V SA/Wa 2447/16

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Arkadiusz Tomczak, Sędzia WSA - Dorota Mydłowska (spr.), Sędzia WSA - Bożena Zwolenik, Protokolant st. specjalista - Monika Włochińska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 sierpnia 2017 r. sprawy ze skargi R. L. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Warszawie (obecnie Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Warszawie) z dnia [...] czerwca 2016 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę. Przedmiotem skargi R. L. do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie jest decyzja Dyrektor Izby Celnej w [...] z [...] czerwca 2016 r. nr [...] utrzymująca w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego [...] w [...] nr [...] z dnia [...] kwietnia 2016 r. wymierzającej karę pieniężną w wysokości 60.000,00 zł za urządzanie gier na automatach do gier poza kasynem gry. Przedmiotowa decyzja zapadła w następującym stanie faktycznym. W dniu [...] kwietnia 2015 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego [...] w [...] przeprowadzili w lokalu o nazwie "[...]" znajdującym się w [...] przy ul. [...] paw [...] kontrolę w ramach realizacji zadań Służby Celnej wskazanych, w art. 2 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. z 2015 r. po£. 990, z późn. zm.), tj. rozpoznawania, wykrywania, zapobiegania i zwalczania przestępstw skarbowych i wykroczeń skarbowych oraz ścigania ich sprawców, w zakresie określonym w ustawie z dnia 10 września 1999 r. - Kodeks karny skarbowy (Dz. U. z 2013 r. poz. 186, z późn. zm., dalej: "Kodeks karny skarbowy" lub "kks"). W wyniku kontroli ujawniono włączone do sieci elektrycznej i gotowe do eksploatacji automaty o nazwach: Apollo Games, nr [...], Apex, nr [...], Hot Spot Platin, nr [...], Black Horse, nr [...] i Hot Spor, nr [...] (dalej także: "sporne automaty", "sporne urządzenia"). Funkcjonariusze Urzędu Celnego [...] w [...] przeprowadzili w miejscu ujawnienia oględziny zewnętrzne ww. automatów, opisane w protokole z dnia 23 kwietnia 2015 r. oraz eksperyment procesowy w celu sprawdzenia, czy gry na tych urządzeniach mają charakter gier losowych, opisany w protokole z dnia 22 kwietnia 2015 r. W związku z uzasadnionym podejrzeniem popełnienia przestępstwa karnego skarbowego określonego w art. 107 § 1 Kodeksu karnego skarbowego sporne urządzenia zostały zatrzymane do dalszego postępowania. W wyniku podjętych czynności kontrolnych ustalono, że lokal, w którym ujawniono sporne automaty należy do R. L. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą [...]" (dalej także: "Strona"), a właścicielami i dysponentami odpowiedzialnymi za eksploatację zainstalowanych w kontrolowanym lokalu urządzeń do gier są [...] Sp. z o.o. i [...] Sp. z o.o. Postanowieniem z 10 września 2015 r. Naczelnik UC wszczął wobec skarżącego postępowanie w zakresie urządzania gier na automacie poza kasynem gry, a następnie decyzją z [...] kwietnia 2016 r. wymierzył skarżącej karę pieniężną w wysokości 60.000 zł. W ocenie Naczelnika UC, skoro na spornym automacie nie były urządzane gry o niskich wygranych w rozumieniu art. 129 ust. 3 u.g.h., zasadnym było nałożenie na urządzającą spółkę kary pieniężnej, określonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Po rozpatrzeniu odwołania strony, Dyrektor IC wydał zaskarżoną decyzję z [...] czerwca 2016 r., którą utrzymał w mocy decyzję Naczelnika UC z 11 kwietnia 2015 r. W uzasadnieniu decyzji organ odwoławczy wskazał, iż oględziny zewnętrzne i wynik przeprowadzonego eksperymentu procesowego wskazywały na uzasadnione podejrzenie, że na ujawnionych urządzeniach urządzane były gry na automatach w rozumieniu przepisów u.g.h. W toku postępowania ustalono natomiast, iż właścicielem i dysponentem odpowiedzialnym za eksploatację był skarżący, zaś organizowane przez Niego gry wypełniają definicję gier na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowanych w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania bezpośredniej wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Wskazał, że na prawidłowość stanowiska organów w przedmiocie uznania R. L. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą [...] za urządzającego gry na automatach mają wpływ, m.in. zapisy § 6 umów dzierżawy powierzchni lokalu. Zgodnie z brzmieniem tych zapisów Skarżący zobowiązał się niezwłocznie powiadomić dzierżawcę o każdym przypadku włamania lub jakiegokolwiek istotnego uszkodzenia urządzeń będących własnością dzierżawcy. Przyjęcie przez Stronę powyższego obowiązku, który nie wchodzi w zakres typowej umowy dzierżawy wskazuje " niewątpliwie na Jej aktywny udział w przedsięwzięciu urządzania gier poza kasynem gry na spornych automatach Dyrektor IC ustalił również, iż skarżący nie posiadał koncesji albo zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach ani innego zezwolenia, o którym mowa w u.g.h. W konsekwencji, w oparciu o zebrany materiał dowodowy, organ stwierdził, że skarżący urządzał na skontrolowanych automatach gry w rozumieniu art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h. bez koncesji na prowadzenia kasyna gry, czy innego zezwolenia, co uzasadnia wszczęcie postępowania i wymierzenie kary, zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 u. g. h., w wysokości określonej w art. 89 ust. 2 pkt 2 u. g. h. Dyrektor IC wskazał przy tym, że zakaz urządzania gier na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.) wiąże się z samym faktem organizowania gry poza miejscem do tego wyznaczonym, czyli kasynem gry i stanowi lex specialis w stosunku do zakazu urządzania gier hazardowych bez koncesji lub zezwolenia. Za nieuzasadnione organ uznał zarzuty odwołania, w tym dotyczące kwestii nienotyfikowania przepisów u.g.h. W tym zakresie Dyrektor IC wskazał, iż kwestia notyfikacji przepisów krajowych nie wpływa bezpośrednio na ich stosowanie, a sam fakt wydania wyroku przez TSUE w połączonych sprawach C-213/11, C- 214/11 oraz C-217/11 nie może mieć wpływu na krajową podstawę prawną wydanej decyzji i jej obowiązywanie, ponieważ wyroki TSUE nie są źródłem prawa, dotyczą wykładni przepisów unijnych a nie krajowych i wiążą wyłącznie w sprawie pytania prejudycjalnego, nie ustanawiają zatem abstrakcyjnych norm prawnych. Wyjaśnił także, że wyrokiem z dnia 11 marca 2015 r. o sygn. akt P 4/14 Trybunał Konstytucyjny uznał, iż art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 i art. 7 Konstytucji RP oraz z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, stwierdzając w uzasadnieniu, że u.g.h. została uchwalona bez naruszenia konstytucyjnego trybu ustawodawczego, a organizowanie gier na automatach wyłącznie w kasynach gry spełnia wymogi ważnego interesu publicznego, uzasadniające ograniczenie wolności działalności gospodarczej. W skardze do Wojewódzkiego Administracyjnego w Warszawie skarżący zarzucił: 1. naruszenie przepisów art. 89 ust. 1 pit 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust 1 i 2 oraz art. 91 w związku z art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy) z dnia 19.11.2009 r. o grach hazardowych poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu Skarżącemu kary pieniężnej mimo braku notyfikacji w Komisji Europejskiej projektu ustawy z dnia 19.11.2009r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r. nr 201 poz. 1540) (dalej "UGH") wymaganej przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. (Dz. U. UE.L.98.204.37 z późn. zm.) i w konsekwencji na (zastosowaniu: w stosunku do Skarżącego sankcji za urządzanie gier na automatach poza ¡kasynami gry, w sytuacji gdy przepis sankcjonowany z art. 14 ust. 1 UGH, w świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r., w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11 został wiążąco uznany za przepis techniczny, który wobec braku notyfikacji jest bezskuteczny i nie może być podstawą wymierzania kar wobec jednostek w oparciu o przepis sankcjonujący z art. 89 ust. 1 pkt 2 UGH; 2. naruszenie prawa materialnego przez błędną wykładnię art. 89 ust. 1 pkt 2 UGH polegającą na bezpodstawnym przyjęciu, iż przepis ten może stanowić samoistną podstawę dla wymierzenia kary pieniężnej skarżącemu, w sytuacji gdy norma sankcjonująca zawarta w tym przepisie ma charakter blankietowy tj. wymaga dopełnienia normą sankcjonowaną zawartą w art. 14 ust. 1 UGH, jako) że z treści przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 nie wynika jakakolwiek powinność, z której nie j przestrzeganiem wiąże się określona dolegliwość dla adresata, tym samym bez powiązania z przepisem art. 14 ust. 1 UGH nie jest możliwe ustalenie treści obowiązku obciążającego Skarżącego i sankcjonowanego normą z art. 89 ust. 1 pkt 2 UGH; 3. naruszenie art. 122 § 1 w związku z art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej w sposób mający istotny wpływ na wynik sprawy poprzez pominięcie przez organ w swoich ustaleniach istotnej okoliczności tj. rozważenia uznania podstawy prawnej swojego rozstrzygnięcia za przepis techniczny w rozumieniu j dyrektywy 98/34 i skutków płynących z takiego zakwalifikowania tych przepisów, przy uwzględnieniu sprzężenia normy sankcjonowanej wyrażonej w art. 14 UGH oraz normy sankcjonującej wyrażonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 UGH, a tym samym prowadzenia postępowania w sposób budzący wątpliwości strony tj. z naruszeniem art. 121 §1 Ordynacji podatkowej; 4. naruszenie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 6 ust. 4 ustawy z dnia 19.11.2009 r. o grach hazardowych poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu nie będącego zobowiązanym do uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna gry a tym samym nie mogącego ponosić sankcji administracyjnej w postaci kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy z dnia 19.11.2009 r. o grach hazardowych; 5. naruszenie przepisu art. 133 § 1 ustawy Ordynacja podatkowa w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 ustawy o grach hazardowych z dnia 19 listopada 2009r. (dalej UGH) poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu nie będącego urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 UGH; 6. naruszenie przepisów art. 121 § 1 i art. 122 ustawy Ordynacja podatkowa w zw. z art. 89 ust. 1 - pkt 2 oraz art. 91 ustawy o grach (hazardowych z dnia 19 listopada 2009r. polegające na niepodjęciu przez organ podatkowy wszelkich działań mających na celu dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy co w konsekwencji doprowadziło do błędnego ustalenia, iż skarżący jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry. Skarżący nie dokonywał czynności związanych z organizowaniem gier, objaśnianiem ich zasad i obsługiwaniem samych urządzeń. Takie postępowanie organu podatkowego w sposób rażący narusza generalną zasadę postępowania podatkowego, o której mowa w art. 121 par. 1 ustawy Ordynacja podatkowa, z której to wynika, że postępowanie podatkowe powinno (być prowadzone w sposób budzący zaufanie do organu podatkowego. Zachowanie organu podatkowego nie może w tym przypadku budzić zaufania, jeżeli organ ten nie wyjaśnił należycie stanu faktycznego i uznał, że skarżący urządzał gry na automatach poza kasynem gry; 7. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych z dnia 19 listopada 2009r., poprzez ich błędną wykładnię i w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie polegające na pociągnięciu skarżącego do odpowiedzialności administracyjnej i wymierzeniu mu kary pieniężnej za urządzanie) gier na automatach poza kasynem gry, w sytuacji gdy prawidłowa wykładnia tych przepisów w świetle dokonanych ustaleń faktycznych, powinna skutkować odstąpieniem od wymierzenia kary, na skutek stwierdzenia, że czynności Skarżącego, nie mogą być zakwalifikowane jako wypełniające pojęcie urządzania gier na automatach poza kasynem gry; 8. naruszenie przepisu art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 89 ustawy z dnia 19.11.2009 r o grach hazardowych, art. 24 i art. 107 § 1 kks poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 UGH zakładającym wymierzenie: finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn zagrożony grzywną pieniężną, penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w związku z art. 24 kks; 9. naruszenie art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 32 ust. 1 pkt; 13 ustawy z dn. 27.8.2009 r. o Służbie Celnej (Dz.U. 2009 r. Nr 168, poz. 1323 ze zm.) poprzez oparcie ustaleń m.in. na protokole z eksperymentu, odtworzenia możliwości gry, pomimo braku dowodów na okoliczność zgodności tego eksperymentu z powołanym wyżej przepisem; W związku z powyższym skarżący wniósł o: 1. uchylenie zaskarżonej decyzji jak i decyzji organu I instancji; 2. ewentualnie o stwierdzenie nieważności zaskarżonej! decyzji w całości; 3. zawieszenie na podstawie art. 124 § 1 pkt 5 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 z późn. zm.), (dalej p.p.s.a.) - postępowania sądowo-administracyjnego zainicjowanego niniejszą skargą do czasu wydania przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej orzeczenia w sprawie C-303/15, 4. zasądzenie od Dyrektora Izby Celnej w [...] na rzecz Skarżącego kosztów postępowania sądowo-administracyjnego - w tym kosztów zastępstwa procesowego Skarżącego w tym postępowaniu - wg norm prawem przepisanych. W odpowiedzi na skargę Dyrektor IC wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko prezentowane w sprawie. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje. Skarga nie zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 z późn. zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę administracji publicznej, przy czym w świetle przepisu § 2 powołanego artykułu, kontrola ta jest sprawowana pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Chodzi zatem o kontrolę aktów lub czynności z zakresu administracji publicznej, która jest dokonywana w kontekście zgodności z prawem materialnym i procesowym, a nie według kryteriów celowościowych. Ponadto, Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, zgodnie z art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2017, poz. 1369 z zm.), dalej jako: "p.p.s.a.". Przedmiotem kontroli sądowoadministracyjnej w niniejszej sprawie było postępowanie zakończone decyzją wymierzającą skarżącemu karę pieniężną za urządzanie gier na automatach umieszczonych w lokalu niebędącym kasynem gry. Organy obu instancji, opierając się na ustaleniach kontroli przeprowadzonej przez funkcjonariuszy celnych oraz na pozostałych materiałach zgromadzonych w toku postępowania zgodnie uznały, iż skarżący urządzał gry na automatach poza kasynem gry. Dyrektor IC odwołując się do informacji znanych mu z urzędu wskazał, że Skarżący nie posiada i nie posiadał wcześniej koncesji na prowadzenie kasyna gry, ani zezwolenia na urządzanie gier na automatach w salonach gier lub na automatach o niskich wygranych w rozumieniu art. 129 ust. 1 u.g.h. Podkreślił również, że jako osoba fizyczna takiej koncesji czy zezwolenia nie mógł uzyskać. W podstawie prawnej zaskarżonej decyzji wskazano art. 2 ust. 3 i 5, art. 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h. Odnosząc się do kwestii spornej, sprowadzającej się do odpowiedzi na pytanie, czy przepisy art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. mają charakter przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE oraz czy możliwe jest oparcie na tych przepisach rozstrzygnięcia w sprawie indywidualnej, odwołać należy się do uchwały NSA w składzie siedmiu sędziów z dnia 16 maja 2016 r. o sygn. akt II GPS 1/16 (dostępnej w internetowej bazie orzeczeń sądów administracyjnych pod adresem orzeczenia.nsa.gov.pl). Zgodnie z powyższą uchwałą: "1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.)". Powyższa uchwała jest tak zwaną "uchwałą abstrakcyjną", podjętą w oparciu o art. 15 § 1 pkt 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2017 r. poz. 1369 ze zm.), dalej: "p.p.s.a.", w celu rozstrzygnięcia ujawnionej w orzecznictwie sądowoadministracyjnym rozbieżności w podejściu do wykładni oraz stosowania ww. wskazanych przepisów u.g.h., ich wzajemnej relacji, w tym oceny charakteru art. 89 ust. 1 pkt 2 wymienionej ustawy z punktu widzenia art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. W doktrynie i orzecznictwie podkreśla się, że uchwały abstrakcyjne (jak i uchwały konkretne) mają moc ogólnie wiążącą, a istota mocy ogólnie wiążącej uchwał sprowadza się do tego, że stanowisko zajęte w uchwale Naczelnego Sądu Administracyjnego wiąże pośrednio wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych. Stanowi o tym przepis art. 269 § 1 p.p.s.a., zgodnie z którym, jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi. Oznacza to, że dopóki nie nastąpi zmiana tego stanowiska, dopóty sądy administracyjne winny je respektować. Skoro zatem z mocy art. 269 § 1 p.p.s.a., sąd w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę związany był stanowiskiem wyrażonym w uchwale z dnia 16 maja 2016 r. o sygn. akt II GPS 1/16, a co więcej stanowisko to w pełni podzielał, to omawiany zarzut nie mógł znaleźć uznania. W tym kontekście należy również wspomnieć, że wyrok TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11, C-217/11 nie ma wpływu na treść wydanej w sprawie decyzji. TSUE nie stwierdził bowiem niezgodności u.g.h. z prawem UE, a przedmiot samego postępowania nie dotyczył przepisów stanowiących postawę prawną zaskarżonej decyzji Dyrektora IC. Trybunał rozstrzygał, czy art. 129 ust. 2, art. 138 ust. 1 oraz art. 135 ust. 2 u.g.h. są przepisami technicznymi w rozumieniu art. 1 ust. 11 dyrektywy 98/34/WE. Nie można także pominąć wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r., sygn. akt P 4/14, gdzie TK stwierdził, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych są zgodne z art. 2 w związku z art. 7 oraz z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP. Z perspektywy zatem prawa krajowego nie ma obecnie wątpliwości co do ich obowiązywania. Przypomnieć należy, iż zgodnie z dyspozycją art. 2 ust. 3 u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Zakres definicji legalnej gry na automatach został poszerzony w art. 2 ust. 5 u.g.h., zgodnie z którym grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. W toku prowadzonego w niniejszej sprawie postępowania sporne urządzenie poddane zostało eksperymentowi i oględzinom dokonanym przez funkcjonariuszy celnych. Opierając się na wynikach tych czynnościach organ odwoławczy uznał, iż gry udostępnione na tym automacie wypełniają definicję gier na automatach w rozumieniu ww. przepisu art. 2 ust. 3 u.g.h. Wobec kwestionowania przez Skarżącego możliwości oparcia się przez organy celne jedynie na poczynionych przez funkcjonariuszy ustaleniach Sąd podkreśla, że zbiór środków dowodowych pozostających w dyspozycji organów celnych uzupełnia ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. z 2015 r. poz. 990 ze zm.), dalej: "ustawa o SC". Ustawa ta dopuszcza w art. 32 ust. 1 pkt 13 możliwość "przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu". Jest to więc instrument procesowy możliwy do zastosowania, jak każdy inny dozwolony przez prawo. W ocenie Sądu w rozpoznawanej sprawie funkcjonariusze celni mogli po niego sięgnąć, bowiem wystąpił "uzasadniony przypadek", o którym mowa w powyższym przepisie. W sytuacji bowiem stwierdzenia organizowania gry na automacie znajdującym się w lokalu niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych, gdy organizujący taką grę nie legitymuje się stosowną koncesją lub zezwoleniem, stanowi to uzasadnienie, by zbadać rodzaj urządzeń, ich funkcjonowanie, a także ewentualne wykorzystanie do organizowania takich gier. Należy zauważyć, że wyniki eksperymentu procesowego mają charakter dowodu bezpośredniego i tak jak inne dowody, podlegają swobodnej ocenie organów na tych samych zasadach, jak inne dowody. Skarżący niezasadnie pomniejsza wartość dowodową tego środka. Nie ulega wątpliwości, że wnioski sformułowane w oparciu o rezultat gier kontrolnych wynikały z bezpośredniej styczności funkcjonariuszy celnych z pracą skontrolowanego automatu w miejscu i dniu kontroli. W ocenie Sądu fakt ten sprawia, iż taki eksperyment może znacznie lepiej odzwierciedlić stan i cechy automatu niż opinia biegłego sporządzana często po znacznym upływie czasu od dnia kontroli i w zupełnie innym miejscu. Funkcjonariusze tymczasem zbadali stan automatu, jego funkcjonowanie i charakter możliwych do urządzania na nim gier "tu i teraz", czyli w dniu i miejscu kontroli, a następnie utrwalili ustalenia poprzez sporządzenie protokołu eksperymentu procesowego. Zapis protokołu jest przejrzysty, dokładny i rzetelnie oddaje podjęte czynności pozwalając na sformułowanie logicznych i konstruktywnych wniosków. Wbrew twierdzeniem Skarżącego w sprawie nie zaistniała więc potrzeba posiadania wiadomości specjalnych do oceny charakteru urządzenia, a także specyfiki jego działania. W ocenie Sądu organ odwoławczy prawidłowo, opierając się o wynik eksperymentu procesowego uznał, że objęty zaskarżoną decyzją automat jest urządzeniem elektronicznym (komputerowym), a gry na nim udostępnione organizowane były w celach komercyjnych. Prawidłowe jest również ustalenie, że gry organizowane były o wygrane rzeczowe i zawierały element losowości. Dyrektor IC zasadnie więc stwierdził, że gry na przedmiotowym automacie wypełniają definicję gier na automatach w rozumieniu przepisu art. 2 ust. 3 u.g.h. Co do kwestionowania przez Skarżącego zasadności uznania go za podmiot urządzający gry na automatach Sąd stwierdza, że ustalenia organu odwoławczego w tej kwestii są właściwe. Pojęcia takie jak "urządzanie gier" czy "urządzający gry", które występują w ustawie o grach hazardowych, nie mają definicji ustawowej, co oznacza konieczność dokonania ich wykładni z uwzględnieniem językowego rozumienia. Zwrot "urządzanie gier" obejmuje niewątpliwie podejmowanie aktywnych działań. W stosunku do działalności jaką jest urządzanie gier na automatach należy zaliczyć do nich w szczególności zachowania polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowania go do rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności, umożliwiające ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, związane z obsługą urządzeń czy zatrudnieniem odpowiednio przeszkolonego personelu lub jego szkolenie. Jak bezsprzecznie ustaliły organy obu instancji skarżącego należy uznać za urządzającego gry, bo czynności te mogą być wykonywane z innymi podmiotami. Skarżący zapewniał automatom dostęp do energii elektrycznej, oraz ogólny nadzór nad mieniem (automatami), informował serwisanta o problemach z wypłatą wygranych. Z zapisów § 6 umów dzierżawy powierzchni w lokalu (jedna zawarta z [...] Sp. z o.o. druga z [...] Sp. z o.o.) będącego własnością skarżącego wynika, że skarżący zobowiązał się niezwłocznie powiadomić dzierżawcę o każdym przypadku włamania lub jakiegokolwiek istotnego uszkodzenia urządzeń będących własnością dzierżawcy. Przyjęcie przez skarżącego powyższego obowiązku, który nie wchodzi w zakres typowej umowy dzierżawy wskazuje niewątpliwie na jego aktywny udział w przedsięwzięciu urządzania gier poza kasynem gry na spornych automatach O powyższym w realiach niniejszej sprawy świadczy także nazwa i wygląd lokalu skarżącego udokumentowana na zdjęciach w znajdujących się w aktach administracyjnych. Również zapis § 2 umowy dzierżawy, który stanowi, że ,,czynsz dzierżawny jest płatny od chwili uruchomienia urządzeń do miesiąca, w którym urządzenie przestało być eksplodowane (włącznie). W przypadku nie eksploatowania urządzenia obowiązek zapłaty czynszu aktualizuje się w miesiącu, w którym rozpoczęła się eksploatacja urządzenia lub urządzenie dotychczas eksploatowane zostało zastąpione nowym uruchomionym urządzeniem" wskazuje na jego aktywny udział w przedsięwzięciu urządzania gier poza kasynem gry na spornych automatach. Zapis ten pozwala na stwierdzenie, że skarżący będzie czerpał zysk (wynagrodzenie) jedynie w wypadku gdy automaty będą eksploatowane, a to zależało od woli skarżącego tj. czy włączył je do sieci eklektycznej, bo tylko wtedy zapewni sobie wynagrodzenie. Powyższe ustalenia pozwala na stwierdzenie, że chociaż dysponentem zatrzymanych w przedmiotowym lokalu automatów nie był skarżący, to sprawował on bezpośrednie władztwo nad lokalem, w którym urządzane były gry na automatach, a także sprawował rzeczywisty nadzór nad znajdującymi się w lokalu automatami. On również, w ramach prowadzonej działalności gospodarczej, podjął się urządzania gier na czynnych automatach i bezpośredniego czerpania pożytków finansowych z tytułu wynajmu powierzchni, na której zainstalowane zostały automaty do gier. Niesporne jest również przy tym, że jego rola nie ograniczała się wyłącznie do udostępnienia lokalu, energii elektrycznej i w jego interesie było aby przedmiotowe automaty mogły być eksplodowane ponieważ tylko wtedy otrzymywał wynagrodzenie za dzierżawę powierzchni. Także sam lokal był przygotowany tylko do działalności polegającej na urządzaniu gier na automatach. W lokalu oferowana była kawa i herbata dla klientów, co zeznała świadek D. P. (pracownik zatrudniony na dzień próbny). Wyjaśnić należy, iż przyjęcie stanowiska, że to Dzierżawca urządzał gry na automatach w lokalu skarżącego, ponieważ to on zainstalował automaty, nie wyklucza także ich urządzania przez skarżącego. Czynności stanowiące przesłanki urządzania gier na automatach mogą być bowiem wykonywane wspólnie z innymi osobami. Skarżący tymczasem był zaangażowany w udostępnianie automatów do gier i ich obsługę oraz czerpał z tego tytułu korzyści finansowe. Natomiast urządzanie działalności w zakresie gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie o grach hazardowych, tj. zgodnie z powyżej powołanymi przepisami w kasynach gry. Skarżący urządzając gry na przedmiotowych automatach nie posiadał jednak koncesji na prowadzenie kasyna gry i w konsekwencji urządzała gry w lokalu nie będącym kasynem gry. Sąd nie podziela więc zarzutów kwestionujących prawidłowość przeprowadzonego przez organy celne postępowania dowodowego i trafność oceny przeprowadzonych dowodów. Poczynione przez organy orzekające ustalenia są prawidłowe i mają oparcie w zebranym materiale dowodowym, przy czym za podstawę wyroku Sąd przyjął prawidłowe ustalenia stanu faktycznego dokonane przez organy celne. W kontrolowanej sprawie organy podjęły bowiem wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy. Zebrały i rozpatrzyły materiał dowodowy wystarczający do podjęcia rozstrzygnięcia. W ocenie Sądu, dokonanej ocenie zebranego materiału dowodowego nie sposób zarzucić dowolności. Z wyrażonej w art. 191 O.p. zasady swobodnej oceny dowodów wynika, że organ podatkowy - przy ocenie stanu faktycznego - nie jest skrępowany żadnymi regułami ustalającymi wartość poszczególnych dowodów. Organ ten, według swej wiedzy, doświadczenia oraz wewnętrznego przekonania, ocenia wartość dowodową poszczególnych środków dowodowych i wpływ udowodnienia jednej okoliczności na inne. Wyciągnięte w sprawie wnioski są logicznie poprawne i merytorycznie uzasadnione. Zaskarżona decyzja zawiera pełne uzasadnienie faktyczne i prawne. Poszczególne dowody poddano szczegółowej analizie i ocenie, dowody zostały także ocenione we wzajemnej łączności. Postępowanie zostało przeprowadzone w sposób budzący zaufanie do tych organów, które udzielały stronie niezbędnych informacji i wyjaśnień o przepisach prawa pozostających w związku z przedmiotem tego postępowania. Organy wyjaśniły też stronie zasadność przesłanek, którymi kierowały się przy załatwianiu sprawy. Przeprowadzone postępowanie w pełni odpowiada wymogom wynikającymi z art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 180 § 1, art. 181, art. 187 i art. 191 i art. 192 O.p. Sąd nie stwierdził ponadto żadnego innego naruszenia przepisów prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, bądź innych przepisów postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie, albo też przepisów prawa dających podstawę do wznowienia postępowania lub stwierdzenia nieważności. Mając powyższe na względzie, należy stwierdzić, że zaskarżona decyzja odpowiada prawu i skarga podlega oddaleniu jako niezasadna. Odnosząc się natomiast do wniosku o zawieszenie postępowania do czasu wydania przez TSUE orzeczenia w sprawie C-303/15, Sąd zauważa, że pod tą sygnaturą w Trybunale zarejestrowane zostało pytanie prejudycjalne Sądu Okręgowego w Łodzi o to, czy przepis art. 8 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE może być interpretowany w ten sposób, że brak notyfikacji przepisów uznanych za mające charakter techniczny dopuszcza możliwość zróżnicowania skutków, tj. dla przepisów dotyczących swobód niepodlegających ograniczeniom przewidzianym w art. 36 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej brak notyfikacji skutkować powinien tym, że nie mogą być one stosowane w konkretnej sprawie będącej przedmiotem rozstrzygnięcia, zaś dla przepisów odnoszących się do swobód podlegających ograniczeniom z art. 36 TFUE dopuszczalna jest ich ocena przez sąd krajowy, będący jednocześnie sądem unijnym, czy mimo nie notyfikacji są one zgodne z wymogami art. 36 TFUE i nie podlegają sankcji braku możliwości ich stosowania? Godzi się podkreślić, że art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE, ani żaden inny przepis prawa unijnego w ogóle nie reguluje skutku braku notyfikacji (art. 8 ust.1 ww. dyrektywy dotyczy jedynie procedury notyfikacji). Ponadto, powyższe pytanie prejudycjalne związane było - jak wynika z jego treści - z brakiem notyfikacji nie art. 14 ust. 1 u.g.h., będącego podstawą prawną nałożonej sankcji w powiązaniu tego przepisu z art. 89 ust. 1 pkt 2 i 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., ale art. 6 ust. 1 u.g.h., który to przepis, jak stwierdził Naczelny Sąd Administracyjny w uzasadnieniu wyroku z dnia 17 września 2015 r. II GSK 1604/15, nie kwalifikuje się do żadnej z trzech kategorii przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, ponieważ nie dotyczy produktów (automatów do gier) w taki sposób, że mógłby wpływać istotnie na ich właściwości lub sprzedaż, nie jest specyfikacją techniczną ani nie wprowadza zakazu produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i użytkowania produktów, wymienionych art. 1 pkt 11 dyrektywy. W tym stanie rzeczy Sąd uznał, że nie ma potrzeby zawieszenia postępowania do czasu wydania przez TSUE orzeczenia w sprawie C-303/15. Z tych względów Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie na podstawie art. 151 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji wyroku.