V SA/Wa 2402/23

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Michał Sowiński, Sędzia WSA - Arkadiusz Tomczak (spr.), Sędzia WSA - Konrad Łukaszewicz, , Protokolant st. spec. - Sylwia Wojtkowska-Just, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 czerwca 2024 r. sprawy ze skargi A. z siedzibą w S. na decyzję Ministra Funduszy i Polityki Regionalnej z dnia 8 września 2023 r. nr DRC-VI.6643.3.2023.AM w przedmiocie określenia kwoty dofinansowania przypadającej do zwrotu oddala skargę. Kontrolą sądowoadministracyjną w niniejszej sprawie objęte zostało postępowanie zakończone decyzją Ministra Funduszy i Polityki Regionalnej (zwanego dalej: "Ministrem") z dnia 8 września 2023 r. nr DRC-VI.6643.3.2023.AM w przedmiocie określenia kwoty dofinansowania przypadającej do zwrotu. Stan faktyczny sprawy przedstawia się następująco: W dniu 23 czerwca 2017 r. została zawarta pomiędzy Dyrektorem Centrum Projektów Polska Cyfrowa (dalej jako: "Organ I instancji", "CPPC" lub "IP POPC") a Wyższą Szkołą [...] (obecnie: Akademia [...] z siedzibą w S.; dalej: "Skarżąca", "Beneficjent" lub "WS[...]") Umowa o dofinansowanie nr [...] Projektu pn. "Eksperci programowania w podregionie rybnickim" w ramach Programu Operacyjnego Polska Cyfrowa na lata 2014-2020, osi priorytetowej nr 3 - "Cyfrowe kompetencje społeczeństwa", działania 3.2 - "Innowacyjne rozwiązania na rzecz aktywizacji cyfrowej" (dalej jako: "Umowa"). Całkowita wartość Projektu, zmodyfikowana treścią aneksu nr 4, zawartego 28 lutego 2019 r., została określona na kwotę 1 957 368,00 zł z czego kwota wydatków kwalifikowalnych została określona na kwotę 1 957 368,00 zł. Zgodnie z § 3 ust. 1 Umowy, zmodyfikowanym treścią aneksu nr 4, Beneficjent zobowiązał się zrealizować Projekt w zakresie rzeczowym zgodnie z wnioskiem o dofinansowanie w okresie od 1 sierpnia 2017 r. do 30 września 2019 r. Natomiast zgodnie z treścią § 3 ust. 2 Umowy (również zmodyfikowanego ww. aneksem) okres kwalifikowalności wydatków dla Projektu rozpoczynał się w dniu 2 stycznia 2017 r. i kończył się w dniu 30 września 2019 r. Ponadto, zgodnie z § 3 ust. 2 Umowy, wydatki poniesione przed rozpoczęciem i po zakończeniu okresu kwalifikowalności wydatków dla Projektu są uznawane za niekwalifikowalne. Z kolei, na podstawie § 2 ust. 4 Umowy, IP POPC zobowiązała się do udzielenia Beneficjentowi dofinansowania na realizację Projektu w wysokości 1 699 978,00 zł, stanowiącej nie więcej niż 86,30% kwoty całkowitych wydatków kwalifikowalnych Projektu, w tym: a) z budżetu środków europejskich - w kwocie nieprzekraczającej 1 514 411,98 zł i stanowiącej 76,88% kwoty całkowitych wydatków kwalifikowalnych Projektu, b) z budżetu państwa - w kwocie nieprzekraczającej: 185 566,02 zł i stanowiącej 9,42% kwoty całkowitych wydatków kwalifikowalnych Projektu. Zgodnie z § 8 Umowy, Beneficjent miał obowiązek przestrzegania przepisów unijnych i krajowych oraz postanowień dokumentów, w szczególności "Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020" w wersji z dnia 19 lipca 2017 r. (dalej jako: "Wytyczne w zakresie kwalifikowalności" lub "Wytyczne"). W toku realizacji Projektu, zgodnie z § 13 Umowy i art. 22 ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (Dz. U. z 2020 r. poz. 818 ze zm.; dalej jako: "ustawa wdrożeniowa") przeprowadzono kontrolę ex-post zamówień na zakup tabletów z zainstalowanym lub preinstalowanym oprogramowaniem dodatkowym w ramach projektów realizowanych w ramach III osi priorytetowej POPC, o której wynikach poinformowano Beneficjenta pismem z 18 września 2018 r. W ramach kontrolowanego zamówienia Beneficjent w dniu 23 sierpnia 2018 r. zawarł z wykonawcą [...] Sp. z o.o. umowę nr [...] na kwotę 152 750,00 zł netto, zmienioną aneksem nr 1 w dniu 23 sierpnia 2018 r. W ww. wynikach kontroli z 18 września 2018 r. Zespół Kontrolujący CPPC (dalej jako: "ZK CPPC") stwierdził, że wybór wykonawcy przez Beneficjenta został przeprowadzony zgodnie z zasadą konkurencyjności, o której mowa w sekcji 6.5.2. Wytycznych w zakresie kwalifikowalności. Jednocześnie, ZK CPPC ustalił, że Beneficjent w załączniku nr 1 do zapytania ofertowego pn. "Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia" w opisie zamawianych tabletów wymagał, aby były one wyposażone w: "system operacyjny: min. Android minimum 6.0". W tym zakresie, ZK CPPC wskazał, że Wytyczne w zakresie kwalifikowalności w sekcji 6.5.2 pkt 5 stanowią, iż: "Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Opis przedmiotu zamówienia nie może odnosić się do określonego wyrobu, źródła, znaków towarowych, patentów lub specyficznego pochodzenia, chyba że takie odniesienie jest uzasadnione przedmiotem zamówienia i dopuszczono rozwiązania równoważne. W przypadku dopuszczenia rozwiązań równoważnych, w celu spełnienia wymogu opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, powinien zostać określony zakres równoważności. Wykonawca, który powołuje się na rozwiązania równoważne opisywanym przez zamawiającego, jest obowiązany wykazać, że oferowane przez niego dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają wymagania określone przez zamawiającego.". ZK CPPC stwierdził, że ww. postanowienie Wytycznych dopuszczało opisanie przedmiotu zamówienia przez wskazanie znaków towarowych, patentów i pochodzenia jedynie w wyjątkowych sytuacjach, a mianowicie wtedy, gdy było to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i w tym zakresie dopuszczało zaoferowanie rozwiązania równoważnego, co powoduje, że konkretnie wskazane produkty zostały opisane jedynie przykładowo. Tym samym, aby beneficjent mógł posłużyć się w opisie przedmiotu zamówienia nazwą własną, konieczne jest spełnienie obydwu powyższych przesłanek. Analizując specyfikę przedmiotu zamówienia, tj. zakup tabletów z zainstalowanym lub preinstalowanym oprogramowaniem dodatkowym, w ocenie ZK CPPC trudno wyjaśnić z jakich względów posłużono się nazwą konkretnego produktu w sytuacji, gdy Beneficjent bez problemu mógł opisać szczegółowo wymagania dotyczące systemu operacyjnego za pomocą określonej specyfikacji, cech technicznych, danych właściwości czy funkcji. Opisanie cech systemu operacyjnego nie wydaje się bowiem tak dalece skomplikowane, iż Beneficjent zmuszony był do odwoływania się do konkretnych produktów. Ponadto, dokonany przez Beneficjenta opis przedmiotu zamówienia, zawierający wskazanie konkretnego systemu operacyjnego (tut. Android), nie przewidywał możliwości zaoferowania innego, równoważnego systemu operacyjnego względem tego systemu. Co za tym idzie, brak równoważności wykluczył potencjalnych wykonawców, którzy mogliby zaoferować tablet z system operacyjnym równoważnym, to jest o cechach odpowiadających cechom lub lepszych od cech, jakie posiadał system Android w wersji 6.0, lecz oznaczonych innym znakiem towarowym. Zdaniem ZK CPPC, bez wątpienia zakwestionowane wymaganie w sposób znaczący ograniczyło możliwości potencjalnych wykonawców w uzyskaniu zamówienia. Kontrolujący stwierdzili również, że wymaganie dotyczące systemu operacyjnego stanowiło naruszenie zasady równego traktowania wykonawców oraz zasady uczciwej konkurencji, bowiem wskutek tak dokonanego opisu przedmiotu zamówienia wykluczono z postępowania tych dostawców/producentów tabletów, którzy oferowali sprzęt wyposażony w system operacyjny inny niż Android, a posiadający nie gorsze parametry funkcjonalności. Wymaganie Beneficjenta w zakresie systemu operacyjnego Android stanowiło więc naruszenie pkt 5 sekcji 6.5.2 Wytycznych polegające na opisaniu przedmiotu zamówienia w sposób, który odnosił się do określonego wyrobu lub specyficznego pochodzenia, co nie było uzasadnione przedmiotem zamówienia, a ponadto nie dopuszczono w tym zakresie rozwiązań równoważnych. W ostatecznej informacji pokontrolnej, pismem z 20 września 2019 r. ZK CPPC podtrzymał stanowisko o pomniejszeniu wydatków kwalifikowalnych w wysokości 25% stosownie do poz. 20 Taryfikatora. Pismem z 3 października 2019 r. IP POPC poinformowała Beneficjenta, iż zmianie uległa kwota wydatków zatwierdzona we wniosku o płatność nr [...]. Część kwoty wydatków pierwotnie wstrzymanych do poświadczenia w wysokości 46 970,63 zł (25% z 187 882,50 zł, w tym kwota 13 731,05 zł refundacji), została uznana za niekwalifikowaną. Następnie, pismem z 20 stycznia 2022 r. IP POPC - na podstawie art. 207 ust. 8 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1364 ze zm.; dalej: "u.f.p.") - wezwała Beneficjenta do zwrotu kwoty 33 239,58 zł, wynikającej z wniosku o płatność zaliczkową nr POPC.03.02.00-00-0033/17-001 wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia 22 listopada 2017 roku, tj. od dnia wypłaty dofinansowania, w terminie 14 dni od dnia doręczenia przedmiotowego wezwania. Strona wpłaty nie dokonała. Kolejno, pismem z 25 marca 2022 r., Dyrektor CPPC wszczął z urzędu postępowanie administracyjne w sprawie określenia kwoty dofinansowania udzielonego na realizację Projektu, przypadającej do zwrotu zgodnie z wezwaniem z 20 stycznia 2022 r. oraz określenia sposobu zwrotu środków i terminu od którego nalicza się odsetki. W dniu 12 grudnia 2022 r. Dyrektor CPPC wydał decyzję znak: CPPC-D05B00-W01.411.2.36.10.2022/AK, PW-228185 w związku ze stwierdzeniem wykorzystywania środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich niezgodnie z procedurami, o których mowa w art. 184 ust. 1 u.f.p., podczas realizacji przez Beneficjenta Projektu pn. "Eksperci programowania w podregionie rybnickim" o numerze POPC.03.02.00-00-0033/17, na podstawie której orzekł o obowiązku zwrotu przez Beneficjenta kwoty 5 056,30 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia 22 listopada 2017 r., tj. od dnia wypłaty dofinansowania z wniosku o płatność zaliczkową nr [...]. Organ I instancji w treści decyzji zgodził się z wynikami kontroli ex-post, że naruszenie przepisów krajowych, tj. sekcji 6.5.2 pkt 5 Wytycznych w zakresie kwalifikowalności, miało miejsce, jednakże Organ I instancji dokonał zmiarkowania wysokości pomniejszenia wydatków kwalifikowalnych z 25% do 10%. Uzasadnił to tym, że pomniejszenie wydatków kwalifikowalnych w wysokości 10% odzwierciedla potencjalne zaburzenie rynku (ograniczenie konkurencji). Organ I instancji dokonał również symulacji i obliczył, że przy średniej cenie tabletu ok. 650 zł (na podstawie ofert złożonych dla przedmiotowego projektu), możliwym byłoby, że wpłynęłaby oferta korzystniejsza o ok. 70 zł na jednym urządzeniu (tj. korekta za zaburzenie rynku w wysokości 10%), jednakże już oferta tańsza na jednym urządzeniu o ok. 160 zł (tj. korekta za zaburzenie rynku w wysokości 25%) byłaby ofertą mało prawdopodobną do złożenia, biorąc pod uwagę dostępne rozwiązania oraz parametry techniczne. W ocenie Organu I instancji, mimo że Strona dokonała ograniczenia rynku zarówno postanowieniem dotyczącym systemu Android jak i wymaganiem konkretnego oprogramowania, to i tak wątpliwym było, że przy prowadzonym konkurencyjnym postępowaniu, płynęłyby oferty o wiele tańsze, bardziej konkurencyjne, choć nie można było tego wykluczyć. Rozpoznając sprawę w następstwie odwołania Minister zaskarżoną decyzją uchylił zaskarżoną decyzję Organu I instancji w całości oraz orzekł w całości co do istoty sprawy w ten sposób, że: orzekł obowiązek zwrotu przez Beneficjenta kwoty 5 056,30 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia 22 listopada 2017 roku, tj. od dnia wypłaty dofinansowania z wniosku o płatność zaliczkową nr [...], do dnia zwrotu środków (łącznie z tym dniem), w związku ze stwierdzeniem nieprawidłowości polegającej na wykorzystaniu przez Beneficjenta dofinansowania z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p., w terminie 14 dni od dnia doręczenia Beneficjentowi decyzji. W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie na decyzję Ministra z 8 września 2023 r. Skarżąca wniosła o jej uchylenie w całości. Kwestionowanej decyzji zarzucono, iż została ona wydana z naruszeniem: 1) art. 138 § 1 pkt 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2023 r. poz. 775 ze zm.; dalej: "k.p.a.") - poprzez zastosowanie tego przepisu pomimo braku przesłanek wydania w niniejszej sprawie decyzji o charakterze merytorycznym, po uprzednim uchyleniu decyzji organu I instancji. Wskazać w tym zakresie należy, iż rodzaj stwierdzonych przez organ II instancji uchybień (m. in. brak w sentencji określenia terminu na zwrot dofinansowania, błędne wskazanie w uzasadnieniu pozycji Taryfikatora) to niewątpliwie uchybienia, jednakże - wobec rozstrzygnięcia sprawy przez organ odwoławczy w sposób tożsamy z rozstrzygnięciem sprawy przez organ I instancji - uchybienia te należało ocenić jako niemające żadnego wpływu na wynik sprawy, czego konsekwencją winno być wydanie przez Ministra decyzji na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 (a nie pkt 2) k.p.a. 2) art. 209 ust. 9 u.f.p. - poprzez niezamieszczenie w decyzji pouczenia o sankcji, o której mowa w ust. 4 pkt 3 tego przepisu, mimo, iż w świetle tej regulacji jest to obligatoryjny element formalny decyzji o zwrocie środków projektowych, 3) art. 207 ust. 1 pkt 2 i ust. 9 u.f.p. - poprzez niewłaściwe zastosowanie tych przepisów do ustalonego w sprawie stanu faktycznego, co skutkowało wydaniem decyzji zobowiązującej stronę skarżącą do zwrotu dofinansowania w kwocie określonej w jej sentencji w sytuacji, gdy zasadniczy powód jej wydania - wzmiankowana wyżej nieprawidłowość indywidualna zdaniem strony skarżącej nie zaistniała, a tym samym nie można mówić nawet o szkodzie potencjalnej w budżecie UE. O ile faktem jest, że w opisie przedmiotu zamówienia użyto nazwy własnej, to wbrew stanowisku organu odwoławczego w żaden sposób nie ograniczono konkurencyjności i nie wyeliminowano możliwości składania ofert przez wykonawców oferujących tablety z alternatywnym systemem operacyjnym - w praktyce, z przyczyn technicznych oprócz systemu Android wchodził w grę wyłącznie system lOS. Wyrażenie, którego użyto w opisie przedmiotu zamówienia, wedle intencji skarżącej (zamawiającego), miało wskazywać na minimalny standard systemu operacyjnego i gdyby w postępowaniu o udzielenie zamówienia została złożona oferta lub oferty na dostawę tabletów z systemem operacyjnym lOS, nie zostałyby one odrzucone jako nie spełniające wymogów wynikających z opisu przedmiotu zamówienia. Zapewne można ostrożnie założyć, żadna z nich nie zostałaby jednak wybrana, ponieważ powszechnie wiadomo, iż system operacyjny lOS jest znacząco droższy aniżeli system Android. Właśnie ta kwestia stanowi zasadniczy argument na rzecz tezy, iż w niniejszej sprawie nie sposób mówić o jakimkolwiek prawdopodobieństwie powstania szkody potencjalnej w budżecie UE, a tym samym nie było podstaw do wydania decyzji zobowiązującej stronę skarżącą do zwrotu dofinansowania. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko zaprezentowane w zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje: Skarga nie mogła zostać uwzględniona, gdyż wydane w sprawie decyzje mieszczą się w granicach prawa. Organy obu instancji trafnie przyjęły, iż w stanie faktycznym kontrolowanej sprawy żądanie zwrotu środków dofinansowania znajdowało materialną podstawę prawną w art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p., bowiem nie można mieć wątpliwości, że środki przeznaczone na realizację projektu zostały wykorzystane z naruszeniem procedury wynikającej z umowy o dofinansowanie. Zgodnie z ugruntowanym już orzecznictwem sądów administracyjnych, "inne procedury", o których mowa w art. 184 ust. 1 u.f.p., to procedury określone w umowie międzynarodowej lub inne procedury obowiązujące przy wykorzystaniu wydatkowanych środków. Mogą to być procedury wynikające z przepisów prawa powszechnie obowiązującego, ale również procedury określone w dokumentach systemu realizacji danego programu, a także procedury określone w umowie o dofinansowanie realizacji projektu (por. wyroki NSA: z dnia 22 marca 2017 r. o sygn. akt II GSK 3026/15; z dnia 12 września 2017 r. o sygn. akt II GSK 3597/15, z dnia 16 listopada 2017 r. o sygn. akt II GSK 489/16). W stanie faktycznym kontrolowanej sprawy organy obu instancji prawidłowo orzekły wobec Beneficjenta obowiązek zwrotu dofinansowania w kwocie wynikającej z dokonanej korekty finansowej. Prawidłowo stwierdzono bowiem, że sekcja 6.5.2 pkt 5 Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków została przez Beneficjenta naruszona, co stanowi również naruszenie procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p. Organ I Instancji opisał dokładnie w treści decyzji, na czym to naruszenie polegało i precyzyjnie wyjaśnił, że podstawę dokonania pomniejszenia wydatków stanowiła stwierdzona w ramach kontrolowanego postępowania nieprawidłowość indywidualna w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylającego rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz. U. L 347 z 20.12.2013, s. 320; dalej: "rozporządzenie 1303/2013"). Wbrew twierdzeniom skargi w sprawie doszło do naruszenia zasady konkurencyjności (sekcji 6.5.2 pkt 5 Wytycznych), zaś twierdzenie Skarżącej, że organy nie wykazały prawdopodobieństwa wyrządzenia rzekomej szkody w budżecie unijnym, nie jest przekonywujące w świetle zgromadzonego materiału dowodowego w sprawie. Beneficjent dokonał ograniczenia rynku zawarciem w opisie przedmiotu zamówienia postanowienia dotyczącego zastosowania nazwy własnej produktu, co jest okolicznością bezsporną w niniejszej sprawie. Tak sformułowany opis przedmiotu zamówienia przez Skarżącą mógł ograniczyć konkurencję poprzez ograniczenie dostępu niektórym wykonawcom do zamówienia, ponieważ Beneficjent posłużył się nazwą własną systemu operacyjnego "Android" jednocześnie nie dopuszczając rozwiązań równoważnych i nie podając zakresu takiej równoważności. Minister zasadnie wskazał, że zastosowanie samego skrótu "min." czy też "minimum" przed użyciem nazwy własnej systemu operacyjnego "Android" nie można uznać za dopuszczenie w sposób prawidłowy rozwiązań równoważnych w postępowaniu zamówieniowym, a ponadto - za podanie w sposób wystarczający zakresu takiej równoważności. Zastosowanie skrótu "min." oraz "minimum" nie było precyzyjne i rodziło nie dające się usunąć wątpliwości co do intencji Zamawiającego, bowiem z tak skonstruowanego opisu nie można wywnioskować w sposób bezsprzeczny i bezwzględny, że Zamawiający oczekiwał od wykonawców dostarczenia tabletów z systemem operacyjnym spełniającym minimalne parametry takie jakie posiada system operacyjny "Android" w wersji "6.0". Użyte sformułowanie "system operacyjny: min. Android minimum 6.0" można bowiem interpretować na wiele sposobów, przy tym nie można wykluczyć takiej interpretacji tego postanowienia, która obligowałaby wykonawców do dostawy tabletów funkcjonujących wyłącznie na systemie operacyjnym "Android" i to w wersji co najmniej "6.0". Ponadto, brak jest wskazania w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia szczegółowych wymagań dotyczących systemu operacyjnego poprzez określenie jego specyfikacji, cech technicznych, danych właściwości czy funkcji. Beneficjent nie spełnił obydwu przestanek, o których mowa w pkt 5 sekcji 6.5.2 Wytycznych, aby można było uznać, że użycie przez niego nazwy własnej produktu było uzasadnione i wykonane prawidłowo. W dokumentacji zamówienia na wybór dostawcy tabletów nie podano żadnego uzasadnienia, że przedmiot zamówienia jest na tyle specyficzny, że wymaga wskazania konkretnego wyrobu/produktu (tut. nazwy własnej systemu operacyjnego "Android"), zwłaszcza że możliwe było opisanie w sposób stricte techniczny ze wskazaniem wymagań funkcjonalnych, jakie powinien spełniać dostarczany sprzęt wraz z systemem operacyjnym, aby osiągnąć cele założone przez Projekt. Samo ujęcie we wniosku o dofinansowanie, że projekt będzie realizowany m.in. przy użyciu bezpłatnej aplikacji Scratch Junior nie upoważniało i nie uzasadniało do podania w specyfikacji zamówienia nazwy własnej systemu operacyjnego "Android". Jak już wyżej wskazano, Zamawiający nie dopuścił rozwiązań równoważnych w odniesieniu do podanego z nazwy własnej systemu operacyjnego "Android". Z ogłoszenia o zamówieniu oraz załącznika nr 1 - szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia - bezsprzecznie wynika, że Zamawiający nie opisał, w jaki sposób będzie oceniał taką równoważność, czyli nie określił zakresu tej równoważności. Niewątpliwie konieczne było w takiej sytuacji określenie cech i parametrów istotnych dla Zamawiającego, które powinien spełniać oferowany produkt równoważny, w sposób umożliwiający późniejszą ocenę ofert zawierających produkty równoważne. Bez znaczenia pozostają okoliczności podawane przez Skarżącą, że: aplikacja Scratch Junior funkcjonowała na tabletach obsługiwanych tylko i wyłącznie przez dwa systemy operacyjne (iOS i Android); istnieje znaczna różnica w cenach tabletów obsługiwanych przez system iOS, a tabletów obsługiwanych przez system Android, dlatego oferty wykonawców proponujących tablety z systemem operacyjnych iOS nie zostałyby wybrane z uwagi na zastosowane przez Zamawiającego kryterium ceny. Sąd podziela stanowisko Ministra, iż powyższe okoliczności nie mają wpływu na ocenę czy Beneficjent dopuścił się nieprawidłowości polegającej na niewłaściwym zastosowaniu sekcji 6.5.2 pkt 5 Wytycznych, ponieważ nie dotyczą wypełnienia normy prawnej określonej w tymże postanowieniu Wytycznych. Mogą natomiast wpływać na ocenę wagi, charakteru tak stwierdzonej nieprawidłowości, w tym finansowej skali uszczerbku (choćby szkody potencjalnej) poniesionego przez budżet UE w związku z tą nieprawidłowością. W sprawie doszło zatem do powstania nieprawidłowości w toku udzielania przez Skarżącą zamówienia, tj. do naruszenia procedur polegającego na naruszeniu § 6 ust. 1 pkt 4 Umowy w zw. z pkt 5 sekcji 6.5.2 Wytycznych. Naruszenie to wynikało z działania Skarżącej, która wskazała konkretny produkt i podała jego nazwę własną w opisie przedmiotu zamówienia, przy jednoczesnym niedopuszczeniu "rozwiązań równoważnych" (chociażby poprzez dopisek "lub równoważne") oraz nieokreśleniu zakresu równoważności. Takim działaniem Wnioskodawca wykluczył potencjalnych wykonawców, którzy mogliby zaoferować tablet z system operacyjnym równoważnym, o cechach odpowiadających cechom lub lepszych od cech, jakie posiadał system "Android w wersji 6.0", lecz oznaczonych innym znakiem towarowym. Nie ma przy tym znaczenia to czy tablet działający na systemie operacyjnym IOS zostałby ostatecznie wybrany przez Beneficjenta czy też nie. Istotnym przy badaniu kwestii zapewnienia odpowiedniego poziomu konkurencji jest ocena czy w zamówieniu nie zostały określone warunki, które tą konkurencję ograniczają. Taka sytuacja miała właśnie miejsce w niniejszej sprawie. Ponadto, należy wskazać, iż w uwagi na to, że definicja nieprawidłowości w art. 2 pkt 36 rozporządzenia 1303/2013 obejmuje nie tylko szkodę realną, faktycznie zaistniałą, ale także szkodę hipotetyczną, potencjalną, sama możliwość wystąpienia szkody w budżecie UE w wyniku takiego działania lub zaniechania podmiotu, które wiąże się z naruszeniem prawa krajowego lub unijnego jest nieprawidłowością w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia i skutkuje zastosowaniem korekty. Z kolei, zgodnie z art. 24 ust. 9 ustawy wdrożeniowej, w przypadku stwierdzenia wystąpienia nieprawidłowości indywidualnej w uprzednio zatwierdzonym wniosku o płatność właściwa instytucja nakłada korektę finansową oraz wszczyna procedurę odzyskiwania od beneficjenta kwoty współfinansowania UE w wysokości odpowiadającej wartości korekty finansowej, zgodnie z art. 207 ust. 9 u.f.p. Wartość korekty finansowej wynikającej ze stwierdzonej nieprawidłowości indywidualnej jest równa kwocie wydatków poniesionych nieprawidłowo w części odpowiadającej kwocie współfinansowania UE. Z kolei, gdy nieprawidłowość dotyczy zamówień zastosowanie znajdzie tzw. Taryfikator, którego załącznik stanowi tabela z pozycjami stawek procentowych stosowanymi przy obniżaniu wartości korekt finansowych i pomniejszeń dla poszczególnych kategorii nieprawidłowości indywidualnych tam określonych. W kontrolowanej sprawie, do określenia poziomu korekty finansowej odpowiedniej dla stwierdzonej nieprawidłowości zastosowanie znajduje poz. 20 Taryfikatora, która stanowi, że w przypadku dyskryminacyjnego opisu przedmiotu zamówienia wysokość stawki procentowej korekty finansowej ustalana jest na poziomie 25%, ale może być obniżona do wysokości 10% albo 5%. Minister w sposób wyczerpujący uzasadnił stanowisko, że właściwą stawką korekty finansowej nałożonej na Beneficjenta powinna być stawka 10%. Wyjaśnił, że korekta finansowa na poziomie 25% byłaby niewspółmiernie wysoka w stosunku do charakteru i wagi stwierdzonej nieprawidłowości. W uzasadnieniu decyzji organ wskazał, że stawka 10% korekty finansowej odzwierciedla i kompensuje powstałe na rynku zaburzenie konkurencji oraz, że pomniejszenie wydatków kwalifikowalnych w wysokości 10% wydaje się bardziej zasadne i odzwierciedlające potencjalne zaburzenie na rynku. Trafnie też zauważono, iż korekta finansowa wyłącznie na najniższym poziomie, to jest 5%-ym poziomie pomniejszenia wydatków kwalifikowalnych nie byłaby adekwatna do charakteru i wagi stwierdzonego uchybienia, ponieważ: Beneficjent w sposób istotny ograniczył konkurencję swoim działaniem poprzez: uniemożliwienie udziału w zamówieniu wykonawcom, którzy mogli zaoferować dostawę tabletów działających na jednym z najbardziej znanych systemów operacyjnych na świecie (iOS), jak również wykonawców, którzy być może mogli zaoferować tablet z innym oprogramowaniem, które obsłużyłoby aplikację ScratchJunior; niezawarcie w dokumentacji zamówienia nawet wskazania, że dopuszcza się zastosowanie rozwiązań równoważnych przez potencjalnych wykonawców; nieokreślenie w żaden sposób zakresu ww. równoważności. W wyniku tak przygotowanej dokumentacji zamówieniowej wpłynęły oferty, które dotyczyły wyłącznie tabletów funkcjonujących w systemie operacyjnym "Android". Nieuprawnione są zarzuty natury procesowej. Sąd podziela stanowisko Ministra zaprezentowane w odpowiedzi na skargę, że w sprawie, pomimo stwierdzonych przez organ II instancji uchybień, organ odwoławczy był zobowiązany wydać rozstrzygnięcie co do meritum sprawy. Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego obowiązkiem organu było prawidłowe wyliczenie środków dofinansowania podlegających zwrotowi. Minister, rozpatrując odwołanie, nie mógł zatem ograniczyć się do zbadania zarzutów podniesionych w odwołaniu, gdyż byłoby to niewystarczające dla wypełnienia obowiązku rozpoznania sprawy w całości. Wniesienie odwołania powoduje przejęcie przez organ odwoławczy kompetencji do załatwienia sprawy administracyjnej, co powinno się odbyć w pierwszej kolejności poprzez wydanie decyzji merytorycznej, a nie kasatoryjnej. Niesporne jest w sprawie, iż Dyrektor CPPC wydał decyzję w oparciu o art. 207 ust. 1 pkt 2, ust. 9 i ust. 11 u.f.p. Art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. in fine wprost stanowi: "W przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 - podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy.". Minister prawidłowo uznał zatem, iż rozstrzygnięcie decyzji pierwszoinstancyjnej nie obejmowało wszystkich elementów niezbędnych w świetle przywołanej regulacji. W odniesieniu do zawartego w skardze zarzutu wskazującego na niezamieszczenie pouczenia w skarżonej decyzji zauważyć należy, że w tym zakresie decyzja została sprostowana postanowieniem organu z 16 października 2023 r. W tym stanie rzeczy Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie skargę oddalił, o czym orzekł – na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2024 r. poz. 935).