWPU wyjaśniła, że projekt podlegał weryfikacji przez dwóch niezależnych Ekspertów, w wyniku której pierwszy z nich negatywnie ocenił kryterium nr 1, a drugi oceniający- kryterium nr 1 oraz nr 2. Odnosząc się do zarzutów dotyczących podatku VAT MJWPU wyjaśniła, że Ekspert postawił zarzut dotyczący kwalifikowalności podatku VAT nie w odniesieniu do analizy kosztów operacyjnych, a w odniesieniu do rodzaju projektu i zawieranych transakcji na gruncie ustawy o podatku VAT. Ekspert napisał, że VAT może być uznany za kwalifikowany wtedy gdy Beneficjentowi nie przysługuje prawo do odliczenia kwoty podatku naliczonego lub ubiegania się o zwrot VAT. Podkreśliła również fakt, iż Fundacja nie musi rejestrować działalności gospodarczej, by zostać uznana za podatnika VAT, liczy się bowiem faktyczne dokonywanie czynności, które na gruncie ustawy o VAT uznane zostaną za działania jako przedsiębiorcy. Posiadanie potencjalnej możliwości odliczenia podatku VAT wyklucza uznanie wydatku na VAT za kwalifikowalny, nawet jeśli faktycznie odliczenie nie nastąpi. Wskazała ponadto, że to po stronie Wnioskodawcy leży obowiązek udowodnienia, iż nie posiada on prawnej możliwości odzyskania podatku VAT, a posiadanie interpretacji indywidualnej, jest na gruncie prawa polskiego jedynym możliwym dokumentem pozwalającym uznać kwalifikowalność VAT w takiej sytuacji. Odnosząc się do stanowiska, że Fundacja jako podmiot nie prowadzący działalności gospodarczej, skupiający się na realizacji celów społecznych, nie ma zamiaru czerpać dochodów z tytułu uruchomienia przedmiotowej inwestycji, MJWPU wskazała, że konieczne jest zwrócenie uwagi na fakty przedstawione w dokumentacji projektowej, a nie na zamiary Wnioskodawcy. Projekt przedstawiony do oceny dotyczy podjęcia działań remontowo-modernizacyjnych i wykończeniowych zabytkowego pałacu w K. w celu jego adaptacji do pełnienia kompleksowej funkcji hotelowo-gastronomicznej. Celem głównym projektu jest wzrost atrakcyjności regionu przy wykorzystaniu walorów krajobrazowych i architektonicznych zabytkowego zespołu pałacowo-parkowego poprzez rozwój kompleksowej bazy noclegowej na 50 miejsc (+2 apartamenty) w hotelu 2- gwiazdkowym o podwyższonym standardzie wraz z zapleczem konferencyjnym i gastronomicznym. Dalej organ wskazał, że Działanie 6.2 RPO WM skierowane jest do wszystkich typów instytucji (komercyjnie działających na rynku i nie), ale wybór działalności zależy od Wnioskodawcy, który nie można decydować co jest działalnością komercyjną, a co nie. Regulują to bowiem przepisy związane z udzielaniem pomocy. MJWPU wskazała, że przenosząc pożytki na operatora, Wnioskodawca korzysta z pomocy publicznej II stopnia. Jednak te pożytki muszą być realizowane w warunkach konkurencji, a więc założenia poczynione na etapie studium wykonalności są kluczowe dla stwierdzenia, czy ta konkurencja nie jest narażona na zakłócenie. Nie ma żadnych podstaw prawnych (inwestycja ma być wg Wnioskodawcy wysoce konkurencyjna) aby operator pobierał nieuzasadnione wysokie pożytki, stając na bardzo uprzywilejowanej pozycji lub aby oferował rażąco niskie ceny, przy wsparciu środkami publicznymi tej inwestycji. Narusza to podstawowe zasady udzielania pomocy publicznej. Organ podkreślił, iż zgodnie z zasadami pomocy publicznej w zakresie turystyki należy uczynić rozróżnienie między dwoma rodzajami działalności: - działalność z zakresu tworzenia i utrzymywania ogólnodostępnej infrastruktury turystycznej i rekreacyjnej, - działalność polegająca na świadczeniu usług turystycznych. Działalność polegająca na odpłatnym oferowaniu usług turystycznych (np. usług hotelowych, gastronomicznych, rekreacyjnych) stanowi działalność wykonywaną w warunkach konkurencji. MJWPU stwierdziła również, że z wniosku aplikacyjnego wynika, iż głównym celem aplikowania przez Fundację w konkursie jest pozyskanie środków na realizację celów statutowych Wnioskodawcy, a nie realizacja podstawowego celu działania 6.2 RPO WM jakim jest zwiększanie atrakcyjności turystycznej regionu Mazowsza poprzez realizację projektów bezpośrednio powiązanych z rozwojem komplementarnych ofert turystycznych na poziomie regionalnym i/lub lokalnym. Odnosząc się do zarzutu , iż Fundacja jest organizacją non profit i nie prowadzi działalności dochodowej, a w przeciwnym razie złożyłaby wniosek w ramach konkursu dla przedsiębiorców prowadzących działalność komercyjną, MJWPU wyjaśniła, że projekt kwalifikuje się do realizacji w ramach pomocy de minimis, a realizacja działań w ramach konkursu musi nastąpić zgodnie z zasadami w nim obowiązującymi, a nie według zasad wnioskodawcy. Odnosząc się do treści protestu w zakresie porównania ocen ekspertów, MJWPU wyjaśniła, że z zasady ocena wykonana przez każdego z Ekspertów jest indywidualna i niezależna, wobec czego decyzje czy projekt spełnia, czy nie spełnia kryterium, oraz punktacja i uzasadnienia do przyznanej punktacji Członków Komisji (Ekspertów) mogą być różne. Eksperci dokonują oceny projektu na podstawie treści zawartej w formularzu wniosku o dofinansowanie i w oparciu o swoją wiedzę i doświadczenie indywidualne, stanowisko Eksperta, które jest wynikiem analizy treści wniosku i jednocześnie nie jest obarczone błędem proceduralnym nie może być podważone na etapie rozpatrywania protestu. Argumentacja Protestującego, że drugi Ekspert nie wspomina o brakach w przepływach finansowych oraz, że ocena wykonalności finansowej jest pozytywna, nie może świadczyć o błędzie Eksperta oceniającego kryterium negatywnie. W związku z powyższym MJWPU, nie znalazła się podstaw do uznania oceny w ww. zakresie za przeprowadzoną błędnie. Odnosząc się do zarzutu Fundacji, iż Ekspert niesłusznie zarzucił nierealność wskaźników, nawiązując do opisów dotyczących uzdrowiska, które zapewnią ich realizację, organ wyjaśnił, że przedmiotowy projekt jest samodzielnym projektem, choć jak podkreśla Wnioskodawca jest składnikiem większej całości (kompleks uzdrowiskowy) i musi być rozpatrywany zgodnie z zasadami jako samodzielny projekt. W proteście Wnioskodawca przedstawił cele i oddziaływanie projektu, które nie znajdują odzwierciedlenia w zapisach wniosku o dofinansowanie. Wskaźniki produktu i rezultatu również muszą dotyczyć jedynie realizacji konkretnego projektu, a w szczególności jego celów, gdyż są właśnie miernikiem celów. Ekspert wskazał na niespójność dokumentacji, gdyż Wnioskodawca na etapie opisu projektu, jego celów i zakresu (również finansowego) wskazuje jedynie na elementy hotelowo-gastronomiczne, a równocześnie odnosi się do nie podlegającego ocenie projektu utworzenia uzdrowiska. W związku z czym za prawidłowe należało uznać stanowisko Eksperta, który uznał za nierealne wskaźniki uzasadniając, że: "Nieprawidłowo określono wskaźnik produktu i rezultatu dot. Infrastruktury uzdrowiskowej (liczba wybudowanych obiektów uzdrowiskowych - 3; liczba odwiedzających kompleksy uzdrowiskowe - 500). Brak jest informacji o działaniach tego typu. To niespójność w dokumentacji, gdyż na podstawie dokumentów wytworzonych w trakcie realizacji przedmiotowego projektu, nie będzie możliwe osiągnięcie wskaźników, które wskazał Wnioskodawca." Dlatego za nieuzasadniony MJWPU uznała zarzut, iż Ekspert nie zadał sobie trudu wczytania się w studium wykonalności, gdzie opisane jest powstanie produktu uzdrowiskowego poprzez połączenie oferty związanej z opieką medyczną i usługami rehabilitacyjnymi oraz oferty obejmującej rozbudowę bazy turystycznej w ramach niniejszego projektu, gdyż jak wynika z treści karty oceny Ekspert zwrócił na to uwagę i właśnie dlatego postawił zarzut nieprawidłowego określenia wskaźników. Pismem z dnia 11 października 2013 r. [...] wniosła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skargę na ww. informację Mazowieckiej Jednostki Wdrażania Programów Unijnych o odmowie uwzględnienia protestu, zawartą w piśmie tego organu z dnia [...] września 2013r. Wniosła o przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia przez MJWPU oraz o zasądzenie kosztów postępowania. Zarzuciła przeprowadzenie procedury oceny wniosku w sposób naruszający prawo, a w szczególności naruszający art. 26 ust. 2 oraz art. 31 ust. 1 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju. W skardze Fundacja zakwestionowała wszystkie przyczyny negatywnej oceny merytorycznej podane przez MJWPU. W zakresie kryterium nr 1 "wykonalność finansowa", w odniesieniu do kwalifikowalności VAT wskazała, że kwestia kwalifikowalności VAT’u sprowadza się do przesądzenia czy beneficjent może odliczyć VAT, czy nie. Podniosła, że Fundacja nie jest zarejestrowanym podatnikiem VAT, a więc zgodnie z ustawą z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług nie przysługuje jej prawo odliczenia tego podatku. Nie podzieliła stanowiska MJWPU, że wątpliwości w zakresie możliwości odliczenia podatku VAT przez wnioskodawcę mogą być rozwiane tylko przez uzyskanie indywidualnej interpretacji Ministra Finansów, bowiem nawet taka interpretacja może być zmieniona. Wskazała, że zakreślenie 14 dniowego terminu na dostarczenie takiej interpretacji świadczy o nieznajomości prawa, ponieważ Minister Finansów ma 3 miesiące na wydanie interpretacji. Fundacja zaprzeczyła twierdzeniu, iż realizacja zaproponowanego przez nią projektu nie miała na celu realizacji celów społecznych. Stwierdziła, że we wniosku (str. 8) wyraźnie wskazano, iż projekt będzie bezpośrednio zgodny z celami działania 6.2, bowiem przyczyni się do realizacji celu głównego działania: "Zwiększanie atrakcyjności turystycznej regionu", poprzez wzmocnienie walorów turystycznych Mazowsza, poprzez adaptację na cele hotelowe obiektu dotychczas w niewielkim stopniu wykorzystanego. W ocenie Fundacji, okoliczność, że proponowane przez nią przedsięwzięcie jest wysoce konkurencyjne, nie pozostaje w sprzeczności z podstawowym celem działania 6.2 jakim jest zwiększanie atrakcyjności turystycznej regionu Mazowsza. W zakresie kryterium nr 2 podniosła, że brak spełnienia tego kryterium stwierdził tylko jeden ekspert, a w związku z ogólnikowością tego zarzutu tj. brakiem merytorycznego odniesienia się do konkretnych wskaźników wskazanych w uzasadnieniu wniosku, odparcie tego zarzutu jest niezwykle utrudnione lub nawet niemożliwe. W studium wykonalności wskazane jest, iż projekt stanie się częścią realizacji pełnej strategii Fundacji wraz z realizowanym właśnie projektem budowy Domu Pomocy Społecznej w K.. Ilość pensjonariuszy, członków organizacji współpracujących oraz gości hotelu i restauracji (chociażby odwiedzających pensjonariuszy) uprawnia Fundację do zadeklarowania właśnie takich, a nie innych szacunków. Oceniając projekt Fundacji należy mieć na uwadze, że Fundacja w chwili obecnej realizuje już inne projekty w rejonie K., a wobec tego nie można oceniać nowego projektu w oderwaniu od prowadzonej już działalności. Realizowany projekt budowy i uruchomienia Domu Pomocy Społecznej powoduje komplementarność z projektem w ramach działania 6.2, przez co generowane są rezultaty nieosiągalne w przypadku gdyby Fundacja realizowała wyłącznie projekt turystyczny. Wobec braku konkretnych wskazań, które wskaźniki są błędne i dlaczego, w ocenie jednego z ekspertów, trudno ustosunkować się do takich zarzutów. Odnośnie rozbieżności w ocenach ekspertów strona zarzuciła, że w zakresie kryterium 1 - wykonalność finansowa, każdy z dwóch ekspertów czyni uwagi odnoszące się do zupełnie różnych kwestii i z zupełnie innych, nie pokrywających się powodów nie przyznaje punktów. Pierwszy ekspert podaje jako główny argument niekwalifikowalność VAT, podczas gdy drugi ekspert uznaje, że koszty kwalifikowalne zostały określone prawidłowo. Pierwszy z ekspertów poddaje w wątpliwość rentowność inwestycji, a drugi z ekspertów kwestionuje logikę przyjęcia przez Fundację założenia, że jako taka nie uzyska przychodów z projektowanej inwestycji. Fundacja wyjaśniła, że wnioskowany projekt przewiduje, że użytkownikiem powstałej infrastruktury - tzw. operatorem (wybranym w oparciu o zasadę zachowania konkurencyjności) czerpiącym ewentualne korzyści finansowe będzie podmiot zewnętrzny, który będzie miał możliwość świadczenia usług gastronomiczno - hotelarskich przy wykorzystaniu zaplecza kuchenno-restauracyjnego. Jednak, korzystanie z w/w infrastruktury restauracyjno-hotelowej przez zewnętrznego operatora będzie możliwe tylko pod warunkiem, że operator ten będzie bez dodatkowej opłaty (w ramach umowy z Fundacją o zarządzanie powstałą infrastrukturą) świadczył usługi na rzecz Fundacji i nowopowstałego Domu Pomocy Społecznej w K. (DPS),tj. będzie przygotowywał posiłki dla pensjonariuszy i pracowników, będzie prowadził stołówkę w DPS oraz świadczył usługi hotelowe w cenach minimalnych dla osób odwiedzających pensjonariuszy DPS. Infrastruktura związana z architekturą krajobrazu ujęta we wniosku nie generuje przychodów, a jedynie stałe koszty jej utrzymania. Więc nie można mówić o zbyt wysokich przychodach operatora, który będzie musiał dołożyć wielu starań i wysiłków aby inwestycja była opłacalna komercyjnie. W rezultacie powyższego Fundacja osiągnie szeroko pojęte cele społeczne, zgodnie z jej statutową działalnością, a operator zewnętrzny będzie miał możliwość wykorzystania powstałej infrastruktury w sposób przynoszący mu zyski. Zasadnicza jednak rozbieżność dotyczy oceny przez ekspertów kryterium 2 - efektywności projektu. Jeden z ekspertów przyznaje maksymalną ilość punktów, a drugi z kolei zero. Wobec tego nie budzi wątpliwości, że uzasadnienia obu ekspertów wykluczają się. W takiej sytuacji, zasadnym wydaje się sięgniecie do §24 Regulaminu oceny merytorycznej wniosków i Komisji Konkursowych powołanych w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Mazowieckiego 2007-2013. Wskazane wyżej rozbieżności ocen są tak daleko idące, że ocena trzeciego eksperta powinna być uznana za oczywistą, konieczną i w pełni uzasadniającą udział w ocenie kolejnego eksperta. W odpowiedzi na skargę MJWPU wniosła o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył co następuje: Zgodnie z przepisem art.3 §1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (j.t. Dz.U. z 2012 r., poz. 270 ze zm., dalej p.p.s.a.) sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Akty poddane kontroli sądów administracyjnych zostały wymienione w §2 , natomiast §3 stanowi, że sądy administracyjne orzekają także w sprawach, w których przepisy ustaw szczególnych przewidują sądową kontrolę i stosują środki określone w tych przepisach. Z przepisu art. 30 c ust.1 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (j.t. Dz.U. z 2009 r., nr 84, poz. 712 ze zm., zwanej dalej u.z.p.p.r.) wynika, że po wyczerpaniu postępowania odwoławczego przed właściwą instytucją, wnioskodawca może w tym zakresie wnieść skargę do wojewódzkiego sądu administracyjnego, zgodnie z art. 3 § 3 p.p.s.a. Stosownie do art. 30c ust.3 pkt 1 u.z.p.p.r. sąd może uwzględnić skargę, stwierdzając, że ocena projektu została przeprowadzona w sposób naruszający prawo, przekazując jednocześnie sprawę do ponownego rozpatrzenia przez właściwą instytucję zarządzającą lub pośredniczącą. Przepis ten zakreśla kompetencje sądu, wskazując, że sądowa kontrola legalności oceny projektu sprowadza się do oceny prawidłowości stosowania prawa przez organy uczestniczące w procesie oceny projektu. Sąd nie może natomiast oceniać opinii ani kompetencji eksperta, ponieważ nie dysponuje wiedzą specjalistyczną, którą dysponuje ekspert. Dokonując kontroli zaskarżonej informacji Sąd stwierdził, że skarga jest nieuzasadniona. Zaskarżona informacja dotyczy nieuwzględnienia protestu strony od oceny merytorycznej wniosku o dofinansowanie projektu pt. "Uruchomienie kompleksowych usług gastronomiczno-hotelarskich Pałacu w K.", w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Mazowieckiego na lata 2007-2013, Priorytet VI – Wykorzystywanie walorów naturalnych i kulturowych dla rozwoju turystyki i rekreacji, Działanie 6.2 Turystyka. Stronie odmówiono wnioskowanego dofinansowania ponieważ złożony przez nią projekt nie uzyskał pozytywnej oceny w zakresie dwóch kryteriów wykonalności: kryterium nr 1 "wykonalność finansowa" i kryterium nr 2 "efektywność projektu". Zagadnienia dotyczące oceny projektów składanych w konkursie RPO WM /6.2/2/2013 zostały uregulowane, w zakresie przepisów i dokumentów krajowych, w ww. ustawie o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, Regulaminie konkursu nr RPOWM /6.2/2/2013 (dalej: Regulamin konkursu), Regulaminie oceny merytorycznej wniosków i Komisji Konkursowych powołanych w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Mazowieckiego 2007 – 2013 (dalej jako Regulamin oceny), Procedurze odwoławczej dla wniosków o dofinansowanie projektów realizowanych w ramach RPO WM, Szczegółowym Opisie Priorytetów Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Mazowieckiego 2007 - 2013 (dalej: SzOP). Wymienione dokumenty są umieszczone na stronie internetowej WWW.mazowia.eu . Stosownie do §9 Regulaminu konkursu złożone wnioski o dofinansowanie podlegają ocenie formalnej, wykonalności, strategicznej, merytorycznej, zgodnie z zapisami obowiązującej wersji Uszczegółowienia RPO WM. Ocena projektów w trybach konkursowych oraz w trybie indywidualnym, odbywa się w oparciu o kryteria wyboru określone w Załączniku nr 5 do Szczegółowego Opisu Priorytetów Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Mazowieckiego 2007 – 2013. Kryteria wyboru finansowanych operacji zostały przyjęte przez Komitet Monitorujący RPO WM uchwałą nr 1/13 z dnia 21 marca 2013 r. Stosownie do SzOP wnioski o dofinansowanie projektów, które pozytywnie przeszły wcześniejszy etap oceny przewidziany dla danego trybu, poddawane są ocenie wykonalności. Ocena wykonalności dokonywana jest przez ekspertów wpisanych przez Instytucję Zarządzającą do Bazy Ekspertów RPO WM 2007-2013. Ocena wykonalności jest oceną "0/1", co oznacza, że niespełnienie któregokolwiek z wymaganych kryteriów skutkuje odrzuceniem projektu. Ocena wykonalności ma potwierdzić, że projekty z listy rankingowej są wykonalne pod względem technicznym, technologicznym, ekonomicznym i finansowym oraz ew. pod innym względem, wskazanym w Załączniku nr 5 do Uszczegółowienia RPO WM (str.29 SzOP). Analogiczny zapis znajduje się w §21 ust.4 Regulaminu oceny, który stanowi, że ocena wykonalności jest oceną 0/1 i ma potwierdzić, że projekty są wykonalne pod względem technicznym, technologicznym, ekonomicznym i finansowym. Stosownie do §19 Regulaminu oceny, całkowita ocena merytoryczna wniosku składa się z dwóch etapów: oceny punktowej, w skład której wchodzi ocena strategiczna i merytoryczna (horyzontalna i merytoryczna szczegółowa) i ocena wykonalności. Ocena wykonalności dokonywana jest przez członków Komisji konkursowej – ekspertów regionalnych (§4 ust.1 pkt 1 lit.a Regulaminu oceny). Każdy wniosek na każdym etapie oceny oceniany jest przez minimum dwóch losowo wybranych ekspertów (§20 ust.1 Regulaminu oceny). Obaj eksperci stwierdzili, że nie zostało spełnione kryterium nr 1 "wykonalność finansowa" i przyznali za to kryterium 0 punktów. Stosownie do przywołanego wyżej zapisu SzOP ocena ta oznacza, że projekt podlega odrzuceniu. Wniesiony przez stronę protest nie został uwzględniony. W uzasadnieniu rozstrzygnięcia protestu MJWPU odniosła się do merytorycznie do kwestii spełnienia zakwestionowanych kryteriów. W tym miejscu należy przypomnieć, że Sąd nie może oceniać opinii ekspertów, ponieważ nie dysponuje wiedzą specjalistyczną, którą dysponują eksperci, a bada przeprowadzenie oceny pod kątem zgodności z prawem. Sąd stwierdza, że prawidłowe było dokonanie ceny przez dwóch ekspertów. Za nieuzasadniony Sąd uznał zarzut strony skarżącej, iż wobec rozbieżności w ocenach na etapie wykonalności, wniosek winien był być oceniony przez trzeciego eksperta, którego ocena byłaby ostateczna i wiążąca. Rozbieżność w ocenie ekspertów wystąpiła tylko zakresie oceny kryterium wykonalności nr 2, tj. "efektywności projektu", gdzie jeden ekspert uznał, że projekt spełnia to kryterium i przyznał za jego spełnienie 1 punkt, drugi z ekspertów uznając, iż kryterium nie zostało spełnione przyznał 0 punktów. Jak wynika z przedstawionego w odpowiedzi na skargę uzasadnienia nieskorzystania przez MJWPU z opinii trzeciego eksperta, w ocenie MJWPU powołanie trzeciego eksperta mogłoby nastąpić w sytuacji, gdy jeden ekspert uznałby, że projekt jest wykonalny, a drugi, że projekt nie spełnia kryterium wykonalności. Możliwość taka nie występuje natomiast w przypadku rozbieżności ocen ekspertów w ramach podkryteriów. Sąd nie podziela tego stanowiska w zakresie oceny wykonalności projektu. Zaakceptowanie stanowiska organu mogłoby prowadzić do sytuacji, gdy każdy z ekspertów, przyznając ocenę 0 za jedno, każdy inne podkryterium, stwierdzałby końcowo, że projekt jest niewykonalny i wobec końcowej zgodnej oceny (pomimo odmiennych ocen w ramach poszczególnych kryteriów) nie zachodziłaby możliwość powołania trzeciego eksperta. Sąd nie podziela również stanowiska skarżącej Fundacji, że w sprawie należało trzeciego eksperta powołać. Przepis §24 ust.3 Regulaminu oceny należy interpretować zgodnie z jego celem, którym jest zapewnienie oceny trzeciego eksperta, gdy w sytuacji rozbieżnych ocen dwóch oceniających, projekt zostałby odrzucony wobec stwierdzenia, że nie jest wykonalny. W rozpoznanej sprawie sytuacja taka nie ma miejsca. Zgodna opinia dwóch ekspertów, że projekt nie spełnił kryterium wykonalności finansowej przesądza o jego odrzuceniu, bez względu na to czy kryterium wykonalności nr 2 "efektywność projektu" zostanie uznane za spełnione czy też nie. Sąd stwierdza również, że ocena wykonalności dokonywana jest na podstawie co najmniej czterech niezależnych kryteriów i brak jest podstaw do kwalifikowania ich jako podkryteriów, co potwierdza również brzmienie zapisu Szop, iż ocena wykonalności jest oceną "0/1", co oznacza, że niespełnienie któregokolwiek z wymaganych kryteriów skutkuje odrzuceniem projektu. Odnosząc się do kolejnych zarzutów skargi, Sąd wyjaśnia, sprawa kwalifikowalności kosztów w zakresie podatku VAT nie była podstawą uznania, iż projekt nie spełnia kryterium nr 1 "wykonalność finansowa". Jeden z ekspertów (w uzasadnieniu oceny) wskazał na wątpliwą rentowność przedsięwzięcia; drugi stwierdził, że inwestycja nie będzie generowała dochodu, oraz, że inwestycja nosząca znamiona struktury komercyjnej miałaby być zarządzana przez niezależnego operatora, a Wnioskodawcy przynosiłaby stratę lub nie przynosiła dochodów. Uzasadnienie każdej z ocen jest oczywiście bardziej obszerne, jednak w przywołanym, zasadniczym zakresie Sąd ocenia je jako zbieżne. W zakresie zarzutów dotyczących negatywnej oceny kryterium nr 2 "efektywność projektu", Sąd stwierdza, że nie mają one znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy, wobec ustalenia, że projekt nie spełnia kryterium wykonalności finansowej. Nie można jednak nie zauważyć, iż trafne jest stanowisko MJWPU, że będący przedmiotem oceny projekt jest projektem samodzielnym i tak musi być oceniany. Wskaźniki produktu i rezultatu również muszą dotyczyć jedynie realizacji ocenianego projektu, a nie innych prowadzonych przez Fundację inwestycji, nawet jeżeli w zamierzeniu będą z nim powiązane, jak np. wskazany przez stronę kompleks uzdrowiskowy. Mając powyższe na uwadze, na podstawie przepisu art. 30c ust. 3 pkt 2 u.z.p.p.r. Sąd oddalił skargę.