V SA/Wa 2590/14

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Izabella Janson, Sędzia WSA - Piotr Kraczowski (spr.), Sędzia NSA - Piotr Piszczek, Protokolant st. specjalista - Małgorzata Broniarek, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 marca 2015r. sprawy ze skargi W. Sp. z o.o. z siedzibą w W. na decyzję Ministra Infrastruktury i Rozwoju z dnia [...] lipca 2014r., nr [...] w przedmiocie określenia przypadającej do zwrotu kwoty dofinansowania ze środków unijnych; oddala skargę Przedmiotem skargi wniesionej przez W. Sp. z o.o. w W. (dalej: skarżąca lub spółka) jest decyzja Ministra Infrastruktury i Rozwoju (dalej: Minister) z [...] lipca 2014 r. nr [...], utrzymująca w mocy decyzję Marszałka Województwa [...] z [...] maja 2014 r. nr [...], którą zobowiązano skarżącą do zwrotu części dofinansowania wykorzystanego z naruszeniem procedur w wysokości [...] zł wraz z odsetkami. Zaskarżona decyzja została wydana w poniższym stanie faktycznym i prawnym. Na podstawie Umowy o dofinasowanie projektu w ramach Programu Operacyjnego Kapitał Ludzki z [...] lutego 2012 r. nr [...] skarżącej przyznano dofinansowanie realizacji projektu pt. "[...]" w łącznej kwocie [...] zł. Zgodnie z wnioskiem o dofinansowanie realizację projektu zaplanowano w okresie [...]r. Celem głównym projektu był wzrost konkurencyjności firm (z branży budowlanej) poprzez podniesienie jakości lub rozszerzenie zakresu usług [...]wykonywanych przez ich pracowników. Projekt w całości, z wyłączeniem działań zarządczych, opierał się na organizacji szkoleń z zakresu [...], które zgodnie z zapisami wniosku o dofinansowanie, zostały zlecone zewnętrznemu wykonawcy. Skarżąca [...] marca 2012 r. wszczęła postępowanie ofertowe na wybór wykonawcy szkoleń z zakresu [...]. W Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) w ramach Określenia przedmiotu zamówienia (§ 3) spółka wskazała następujące szkolenia: [...] Natomiast, w Opisie warunków udziału w postępowaniu oraz opisu sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków w § 5 pkt 1 spółka zawarła warunek, że – w postępowaniu mogą wziąć udział Wykonawcy, którzy w okresie ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia postępowania lub w okresie prowadzenia działalności, jeśli ten okres jest krótszy niż 3 lata, zrealizowali projekt szkoleniowy w ramach Sektorowego Programu Operacyjnego Rozwój Zasobów Ludzkich (SPO RZL) lub Programu Operacyjnego Kapitał Ludzki (PO KL), przy czym wartość tego projektu musi wynosić co najmniej [...] zł. Zaproszenie ofertowe [...] marca 2012 r. przesłane zostało do trzech potencjalnych wykonawców usługi: 1) P., 2) O., 3) Z. Na zaproszenie odpowiedział tylko P., którego oferta po rozpatrzeniu została odrzucona, gdyż nie spełniła warunków określonych w postępowaniu (opisanych w § 5 pkt 1 ppkt 1) i nie zostały do niej załączone dokumenty potwierdzające spełnienie warunków opisanych w § 5 pkt 1 ppkt 1 i 2 SIWZ. Druga oferta wpłynęła od N.([...] kwietnia 2012 r.) w odpowiedzi na zamieszczone na stronie internetowej zaproszenia do złożenia oferty, na realizację przedmiotu zamówienia za całkowitą kwotę [...] zł. Oferent ten spełniał wymagania, a w wyniku podjętych negocjacji wykonawca zaakceptował warunki finansowe realizacji zamówienia za cenę [...] zł brutto. W uzasadnieniu decyzji I instancji organ wskazał, iż wymagania w zakresie doświadczenia, jakie beneficjent w zapytaniu ofertowym postawił wykonawcom, były nadmiernie restrykcyjne i nieadekwatne do potrzeb związanych z wykonaniem usługi w postaci przeprowadzenia kursów zawodowych z zakresu [...]. Bez znaczenia dla jakości usługi szkoleniowej jest to, czy jej wykonanie było finansowane ze środków Europejskiego Funduszu Społecznego, czy też z innych środków. Niezrozumiałym dla organu I instancji było również, w jaki sposób wartość przeprowadzonych szkoleń ma świadczyć o jakości usług szkoleniowych prowadzonych przez danego wykonawcę. W efekcie wymogi postawione wykonawcom organ I instancji uznał za dyskryminujące niektórych wykonawców, naruszające zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W związku z powyższym, działając w oparciu o § 20b ust. 2 Umowy o dofinansowanie, organ I instancji wymierzył 25% korektę finansową. Wysokość 25% korekty ustalono na podstawie Kategorii 12 "Określenie warunków udziału w postępowaniu i/lub kryteriów oceny ofert i/lub przedmiotu zamówienia, które dyskryminują udział podmiotów" określonej w Załączniku nr 9 do Umowy o dofinansowanie. W odwołaniu od decyzji z [...] czerwca 2014 r. skarżąca podniosła zarzuty naruszenia art. 207 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 207 ust. 9 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 885; dalej: u.f.p.), poprzez zastosowanie powyższych przepisów i zobowiązanie spółki do zwrotu dofinansowania, w sytuacji, gdy w świetle okoliczności faktycznych sprawy brak jest podstaw do stwierdzenia podstawy wskazanej w tym przepisie przesłanki wykorzystania środków z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p. Spółka zarzuciła także naruszenie przepisów postępowania w postaci art. 6, 7, 8, 77 § 1, 80 i 107 § 3 k.p.a. Minister rozpoznając sprawę ponownie opisał stan faktyczny i wskazał, że z zapisów Wytycznych (rozdz. 3.1.3 Przejrzystość i konkurencyjność wydatków, pkt 2) wynika, iż beneficjent przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców. Minister podkreślił, że by umożliwić równe traktowanie podmiotom zainteresowanym zleceniem usługi, a tym samym spełnić zasadę uczciwej konkurencji, wymagane jest określenie kryteriów, które będą adekwatne do przedmiotu zamówienia, tj. przede wszystkim będą się do tego przedmiotu odnosiły. Zgodnie z dokumentacją zgromadzoną w niniejszym postępowaniu, spółka w ramach wymagań wobec oferentów określiła kryterium dostępu dotyczące zrealizowania projektu szkoleniowego w ramach SPO RZL lub PO KL, którego wartość wynosiła co najmniej [...] zł. W ocenie Ministra warunek udziału był wygórowany i nieadekwatny do przedmiotu zamówienia. Bowiem jak wskazano w treści zapytania ofertowego, przedmiotem zamówienia było świadczenie usług szkoleniowych na terenie województwa [...]. Zatem do wykonania zamówienia nie było niezbędne posiadanie doświadczenia w realizacji projektów współfinansowanych z PO KL i SPO RZL. Nawiązując do zarzutów odwołania Minister stwierdził, że przedmiotowe kryterium dyskwalifikowało z ubiegania się o zlecenie wszystkich oferentów, którzy przede wszystkim dysponowali doświadczeniem w organizacji i przeprowadzeniu podobnych szkoleń [...], ale nie realizowali ich w ramach projektów POKL czy SPO RZL. W ten sposób spółka zawężyła krąg potencjalnych oferentów, którzy dysponowali potencjałem do realizacji usługi. Stanowi to ograniczenie konkurencji i nierówne traktowanie wykonawców o porównywalnych kompetencjach do wykonania przedmiotowego zamówienia. Potwierdzeniem powyższego jest fakt, iż do udziału w postępowaniu zgłosiło się zaledwie dwóch oferentów. Minister podzielił uwagę skarżącej o potrzebie zapewnienia wysokiej jakości usług realizowanych w ramach projektów PO KL, w tym również świadczenia usługi szkoleń zawodowych. Niemniej jednak Minister wskazał, że w celu zapewnienia pożądanego poziomu jakości usług współfinansowanych w PO KL w postępowaniach ofertowych wymagane jest określenie kryteriów odnoszących się do przedmiotu zamówienia. Zobowiązanie oferentów do posiadania doświadczenia w realizacji projektów w PO KL nie odnosiło się do przedmiotu zamówienia i niezasadnie zawężało krąg oferentów, którzy mieli potencjał do zapewnienia oczekiwanej jakości świadczonych usług [...]. Dotyczy to również oczekiwań co do zalecanej długości szkoleń, czy realizacji pełnej puli godzin danego kursu. Zdaniem Ministra nieuprawnione jest również twierdzenie spółki, iż w projektach PO KL stawia się znacznie wyższe wymagania wobec kwalifikacji trenerskich osób prowadzących szkolenia, powodujące konieczność zaangażowania odpowiednio wykwalifikowanych szkoleniowców. Przekonanie to nie wynika z żadnych uregulowań programowych, jak również nie zostało dowiedzione przez spółkę. Minister wskazał także, że to, iż w ramach projektu, zgodnie ze Szczegółowym budżetem projektu, w ramach Kosztów zarządzania skarżącej przyznano dofinansowanie na zatrudnienie kierownika projektu (pozycja 4), asystenta (pozycja 5) oraz specjalisty ds. rekrutacji (pozycja 7). Jednak przedmiot działań projektowych - szkolenia [...], w całości został zlecony zewnętrznemu wykonawcy. Wobec czego to zadaniem ww. kadry zarządzającej projektem, na wynagrodzenie której przeznaczono łącznie [...] zł, było dbanie o jego realizację z poszanowaniem wymogów programowych związanych z dofinansowaniem z Europejskiego Funduszu Społecznego. W tym kontekście, definiowanie w postępowaniu ofertowym dotyczącym zlecenia usługi szkoleniowej kryterium dostępu wymagającego doświadczenia w realizacji projektów realizowanych w PO KL/SPO RZL tym bardziej jest nieuzasadnione i nie odnosi się do przedmiotu zamówienia. Gdyby przedmiotem oferty była usługa zarządzania projektem, wówczas, w ocenie Ministra, takie kryterium mogłoby zostać rozważone. Natomiast w przypadku tego projektu, którego przedmiotem była usługa szkoleniowa, stawianie wymogu doświadczenia w realizacji projektów PO KL było bezpodstawne. Minister podkreślił, że doświadczenie w realizacji szkoleń [...] w formule projektowej PO KL nie może stanowić bariery w dostępie do wykonania takiej usługi. Zaś źródło finansowania, jak również formuła realizacji przedsięwzięcia mogła mieć kluczowe znaczenie dla osób nim zarządzających, ale nie to było przedmiotem postępowania. Minister zauważył – odnosząc się do argumentów odwołania, że "doświadczenie wykonawców w realizacji "dużych" szkoleń było w oczach spółki bardzo cenne" – iż oczekiwania jakościowe co do doświadczeń wykonawcy w realizacji "dużych" szkoleń, tj. czas trwania szkolenia, wielkość grupy, liczba osobogodzin, nie zostały uwzględnione w SIWZ. Minister w odniesieniu do argumentu spółki, że "Wytyczne obowiązujące w okresie prowadzonego postępowania ofertowego nie precyzowały, w jaki sposób ustalane mają być kryteria wyboru ofert, przez co beneficjent uznał, iż miał pełne prawo określić je w taki sposób, który wyeliminuje z postępowania wykonawców niegwarantujących prawidłowego wykonania usług", stwierdził, iż skarżącą obowiązywał wymóg przygotowania i przeprowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców, a zasada ta nie została zachowana. Tym samym naruszono zapisy Wytycznych w zakresie wskazanym w rozdz. 3.1.3 Przejrzystość i konkurencyjność wydatków, pkt 2) poprzez określenie dyskryminujących warunków udziału w postępowaniu dotyczącego posiadania doświadczenia w realizacji projektów PO KL/SPO RZL. Uzasadniało to nałożenie korekty finansowej, o której mowa w Umowie o dofinansowanie projektu (§ 20b) w wysokości 25% wartości wydatków kwalifikowanych dla zamówienia zgodnie z Wytycznymi dotyczącymi określania korekt finansowych za naruszenie zasady konkurencyjności dla wydatków współfinansowanych ze środków EFS (tzw. Taryfikator), wg pozycji 12. Zastosowanie Taryfikatora wynika z braku możliwości zastosowania w tym przypadku metody dyferencyjnej. Ze względu na brak możliwości ustalenia wysokości szkody za pomocą metody dyferencyjnej, w sprawie zastosowano metodę wskaźnikową. Minister podkreślił, że naruszenie zapisów Wytycznych w zakresie wskazanym powyżej oznacza naruszenie procedur, o których mowa w art. 184 ust. 1 u.f.p. W skardze z 13 sierpnia 2014 r. skarżąca wniosła o uchylenie decyzji Ministra z [...] lipca 2014 r. oraz decyzji I instancji w całości oraz zasądzenie kosztów postępowania. Zaskarżonej decyzji zarzuciła naruszenie: 1) przepisów prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, tj. art. 207 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 207 ust. 9 u.f.p., poprzez zastosowanie wyżej wymienionych przepisów i zobowiązanie spółki do zwrotu części dofinansowania, w sytuacji gdy w świetle okoliczności sprawy brak jest podstaw do stwierdzenia wystąpienia wskazanej w tych przepisach przesłanki wykorzystania środków z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p.; 2) art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 ("Rozporządzenie 1083/2006") poprzez zobowiązanie spółki do zwrotu środków pomimo braku wystąpienia nieprawidłowości i nieudowodnienia spowodowania przez spółkę szkody w ogólnym budżecie UE; 3) przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, tj.: I. art. 6 i 7 k.p.a., poprzez wydanie decyzji pomimo braku podstaw faktycznych do jej wydania i naruszenie zasady prawdy obiektywnej poprzez przekroczenie granic swobodnej oceny dowodów i przyjęcie ustaleń nieznajdujących podstaw w zgromadzonym materiale dowodowym; II. art. 8 k.p.a., poprzez działanie w sposób podważający zaufanie strony postępowania do władzy publicznej, ze względu na to, że spółka zrealizowała projekt, a nakazano jej zwrot otrzymanego dofinansowania, mimo braku podstaw faktycznych i prawnych do takiego działania; III. art. 11 k.p.a. tj. niewyjaśnienie przez organ przesłanek, jakimi kierował się przy załatwianiu sprawy, a w szczególności niewykazaniu dowodów, na których oparł twierdzenia zawarte w decyzji; IV. art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 § 3 k.p.a., poprzez zaniechanie wyczerpującego rozpatrzenia całego materiału dowodowego oraz nieuwzględnienie przy orzekaniu całokształtu materiału dowodowego. W odpowiedzi na skargę Minister podtrzymał dotychczasowe twierdzenia i wniósł o jej oddalenie. W piśmie procesowym z [...] grudnia 2014 r. skarżąca podtrzymała argumentację skargi dowodząc, że zachowała zasadę konkurencyjności. Skarżąca szczegółowo wyjaśniała różnice między kursami komercyjnymi, a realizowanymi w ramach PO KL. Powołała się także na wyrok WSA w Warszawie z 8 października 2014 r. V SA/Wa 508/14, stwierdzając, że dopuszczalne jest ustalanie bardziej wymagających kryteriów w uzasadnionych przypadkach. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje: Skarga nie jest zasadna. Przypomnieć należy, że skarżąca spółka realizowała projekt pt. "[...]" na podstawie Umowy o dofinansowanie z [...] lutego 2012 r. Zgodnie z § 3 ust. 1 i 4 umowy, skarżąca zobowiązana była do realizacji projektu na podstawie wniosku, a przy wydatkowaniu środków przyznanych w ramach projektu zobowiązana była do stosowania aktualnie obowiązującej treści "Wytycznych w zakresie kwalifikowania wydatków w ramach Programu Operacyjnego Kapitał Ludzki". Celem głównym projektu był wzrost konkurencyjności firm z branży budowlanej poprzez podniesienie jakości lub rozszerzenie zakresu usług [...] wykonywanych przez ich pracowników. Projekt, z wyłączeniem działań zarządczych, opierał się na organizacji szkoleń z zakresu [...], które zgodnie z zapisami wniosku zostały zlecone zewnętrznemu wykonawcy. Skarżąca [...] marca 2012 r. wszczęła postępowanie ofertowe na wybór wykonawcy szkoleń z zakresu [...]. W SIWZ w § 5 pkt 1 ppkt 1 Opis warunków udziału w postępowaniu oraz opisu sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków, skarżąca zawarła warunek, że – w postępowaniu mogą wziąć udział Wykonawcy, którzy w okresie ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia postępowania lub w okresie prowadzenia działalności, jeśli ten okres jest krótszy niż 3 lata, zrealizowali projekt szkoleniowy w ramach Sektorowego Programu Operacyjnego Rozwój Zasobów Ludzkich (SPO RZL) lub Programu Operacyjnego Kapitał Ludzki (POKL), przy czym wartość tego projektu musi wynosić co najmniej [...] złotych. W myśl § 5 pkt 2 ppkt 1 SIWZ – ocena spełnienia powyższego warunku, dokonywana będzie na podstawie oświadczenia Wykonawcy zawartego w na formularzu oferty, który stanowi załącznik nr 2 do zaproszenia ofertowego, a także dokumentu potwierdzającego realizację projektu (...). Spółka zaproszenie ofertowe przesłała do trzech potencjalnych wykonawców usługi: P., O. oraz Z. Na zaproszenie odpowiedział tylko P., którego oferta z uwagi na niespełnienie warunków określonych w § 5 pkt 1 ppkt 1 SIWZ została odrzucona. Druga oferta wpłynęła od N., w odpowiedzi na zamieszczone na stronie internetowej zaproszenia do złożenia oferty, która została realizatorem zamówienia. Przypomnieć także należy, że zgodnie z art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. – w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184, podlegają zwrotowi wraz z odsetkami (...). W myśl art. 184 ust. 1 u.f.p. – wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3 (m.in. środki pochodzące z budżetu UE), są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. Przez "inne procedury obowiązujące przy wykorzystaniu środków europejskich", o których mowa w art. 184 ust. 1 w związku z art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p., rozumieć należy również postanowienia umowy o dofinansowanie, naruszenie których aktualizuje obowiązek zwrotu przyznanych środków (p. wyroki NSA: 19 czerwca 2012 r. II GSK 732/11; z 9 stycznia 2014 r. II GSK 1546/12; pub. www.orzeczenia.nsa.gov.pl). Tak więc zarówno zapisy Umowy o dofinansowanie z [...] lutego 2012 r., jak i "Wytycznych w zakresie kwalifikowania wydatków w ramach Programu Operacyjnego Kapitał Ludzki", do których odwołuje się § 3 ust. 4 i § 20b ust. 1 tej Umowy stanowią procedurę o jakiej mowa w art. 184 ust. 1 u.f.p. Kwestią sporu między stronami jest to, czy warunek określony w § 5 pkt 1 ppkt 11 SIWZ dotyczący, po pierwsze – możliwości udziału w postępowaniu jedynie tych podmiotów, które realizowały już projekty finansowane ze środków Europejskiego Funduszu Społecznego, a po drugie – wartości realizowanych projektów, ograniczał konkurencję i dyskryminował większość potencjalnych wykonawców, jak twierdzi organ. Czy też – jak twierdzi skarżąca – powyższy warunek nie ograniczał konkurencyjności, a dokonanie wyboru wykonawcy w ramach projektu odbyło się z zachowaniem zasady konkurencyjności wskazanej w Wytycznych i innych dokumentach oraz przepisów prawa mających zastosowanie do projektów z PO KL. Przechodząc do meritum sprawy Sąd wskazuje, że Wytyczne w Rozdziale 3 pkt 1 ppkt 1e stanowią, że wszystkie wydatki ramach PO KL są kwalifikowalne, o ile łącznie spełniają warunki m.in. dotyczą usług wybranych w sposób przejrzysty i konkurencyjny, zgodnie z sekcją 3.1.3, ile ten warunek ma zastosowanie. W sekcji 3.1.3. (Przejrzystość i konkurencyjność wydatków) wskazano, że przy udzieleniu zamówienia w ramach projektu beneficjent stosuje zasadę konkurencyjności w rozumieniu podsekcji 3.1.3.1., przy czym dotyczy to wszystkich podmiotów, które nie są zobowiązane do stosowania ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (pkt 1b). Ponadto beneficjent przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia, w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców (pkt 2). W myśl pkt 3 – w przypadku naruszenia przez Beneficjenta zasad określonych w pkt 1, podmiot będący stroną umowy lub inny uprawniony organ kontrolny ma prawo zastosować taryfikator korekt określony w umowie o dofinansowanie projektu. Podsekcja 3.1.3.1. (Zasada konkurencyjności) stanowi w punkcie 1, że zasada konkurencyjności dotyczy wszystkich zamówień w ramach projektu przekraczających wyrażoną w złotych równowartość kwoty 14 tys. euro netto (bez VAT). W myśl pkt 5 – w celu spełniania zasady konkurencyjności Beneficjent zobowiązuje się do: a) wysłania zapytania ofertowego do co najmniej trzech potencjalnych wykonawców, o ile na rynku istnieje trzech potencjalnych wykonawców danego zamówienia; równocześnie Beneficjent jest zobowiązany jest do upublicznienia powyższego zapytania ofertowego co najmniej na swojej stronie internetowej, o ile posiada taką stronę; zapytanie ofertowe powinno zawierać w szczególności opis przedmiotu zamówienia, kryteria oceny oferty, informację o wagach punktowych lub procentowych przypisanych do poszczególnych kryteriów oceny oferty, sposobu przyznawania punktacji za spełnienie danego kryterium oraz termin składania ofert, przy czym termin na złożenia oferty powinien wynosić nie mniej niż 10 dni roboczych od dnia ogłoszenia zapytania ofertowego; otrzymania zapytania ofertowego; b) wyboru najkorzystniejszej spośród złożonych ofert w oparciu o ustalone w zapytaniu ofertowym kryteria oceny, wybór oferty jest dokumentowany protokołem. Zgodnie z pkt 9 Wytycznych – protokół o którym mowa w pkt 5 lit. b, jest dokumentem potwierdzającym prawidłowość wyboru wykonawcy zgodnie z zasadą konkurencyjności. Sąd podkreśla, że poza sporem w sprawie pozostaje to, że skarżąca wypełniła powyższą procedurę. Wskazanie tego faktu jest o tyle istotne, że w orzecznictwie sądowoadministracyjnym pojawił się pogląd (p. wyrok NSA z 4 czerwca 2014 r. sygn. II GSK 617/13, pub. http://orzeczenia.nsa.gov.pl), że aby uznać wydatki za niekwalifikowane nie wystarczy naruszyć ogólną i dość abstrakcyjną "zasadę konkurencyjności", lecz zasada ta powinna być określona w umowie o dofinansowanie projektu. W konsekwencji dopiero w przypadku naruszenia stosownych postanowień umownych (tu Wytycznych - przyp. włas.) można mówić o naruszeniu zasady konkurencyjności. Zatem można na podstawie powyższego postawić wniosek, że już samo zachowanie przez beneficjenta procedury zamówienia wystarcza do zachowania zasady konkurencyjności. Skład orzekający nie podziela tak daleko idącego poglądu, stwierdza jednak, że ten sposób interpretacji powoduje, że organy badając kwestię zachowania zasady konkurencyjności powinny postępować ostrożnie. Oznacza to, że o złamaniu zasady konkurencyjności można mówić w sytuacjach jasnych, niepozostawiających wątpliwości. Takich w których można stwierdzić, że faktycznie zapytanie ofertowe zostało w ten sposób sformułowane, że wykluczyło potencjalnie zainteresowane podmioty do złożenia ofert. Przedkładając powyższe do przedmiotowej sprawy, Sąd stwierdza, że organy zasadnie uznały, że skarżąca postawiła zbyt rygorystyczne warunki udziału w postępowaniu ofertowym, które naruszyły zasadę konkurencyjności i spowodowały dyskryminację części potencjalnych wykonawców. Sąd nie kwestionuje tego, że skarżąca mogła w zapytaniu ofertowym postawić wymóg posiadania doświadczenia w prowadzeniu szkoleń dotyczących przedmiotu oferty (szkoleń [...]), po to by usługa ta została zrealizowana zgodnie z oczekiwaniami standardami skarżącej. To jednak ograniczenie tego doświadczenia jedynie do podmiotów, które przeprowadziły takie szkolenia w ramach PO KL, w sposób istotny zawęziły krąg potencjalnych zainteresowanych realizacją oferty. Sąd stwierdza, że źródło finansowania projektów realizowanych przez potencjalnych wykonawców nie ma i nie może mieć znaczenia dla wyboru tego wykonawcy. Nie przekłada się bowiem w żadnej mierze na warunki realizowania zamówienia, a jest czynnikiem w stosunku do tych warunków niezależnym i zewnętrznym. Zdaniem Sądu taki warunek mógłby zostać postawiony jako jedno z "Kryteriów oceny ofert i ich znaczenia" (§ 6 SIWZ), ale nie jako warunek dostępu do udziału w zamówieniu ofertowym. Zasadnie w odpowiedzi na skargę pełnomocnik organu podnosi, że naruszenie zasady równego traktowania wykonawców określa się nie w oparciu o liczbę podmiotów spełniających kryteria udziału, ale o podmioty, które kryteriów takich nie spełniały, a ze względu na oderwanie kryteriów udziału od przedmiotu zamówienia, wtedy ich wykluczenie z postępowania ma charakter dyskryminujący. Konsekwencja postawienia warunku doświadczenia w realizacji projektów w ramach PO KL, było to, że istniejące na rynku podmioty, które dysponowały kadrą, zapleczem technicznym i doświadczeniem w przeprowadzeniu szkoleń [...], nie mogły złożyć swojej oferty. Sąd nie zgadza się z argumentacją skarżącej, że w przypadku, gdyby jeden podmiot nie był w stanie spełnić spornego kryterium, mógł wystąpić z ofertą łącznie z innym podmiotem, który to wymaganie spełniał i utworzyć konsorcjum, które razem jako jeden podmiot realizowałoby zamówienie, co jest praktyką powszechną. Skarżąca nie wzięła jednak pod uwagę tego, że sytuacja podmiotu nieposiadającego wymaganego doświadczenia w dalszym ciągu pozostawałaby dużo gorsza, a dyskryminacja przeniosłaby się jedynie na inną płaszczyznę, gdyż podmiot taki musiałby w pierwszej kolejności znaleźć partnera posiadającego odpowiednie kwalifikacje, który wyraziłby wolę utworzenia konsorcjum, w dalszej kolejności zaś przełożyłoby się to na zyski takiego podmiotu z wykonania zamówienia, którymi musiałby dzielić się ze swoim partnerem. Poza tym, w sytuacji, gdy jedno z kryteriów ma charakter dyskryminujący, tak jak w niniejszej sprawie, nie można oczekiwać od podmiotów, które powinny zostać dopuszczone do udziału w postępowaniu tego, by tworzyły konsorcjum tak, by podołać wygórowanym wymogom nałożonym przez skarżącą. Sąd podkreśla, że zasada konkurencyjności ograniczona jest bowiem w każdym wypadku, gdy beneficjent przyjmuje takie kryteria dostępu lub oceny ofert, które powodują nieuzasadnione, zróżnicowane traktowanie podmiotów ubiegających się o udzielenie zamówienia ze względu na cechy, które nie są związane z przedmiotem zamówienia. Sąd za niezasadne uznał twierdzenia skarżącej, że niezbędne doświadczenie szkoleniowe w ramach PO KL było potrzebne po to, by wykonawca zachował wszelkie procedury związane z realizacją zamówienia finansowanego ze źródeł UE. Sąd zwraca uwagę, że obowiązek taki spoczywał na skarżącej spółce, zaś przeniesienie go na wykonawcę mogłoby nastąpić wówczas, gdyby skarżąca zleciła wykonawcy również zarządzanie projektem, a w budżecie projektu zostałyby przeznaczone odpowiednie środki na ten cel. Sytuacja taka nie zachodzi w niniejszej sprawie, ponieważ skarżąca do dbania o zgodność projektu z wymogami proceduralnymi powołała kierownika projektu, asystenta oraz specjalistę do spraw rekrutacji i wypłacała im stosowne środki finansowe tytułem wynagrodzenia za wykonaną pracę. To na skarżącej ciążył zatem obowiązek nadzorowania i kontroli nad realizowaniem przedmiotu zamówienia przez wykonawcę i czuwania nad tym, by wszystkie kwestie proceduralne i formalne były przestrzegane. Słusznie w odpowiedzi na skargę pełnomocnik organu zauważa, że oczywistym jest, że podmioty, które wcześniej realizowały projekty w ramach programów PO KL posiadają już na etapie składania ofert praktyczną wiedzę i doświadczenie, co do procedury realizacji tego typu zamówień, które wyniosły ze swoich wcześniejszych projektów, można zatem zakładać, że współpraca z takimi podmiotami układałaby się spółce łatwiej. Argument taki nie jest jednak wystarczający do tego, by wykluczyć z możliwości udzielenia zamówienia inne podmioty, które pomimo tego, że nie posiadają analogicznych doświadczeń, wyrażają przecież wolę i gotowość stosowania się do odpowiednich regulacji, do poleceń kierowanych przez skarżącą, nadto jest to ich prawny obowiązek, z którego niewykonania są rozliczane. Skarżąca nie może zatem odgórnie zakładać, że podmioty takie swych obowiązków nie wypełnią. Ponadto, gdyby przyjąć takie założenie, to krąg podmiotów, którym można byłoby zlecić realizację zamówienia w ramach programu PO KL, pozostawałby przez cały czas niezmieniony, a podmioty posiadające odpowiednie doświadczenie w realizacji szkoleń zawodowych finansowanych z innych źródeł nigdy nie mogłyby uzyskać takich zamówień. Sąd stwierdza także, że drugi warunek SIWZ dotyczący realizacji zamówienia o minimalnej wartości [...] zł naruszał zasadę konkurencyjności. Nie jest bowiem zasadne twierdzenie skarżącej, że tylko takie podmioty byłyby w stanie prawidłowo wykonać duże zamówienie, które wymaga zwiększonego wysiłku organizacyjnego i odpowiedniej koordynacji. Trafnie argumentuje organ, że sporne zamówienie mogło być w równej mierze udzielone, np. podmiotowi, który prowadził jednocześnie kilka lub kilkanaście projektów, z których każdy miał wartość niższą niż [...] zł, jednak których łączna wartość przewyższa wskazaną przez skarżącą kwotę. Podmiot taki wykazałby tym samym tożsame możliwości organizacyjne, co podmiot, który zrealizowałby jeden projekt o łącznej wartości założonej przez skarżącą. Wobec tego wymaganie, by potencjalny wykonawca zrealizował w przeszłości projekt o wartości co najmniej [...] zł należy uznać za niezasadny, a tym samym ograniczający wolną konkurencję. Sąd stwierdza, że na ocenę prawidłowości zakwalifikowania omówionych wyżej warunków SIWZ jako dyskryminujących, nie maja wpływu wskazywane przez skarżącą w piśmie procesowym z [...] grudnia 2014 r. różnice miedzy tzw. kursami komercyjnymi i szkoleniami w ramach PO KL. Nie można bowiem wykluczyć, że choćby część podmiotów realizujących kursy komercyjne spełniałaby wysokie wymogi PO KL, a nadto – tak jak zauważono wyżej – podmioty posiadające odpowiednie doświadczenie w realizacji szkoleń zawodowych finansowanych z innych źródeł nigdy nie mogłyby uzyskać takich zamówień. Odnosząc się do przytoczonych w piśmie procesowym z [...] grudnia 2014 r. tez wyroku V SA/Wa 508/14 z 8 października 2014 r., Sąd wskazuje, że każda sprawa jest indywidualna, a wyrok ten nie ma charakteru wiążącego dla przedmiotowej sprawy. Niemniej jednak, przytoczono w tym wyroku stan faktyczny sprawy różnił się od niniejszej sprawy, przede wszystkim tym, że postawiony tamże sporny warunek SIWZ był praktycznie spełniony przez wszystkie podmioty istniejące na rynku, a więc inaczej niż w rozpoznawanej sprawie. Sąd stwierdza, że w sprawie doszło do naruszenia zarówno Wytycznych jak i postanowień umowy, co stanowi złamanie obowiązujących przy wydatkowaniu środków projektowych procedur, o których mowa w art. 184 ust. 1 u.f.p. i w konsekwencji stanowi podstawę do wydania decyzji administracyjnej na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 2 w zw. z ust. 9 u.f.p. Konsekwencją naruszenia przez skarżącą zasady konkurencyjności było zastosowanie przez organ korekty określonej w wysokości 25%, w oparciu o § 20b ust. 2 Umowy o dofinansowanie (Załącznik nr 9b "Wytyczne dotyczące określenia korekt finansowych za naruszenie zasady konkurencyjności dla wydatków współfinansowanych ze środków EFS".). Sąd podkreśla, że skarżąca podpisując umowę o dofinansowanie zobowiązała się do stosowania Wytycznych, a także zgodziła się na zapis, że Instytucja Wdrażająca w przypadku stwierdzenia naruszenia przez Beneficjenta zasady konkurencyjności, może zastosować korekty finansowe, zgodnie z załącznikiem nr 9b do niniejszej umowy i zobowiązania skarżącej do zwrotu środków. W "Wytycznych dotyczących określania korekt finansowych za naruszenie zasady konkurencyjności dla wydatków współfinansowanych ze środków funduszy EFS" wskazano, że wysokość korekty finansowej jest ustalana w oparciu o wskaźnik procentowy korekty i wysokość faktycznych wydatków kwalifikowalnych dla danego zamówienia. Jednocześnie w tabelach wskazano konkretne naruszenia i uwzględniając powyższe wskazówki, co do wysokości korekty, przypisano określony wskaźnik procentowy, o jaki dokonuje się pomniejszenia kwoty wydatku. Nie jest zatem tak, jak twierdzi skarżąca, że podstawą zaskarżonej decyzji jest Taryfikator. Podstawą zmniejszenia kwoty rozliczanych wydatków z tytułu ich częściowej niekwalifikowalności są odpowiednie, wskazane wyżej, przepisy ustawy o finansach publicznych oraz regulacje Rozporządzenia 1083/2006. Taryfikator stanowi jedynie narzędzie pomocnicze służące wyliczeniu kwoty podlegającej zwrotowi. Skarżąca bezpodstawnie twierdzi, że jej działania nie wywołały uszczerbku finansowego, ani nawet potencjalnej szkody w budżecie UE, w związku z tym nie można uznać, by po stronie skarżącej wystąpiła nieprawidłowość, o której mowa w art. 2 pkt 7 Rozporządzenia 1083/2006. Wskazać należy, że nieprawidłowością w rozumieniu powołanego przepisu jest – jakiekolwiek naruszenie przepisów prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania ze strony podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w ogólnym budżecie Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Zatem definicja ta obejmuje wszystkie, więc również nawet nieznaczne naruszenia, jeżeli powodują lub mogłyby spowodować szkodę dla unijnego budżetu. Użycie trybu warunkowego oznacza, że definicja ta obejmuje również potencjalne szkody dla unijnego budżetu. Tak więc opłacenie ze środków unijnych usług wykonanych na skutek przeprowadzenia postępowania, które nosi cechy dyskryminującego i sprzecznego z zasadami wolnej konkurencji, przeczy polityce unijnej i nie mogło zostać zaakceptowane przez organy. W sytuacji zaś, gdy skarżąca bezzasadnie ograniczyła krąg podmiotów, które mogły ubiegać się o udzielenie zamówienia nie jest obiektywnie możliwe ustalenie wielkości szkody ekonomicznej, która została lub mogła zostać wyrządzona budżetowi UE. W takiej sytuacji ani organ, ani sama skarżąca nie są w stanie określić, jakie oferty zostałyby złożone przez potencjalnych wykonawców, gdyby skarżąca nie zastosowała dyskryminującego kryterium dostępu. Wobec tego, że organ nie mógł ustalić wysokości szkody metodą dyferencyjną, dla ustalenia wysokości korekty nałożonej na skarżącą zastosowano odpowiednio metodę wskaźnikową, opartą o określony we wspomnianym już Taryfikatorze wskaźnik procentowy. W związku z tym zarzut naruszenia art. 2 pkt 7 Rozporządzenia 1083/2006 jest chybiony. Sąd nie stwierdził także, aby w sprawie doszło do wskazanych w skardze naruszeń przepisów prawa postępowania administracyjnego, które miałyby istotny wpływ na wynik sprawy. Z powyżej przytoczonych powodów Sąd na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm.) oddalił skargę.